Possibilidade de aplicação do Direito do Consumidor em DIREITO DE FAMÍLIA: Da necessidade de aplicação imediata (antes da audiência instrutória) da inversão do “onus probandi” em favor da Parte Alimentada, em razão de sua hipossuficiência e vulnerabilidade (etc.) – Por Aldo Corrêa de Lima

Marido e Mulher Separados

É plenamente possível a inversão do ônus da prova em favor da Parte Alimentada (Por extensão analógica [aplicável à espécie: Art. 335, CPC ] Art. 6º, VIII, CDC [Princípio da Integratividade do Micro-Sistema Processual Coletivo ]), tendo em vista sua HIPOSSUFICIÊNCIA (por extenção, o Juízo deve aplicar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na fixação desta inversão do ônus probandi, pois, caso contrário, o direito da Alimentanda será prejudicado na presente lide e, isso acontecendo, o Judiciário NÃO ESTARÁ CUMPRINDO FIELMENTE O SEU PAPEL NA SOCIEDADE, “data venia”), sobretudo, em razão de não ter condições de melhor provar o seu direito, assim como, em face do poderio econômico da Parte Alimentante, o qual, normalmente, tem plenas condições de melhor se defender na lide.

Na ação de alimentos, HÁ INVERSÃO DOS ENCARGOS PROBATÓRIOS. Ao autor cabe tão só comprovar obrigação alimentar do réu. Não há como lhe impor que comprove os ganhos do demandado, pois são informações sigilosas que integram o direito à privacidade. É do réu o ônus de provar seus ganhos para que o juiz possa fixar os alimentos segundo o critério da proporcionalidade .

Denomina-se de Princípio da Proteção do Hipossuficiente econômico e consiste na intervenção Estatal nas relações jurídicas para impor limites à autonomia da vontade e para proteção do economicamente mais vulnerável, em conformidade com sua FUNÇÃO SOCIAL, buscando a igualdade substancial de partes desiguais.

Hipossuficiência é a condição processual daquela parte que não tem condições técnicas, econômicas ou jurídicas de fazer prova satisfatória dos seus alegados direitos.

Quanto à verossimilhança, é o convencimento da verdade das alegações gerador de uma “quase certeza”; é muito mais que a simples plausibilidade da alegação. Deve por conta da experiência prática e do cotidiano do juiz, gerar um convencimento íntimo quanto à veracidade da alegação.

A finalidade da inversão do ônus da prova é o equilíbrio da situação processual das partes e seu FUNDAMENTO está contido no Princípio Constitucional da ISONOMIA (Art. 5º, caput, CF), no sentido de que a IGUALDADE SOMENTE PODERÁ SER ALCANÇADA ENTRE OS DESIGUAIS, DESDE QUE SEJAM TRATADOS DE MODO DISTINTO, NO QUE DIZ RESPEITO ÀS SUAS DIFERENÇAS.

Neste sentido, também por extensão analógica:

Acontece que o reconhecimento da modificação do ônus da prova pode ser feito na própria sentença, não se havendo falar em prejuízo ao direito de defesa, porquanto inexiste no CDC norma dispondo que a alteração depende de um despacho ou de uma decisão interlocutória, o que reforça a tese de que ela, em vez de ser um ato constitutivo de um ônus processual, na verdade, resulta do trabalho intelectual do juiz, ao proferir a sentença, avaliando os fatos alegados e sopesando as provas produzidas pelas partes. Isso porque o Autor sempre tem o dever de provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto o Réu, a tarefa de demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor (Art. 333, I, CPC) .

Caracterizado que está, portanto, o “periculun in mora” e o “fumus boni iuris” em favor da Alimentada (no sentido de lhe desfavorecer, caso não lhe seja invertido o onus probandi), cuja alegação é verossímil, pois, caso não se tenha invertido o ÔNUS DA PROVA, a demanda poderá tornar-se um SUPLÍCIO para Parte Alimentada, pois não dispõe de todas as provas necessárias e/ou seus meios de provar o que alega e nem tem como conseguí-las, em face de sua hipossuficiência e vulnerabilidade.

Como já advertia ORLANDO GOMES (1967, p. 2-3):

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico.

Esses princípios clássicos podem ser aplicados a quaisquer relações jurídicas, sendo fundamental ter em mente a noção de hipossuficiência (ou de vulnerabilidade), categoria esta na qual se insere a parte tida por mais fraca na relação jurídica, merecedora de especial atenção do Estado e da sociedade civil organizada, a exemplo do que vem sucedendo com o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, etc.

Quanto maior o grau de autonomia e discernimento, quanto maior o grau de igualdade material entre as partes envolvidas, menor será o grau de proteção do Estado e da Sociedade Civil Organizada, hipótese em que as partes deverão ser tratadas de forma isonômica no plano jurídico.

Compete ao operador jurídico, em última análise, fazer JUSTIÇA, aproximando o direito à realidade social, indo além: ser sujeito de transformação social, num país que é tão rico de recursos e, paradoxalmente, tão excludente e injusto no tocante a grande maioria da população.

As medidas pleiteadas em nada prejudicará a Parte Alimentante, pois apenas busca a EFETIVIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, que já neste começo, tramita em desvantagem da Parte Postulante, que é pobre na forma da lei e não tem como bem provar o que alega e tal condição traz uma GRANDE DESPROPORCIONALIDADE para si, contrariando o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, um dos corolários mais importantes de nosso Ordenamento Jurídico.

Assim, considerando-se que os argumentos e fundamentos invocados SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS e, como tal, são NORMAS COGENTES DE DIREITOS HUMANOS (Direitos Fundamentais em sua essência) e considerando que em se tratando de Direitos Humanos regulados em Direito Internacional, dos quais o Brasil é SIGNATÁRIO , tais normas, caso haja conflito com o Ordenamento Jurídico interno (e não há), devem ser aplicados os tratados e convenções internacionais, cujos princípios dizem que, havendo conflito de normas entre o direito interno e o externo (tratados, convenções, p. ex.) DEVE SER APLICADO A NORMA QUE SEJA MAIS FAVORÁVEL AO HIPOSSUFICIENTE / VULNERÁVEL e, portanto, entendendo o Juízo que haja algum problema em aplicar a mencionada inversão do “onus probandi” (mesmo que não haja) em razão do Ordenamento Jurídico interno, seja-o aplicado em face das normas internacionais, cuja única finalidade é PROPORCIONAR JUSTIÇA face o desequilíbrio entre as partes, o que é RAZOÁVEL e PROPORCIONAL e, portanto, fundado no DEVIDO PROCESSO LEGAL …

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2 opiniões sobre “Possibilidade de aplicação do Direito do Consumidor em DIREITO DE FAMÍLIA: Da necessidade de aplicação imediata (antes da audiência instrutória) da inversão do “onus probandi” em favor da Parte Alimentada, em razão de sua hipossuficiência e vulnerabilidade (etc.) – Por Aldo Corrêa de Lima”

  1. Prezado Senhor,

    Estou por um momento difícil em minha vida. Está sendo movido na justiça um processo a favor de minha filha, menor, com 3 anos de idade, contra a empresa a qual está negando o direito como filha, a fim de recebimento da pensão alimentícia. A empresa alega q/ dentro de seu regulamento, quem não for inserida no plano pelo titular(pai), não tem direito a receber os benefícios nele apresentados. Eu achei isso um absurdo. Isso pode ser levado em consideração diante da lei(interrogação).O pai de minha filha faleceu em 05/01/09, onde o mesmo, antes disso, fez reconhecimento através de registro de nascimento de sua filha e como garantia futura, ainda fiz questão de fazer exame de DNA. Desde então, venho lutando desde a sua morte, por justiça. Mantive c/ o falecido quase 8 anos de relacionamento, sendo q/ o mesmo, ainda mantinha, ao menos aparentemente, um relacionamento c/ sua “mulher”, onde sua fama como mulher, não era das melhores;- você entende!. Eu como pessoa representante legal de minha filha, participei da 1ª audiência de conciliação, onde a parte contrária não manifestou nenhum acordo, e sim,negação do pedido. Na petição também foi solicitada ao Juiz a antecipação de tutela onde o mesmo, não concedeu. A única concessão foi a gratuidade do processo. O pai de minha filha, antes de morrer já havia se separado de corpos de sua companheira, mas não no papel. No dia em que ocorreu a sua morte, a sua “ex-esposa” já estava morando em outra cidade c/ o companheiro atual. O q/ acabei de desabafar talvez não venha ao caso, mas gostaria de dizer q/ fiquei muito contrariada e angustiada c/ o resultado da audiência de conciliação. Acredito q/ minha advogada não é experiente o suficiente para mover uma ação deste tipo, pois, a mesma esta engatinhando na carreira de advogada. Talvez seus argumentos não tenham sido convincentes. Por mais q/ tenhamos apresentado prova da certidão de nascimento e o q/ cabe o direito constitucional, a advogada da parte contrária nos informou q/ não havia prova nenhuma naquele processo. Realmente foi um desrespeito muito grande por parte dela, junto a prova indiscutível, q/ é a certidão de nascimento de minha filha. Diante disso eu lhe pergunto: o q/ podemos fazer para reverter este quadro, ou melhor, o que fazemos para convencer o Juiz desta realidade para ganharmos esta causa(interrogação) Estou desesperada e preocupada de como será o futuro de minha filha(interrogação)
    Eu não sei se lamento ou não, já q/ infelizmente não deu tempo de minha filha adquirir seus direitos enquanto seu pai era vivo. Infelizmente o amor falou mais alto e de repente, surgiu à fatalidade…

    Por favor, gostaria de uma orientação sua ou de mais alguém, desde q/ tenha conhecimento a assuntos jurídicos ou q/possam somar às minhas necessidades, ou melhor,de minha filha.

    Um forte abraço.

    P.S. as plavras interrogação no final d algumas frases é pq não consegui encontrar o sinal no teclado, pois, o mesmo está um pouco disconfigurado.

  2. Estou por um momento difícil em minha vida. Está sendo movido na justiça um processo a favor de minha filha, menor, com 3 anos de idade, contra a empresa a qual está negando o direito como filha, a fim de recebimento da pensão alimentícia. A empresa alega q/ dentro de seu regulamento, quem não for inserida no plano pelo titular(pai), não tem direito a receber os benefícios nele apresentados. Eu achei isso um absurdo. Isso pode ser levado em consideração diante da lei(interrogação).O pai de minha filha faleceu em 05/01/09, onde o mesmo, antes disso, fez reconhecimento através de registro de nascimento de sua filha e como garantia futura, ainda fiz questão de fazer exame de DNA. Desde então, venho lutando desde a sua morte, por justiça. Mantive c/ o falecido quase 8 anos de relacionamento, sendo q/ o mesmo, ainda mantinha, ao menos aparentemente, um relacionamento c/ sua “mulher”, onde sua fama como mulher, não era das melhores;- você entende!. Eu como pessoa representante legal de minha filha, participei da 1ª audiência de conciliação, onde a parte contrária não manifestou nenhum acordo, e sim,negação do pedido. Na petição também foi solicitada ao Juiz a antecipação de tutela onde o mesmo, não concedeu. A única concessão foi a gratuidade do processo. O pai de minha filha, antes de morrer já havia se separado de corpos de sua companheira, mas não no papel. No dia em que ocorreu a sua morte, a sua “ex-esposa” já estava morando em outra cidade c/ o companheiro atual. O q/ acabei de desabafar talvez não venha ao caso, mas gostaria de dizer q/ fiquei muito contrariada e angustiada c/ o resultado da audiência de conciliação. Acredito q/ minha advogada não é experiente o suficiente para mover uma ação deste tipo, pois, a mesma esta engatinhando na carreira de advogada. Talvez seus argumentos não tenham sido convincentes. Por mais q/ tenhamos apresentado prova da certidão de nascimento e o q/ cabe o direito constitucional, a advogada da parte contrária nos informou q/ não havia prova nenhuma naquele processo. Realmente foi um desrespeito muito grande por parte dela, junto a prova indiscutível, q/ é a certidão de nascimento de minha filha. Diante disso eu lhe pergunto: o q/ podemos fazer para reverter este quadro, ou melhor, o que fazemos para convencer o Juiz desta realidade para ganharmos esta causa(interrogação) Estou desesperada e preocupada de como será o futuro de minha filha(interrogação)
    Eu não sei se lamento ou não, já q/ infelizmente não deu tempo de minha filha adquirir seus direitos enquanto seu pai era vivo. Infelizmente o amor falou mais alto e de repente, surgiu à fatalidade…

    Gostaria de orientação.

    Um abraço

    P.s. A palavra “interrogação”, no final de algumas frases, é pq não encontrei no teclado, pois, o mesmo está um pouco desconfigurado.

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