Com base no direito à vida e à dignidade, garantidos constitucionalmente nos Artigos 1º e 5º da Constituição Federal, os desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte determinaram que o Município de Natal se responsabilize pelo tratamento de câncer de uma paciente, já idosa, e que depende do SUS.

De acordo com os autos, a paciente buscou nos postos de saúde municipais o remédio necessário, mas foi informada que tal terapia não está disponível na rede municipal.

No entanto, a sentença inicial definiu que o Ente Público pague o fornecimento do ácido ursodesoxicólico (30mg) de forma contínua e até posterior ordem médica, para o combate à enfermidade que afeta o fígado e o baço da paciente.

A decisão também destacou o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), o qual prevê, no Artigo 15, que “incube ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação”.

Os desembargadores definiram, assim, que o direito à vida e à dignidade precisa ser amplamente preservado, devendo a Constituição Federal predominar sobre qualquer outra norma que possa restringir este direito, como no caso, as leis orçamentárias.

Fonte: Jus Brasil

Espólio é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de reconhecimento e dissolução de união estável. A conclusão unânime é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu de recurso especial do espólio contra alegado ex-companheiro do falecido.

A ação de reconhecimento de dissolução de sociedade de fato foi proposta pelo suposto companheiro contra o espólio do alegado companheiro. O espólio contestou o pedido, alegando ilegitimidade de parte com base no artigo 1.572 do Código Civil de 1916, que dispõe: aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Segundo defendeu, a legitimidade para figurar no polo passivo da ação seria dos herdeiros, não do espólio.

Em decisão de saneamento do processo, a ilegitimidade foi afastada sob o fundamento de que, enquanto não concluída a partilha, o espólio é representado pela inventariante sem prejuízo do ingresso dos demais herdeiros. Insatisfeito, o espólio interpôs agravo de instrumento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou provimento, entendendo que, se a partilha ainda não foi efetivada nos autos do inventário, é do espólio a legitimidade para responder aos atos e termos da ação proposta. Segundo o tribunal, os herdeiros, se desejarem, poderão ingressar nos autos como litisconsortes facultativos. Embargos de declaração foram opostos, mas acolhidos apenas para rejeitar o pedido de aplicação de pena por litigância de má-fé.

No recurso para o STJ, o espólio insistiu em seus argumentos, afirmando, ainda, que a decisão do TJSP ofendeu o artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (CPC), bem como os artigos 1.577, 1.572 e 1.580 do Código Civil de 1916.

A Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, Os artigos 1.577 e 1.580 [...] não têm pertinência para a causa, afirmou inicialmente a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso. Para a ministra, com efeito, não há controvérsia, nos autos, nem acerca da capacidade para suceder no tempo da abertura da sucessão (art. 1.577), nem a respeito da indivisibilidade dos bens (art. 1.580), observou.

Segundo afirmou a relatora, o caso diz respeito apenas à legitimidade passiva dos herdeiros ou do espólio, que tem, sim, capacidade processual tanto ativa quanto passiva, sendo claro o artigo 12 do CPC ao indicar, em seu inciso V, que o espólio, em juízo, é representado pelo inventariante.

Dessa norma decorre que, em regra, as ações que originariamente teriam de ser propostas contra o de cujus devem, após seu falecimento, ser propostas em face do espólio, de modo que a eventual condenação possa ser abatida do valor do patrimônio a ser inventariado e partilhado, esclareceu, ressalvando, ainda, a possibilidade de os herdeiros ingressarem no processo. Mas não há ilegitimidade do espólio ou litisconsórcio unitário, ressaltou.

Após negar provimento ao recurso especial, a relatora observou, ainda, que tal conclusão não é contrária à regra que determina a imediata transferência da herança aos herdeiros, com a morte do de cujus (princípio da saisine). A norma destina-se a evitar que a herança permaneça em estado de jacência até sua distribuição aos herdeiros, como ocorria no direito português antigo, de inspiração romana.

Antes da partilha, porém, todo o patrimônio permanece em situação de indivisibilidade, a que a lei atribui natureza de bem imóvel (artigo 79, II, do CC/1916). Esse condomínio, por expressa disposição de lei, em juízo, é representado pelo inventariante. Não há, portanto, como argumentar que a universalidade consubstanciada no espólio, cuja representação é expressamente atribuída ao inventariante pela lei, seja parte ilegítima para a ação proposta pelo herdeiro, concluiu Nancy Andrighi.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

A Ordem dos Advogados do Brasil protestou, no Conselho Nacional de Justiça, contra a regra criada pelo Conselho da Justiça Federal que tira o Judiciário do circuito enquanto correm as investigações criminais. Para os advogados, se a Justiça não precisar mais ser acionada quando a Polícia Federal pedir mais prazo nos inquéritos, os cidadãos poderão passar o resto da vida vigiados.

A entidade protocolou um Pedido de Providências na última quarta-feira (23/9) no CNJ, pedindo a revogação da Resolução 63 do CJF. A norma, publicada em 30 de junho, determina que os inquéritos policiais transitem diretamente entre o Ministério Público Federal e a Polícia Federal, sem que a Justiça tenha participação. Pedidos de prorrogação de prazo de investigações são comunicados à vara criminal apenas na primeira vez, sem que seja feito o registro regular como processo judicial.

Feito o cadastro precário, os demais pedidos de prorrogação de prazo não precisam mais passar pelos balcões dos cartórios. Apenas prisões em flagrante e operações de busca e apreensão precisam ter autorização judicial. Caso contrário, o Judiciário só entra em ação com a apresentação da denúncia.

Para a OAB, a determinação pode causar muita confusão. “Recentemente, os jornais noticiaram que o MPF de São Paulo, sem qualquer controle judicial, ficou investigando delegados de Polícia Federal por mais de cinco anos. Imagine o que será daqui para frente se a moda pegar”, disseram na ação o presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, e o secretário-geral adjunto da entidade, Alberto Zacharias Toron. O alerta se baseou em notícia publicada em julho pela revista Consultor Jurídico, que denunciou a investigação secreta do MPF.

O artigo 5º da Resolução prevê o acesso irrestrito de advogados e seus estagiários aos autos do inquérito, mas os advogados afirmam que a falta de um juiz acompanhando as investigações impedem que o sigilo nos inquéritos seja quebrado a pedido da defesa, nos casos de inquéritos em segredo.

No pedido, a ordem alega que a resolução é ilegal e inconstitucional. A explicação está no Código de Processo Penal, que prevê a competência do juiz para a análise de pedidos de dilação de prazo. “Quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz”, diz o artigo 10, parágrafo 3º, do Código.

A Lei 11.690/08 acrescentou ainda ao CPP o artigo 156, que afirma ser “facultado ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”. “Convenha-se que se o juiz não receber os autos para deferir a dilação de prazo (ou indeferi-la por irrazoável), não terá condições de ‘ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes’”, diz a OAB na ação.

Para comprovar o avanço do CJF sobre competência legislativa, os advogados citam o Projeto de Lei 156/09, que tramita no Senado e tem o intuito de criar um novo Código de Processo Penal. A proposta já inclui as mudanças determinadas pelo Conselho.

Boa intenção

A Resolução 63 foi editada com o intuito de acelerar a tramitação dos inquéritos, que “se avolumam, em proporção geométrica, nas Delegacias da Polícia Federal do país”, segundo as justificativas nos “considerandos” da norma. Os prazos processuais, segundo os conselheiros da Justiça Federal, não podem ser cumpridos com o procedimento atual. Para a OAB, no entanto, “a preocupação com a celeridade não pode, como se estivéssemos num fast food, dar lugar a tamanho desprezo pela hierarquia das normas em detrimento de garantias individuais”, diz o Pedido de Providências.

A principal discussão está na dispensa, estabelecida pela Resolução, de autorização do Poder Judiciário para prorrogar os prazos dos inquéritos. Pela norma, a decisão fica a cabo do próprio MPF, por ser ele “o destinatário final das investigações” e o responsável pelo controle externo da atividade policial. O CJF defende não haver “exercício de atividade jurisdicional no simples deferimento de prorrogação de prazo para a conclusão das investigações”, procedimento que acaba tornado a Justiça um “mero espectador, com função eminentemente burocrática”.

O CNJ já manteve uma norma parecida. A Corregedoria-Geral de Justiça do Paraná editou, em 2007, o Provimento 119, que estabeleceu a tramitação direta do inquérito. O caso foi julgado favorável à manutenção da regra no mesmo ano, no Procedimento de Controle Administrativo 599.

Clique aqui para ler o Pedido de Providências e aqui para ler a Resolução do CJF.

Fonte> Jus Brasil Notícias.

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, classificou hoje (29) como uma “vitória da democracia” os dez anos da Lei 9.840/99, que pune com rigor, inclusive com o afastamento, a compra de votos e o uso eleitoreiro da máquina administrativa. “Essa lei é importante porque trouxe a idéia clara de que é preciso respeitar a vontade do eleitor e o desejo de quem vota é de eleições limpas, válidas e transparentes”, afirmou Britto, ao discursar na sessão especial realizada no Plenário do Senado Federal em homenagem aos dez anos da lei.

Cezar Britto lembrou, da tribuna do Senado que, desde que a lei foi aprovada, cerca de 600 políticos em todo o país já foram afastados de seus cargos, entre vereadores, prefeitos, deputados e governadores. “Esse é o melhor exemplo da máxima que permeia essa lei: voto não tem preço, tem conseqüência’. Essa é uma vitória muito grande. Só temos a comemorar quando o povo participa e consegue convencer os seus representantes”.

O projeto que instituiu a Lei 9.840/99 foi o primeiro de iniciativa popular aprovado pelo Congresso Nacional e partiu de proposta da OAB e da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Juntas, as duas entidades reuniram mais de um milhão de assinaturas de eleitores para apresentar a proposição aos parlamentares. A sessão especial no plenário do Senado foi conduzida pelo senador Antonio Carlos Valadares (PSB-SE). Dela também participaram o secretário-geral da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Dom Dimas, e o presidente da Comissão Especial de Combate à Corrupção da OAB Nacional, o advogado Amauri Serralvo.

Pela Lei 9.840, é considerada captação de sufrágio o fato de o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar algo ao eleitor, com a finalidade de obter seu voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, observadas as regras da Lei das Inelegibilidades (Lei 64/90), em seu artigo 22.

Motorista que causa acidente deve indenizar por danos morais e materiais

Caracterizada a culpa do condutor do veículo, inafastável a responsabilidade do seu proprietário, devendo este pagar a indenização arbitrada. Essa é a opinião defendida pela desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, relatora da Apelação nº 131752/2008 131752/2008 , ao não acatar o pedido feito pelo apelante e manter sentença que o condenara ao ressarcimento dos danos morais e materiais sofridos pelo apelado, arbitrados em R$ 2 mil e R$ 11.970,11, respectivamente, advindos da culpa exclusiva do apelante em um acidente de trânsito ocorrido em 11 de agosto de 2006. O pedido foi julgado pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e contou com votação unânime dos desembargadores Donato Fortunato Ojeda (primeiro vogal) e Clarice Claudino da Silva (segunda vogal convocada).

Nas suas razões recursais, o apelante afirmou que não teria restado provado nos autos a sua culpa pelo evento danoso, além de que a alegação de omissão de socorro seria inverídica, não possuindo o dever de ressarcir os danos apontados pela parte apelada, principalmente os de natureza moral. Quanto aos danos materiais, afirmou que as despesas hospitalares, no montante de R$9.400,00, seriam exorbitantes e deveriam ficar a cargo do apelado, tendo em vista a desnecessidade de a mesma buscar atendimento em unidade de saúde particular. Pugnou pela reforma da sentença para afastar a condenação ou, alternativamente, para que fosse condenado apenas ao pagamento de danos materiais no montante de R$1.840,00, alegando que esse seria o único valor relativo à despesa com o acidente que foi devidamente comprovado pelo apelado.

Contudo, para a relatora, o pedido não deveria ser acolhido, visto que da análise dos autos, principalmente dos depoimentos pessoais e da oitiva das testemunhas, o apelante não conseguiu provar a veracidade de suas alegações quanto à inexistência de sua culpa pelo acidente automobilístico. “Cumpre ressaltar a quantidade considerável de contradições nas quais incorreu o apelante e suas testemunhas ao relatar o evento danoso”, observou a magistrada. Segundo ela, na peça contestatória, o apelante afirmou que a vítima fora negligente, pois estava conduzindo sua motocicleta em alta velocidade e, posteriormente, alegou que nem sequer viu o veículo dela, tampouco sentiu a colisão. “Ademais, depreende-se dos autos que a apelada é quem estava na via preferencial, sendo que a época do acidente havia uma placa de “PARE” condicionando a passagem do apelante à travessia completa da motocicleta da apelada”, ressaltou a desembargadora.

Segundo a magistrada, por ter atuado com negligência e imprudência, deixando de observar a sinalização existente no cruzamento em que sucedeu o acidente, restou comprovada a culpa exclusiva do apelante pelo sinistro. Sobre a alegação de que os gastos com serviços médicos seriam exorbitantes, pois somam R$ 9,4 mil, e que a parte apelada deveria ter realizado cirurgia em hospital público e não particular, a magistrada disse que a razão também não assiste ao apelante. “É sabido que nem sempre a rede pública de saúde está apta a realizar procedimentos cirúrgicos de emergência, seja por falta de profissionais ou equipamentos, seja por falta de leitos. Assim, dada a gravidade da situação em comento, não poderia a apelada aguardar pelo atendimento em hospital da rede SUS”.

Quanto o dano moral, a relatora entendeu ser cabível, já que para a sua demonstração basta a prova do nexo causal entre a conduta indevida, o resultado danoso e o fato, “lembrando que a condenação deve corresponder ao prejuízo sofrido injustamente pela apelada, em face da dor, sofrimento ou tristeza que vivenciou”, acrescentou.

Fonte: TJMT

O ministro Eros Grau é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4294, ajuizada pelo Conselho Interdenominacional de Ministros Evangélicos do Brasil (Cimeb) contra a Lei paulista 10.948/01, que penaliza administrativamente quem discriminar alguém pela orientação sexual. O Conselho sustenta que a lei trata de cidadania e, segundo a Constituição, cabe exclusivamente à União e não aos estados legislar sobre esse tema (artigo 22, inciso XIII). Por isso pede que o Supremo declare a sua inconstitucionalidade.

Compete ao Congresso Nacional instituir leis que tratem sobre tudo que envolva a cidadania dos brasileiros, sustenta o texto da ADI. Segundo o Cimeb, a única forma de a iniciativa da lei estar de acordo com a Constituição Federal seria por meio de uma lei complementar aprovada pelo Congresso que delegasse ao estado de São Paulo a função de legislar sobre o tema, e, ainda assim, em suas questões específicas.

Além disso, os ministros evangélicos argumentam que já existe um projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados (PLC 122/06)sobre as formas de discriminação sexual e suas penalidades.

Na ADI, o conselho lembra, ainda, que um projeto de lei idêntico à lei paulista (440/01) tramitou pela Câmara dos Vereadores da cidade de São Paulo e foi vetado pelo prefeito Gilberto Kassab exatamente porque estaria fora da competência dos vereadores paulistanos legislar sobre o assunto. Na ocasião, Kassab ressaltou que a falta de parâmetros claros para a identificação de atitudes discriminatórias criavam dificuldades intransponíveis para a fiscalização. Embora tenham sido indicados alguns comportamentos ensejadores de sanção administrativa, tais indicações foram feitas de maneira extremamente genéricas, servindo-se de termos de abrangência demasiada, de sorte a causar dificuldades no momento da aplicação da sanção, disse o prefeito à época do veto.

Mérito

O texto da ADI não se detém apenas ao suposto vício de iniciativa da lei, mas também ao seu conteúdo. Segundo o Cimeb, trata-se da lei da mordaça, uma vez que a manifestação pública sob o ponto de vista moral, filosófico ou psicológico contrário aos homossexuais é passível de punição. Isso estaria infringindo o direito constitucional de manifestação do pensamento.

Na mesma linha, os pastores evangélicos ligados ao conselho lembraram que outros grupos também sofrem discriminação como a mulher, o idoso, o negro, o nordestino, o divorciado, o casal que não tem filhos, os evangélicos, os religiosos africanos, os católicos, os judeus, etc. e para eles não existe lei semelhante. Isso ofenderia o próprio princípio constitucional da igualdade entre os cidadãos.

No pedido liminar, o Cimeb busca a suspensão com efeitos retroativos da Lei paulista 10.948/01 até que o mérito da ADI seja apreciado pelo Supremo

Fonte: STF.

O Estatuto da Igualdade Racial, por Carlos Eduardo Neves

O legislativo brasileiro depois vários anos de discussão começa a finalizar o Estatuto da Igualdade Racial, Projeto de Lei 6264/05, que é uma ação afirmativa necessária se considerarmos a história da nossa nação em relação aos afro-brasileiros.

Frustradas as tentativas de escravizar o índio, que eram protegidos pelos jesuítas, a escravidão dos negros, no Brasil, iniciou-se com a produção canavieira, no século XVI. Era necessário trabalho humano para realizar essa empreitada. Foram, então, os africanos os construtores mais importantes do Brasil, pois que ofereceram as suas vidas, em sofrimentos atrozes, para a evolução do país.

Desse modo, foram formalmente escravos até 13 de maio de 1888, quando houve a abolição, pela Lei Áurea (Lei 3.353). Vale transcrevê-la, por ser capítulo luminoso em nossa história:

A Princesa Imperial Regente, em nome de Sua Majestade o Imperador, o Senhor D. Pedro II, faz saber a todos os súditos do Império que a Assembléia Geral decretou e ela sancionou a lei seguinte:

Transitou em 13 de Maio de 1888.- José Júlio de Albuquerque

No entanto, os afro-brasileiros, foram e são ainda discriminados, em razão da ignorância reinante em grande parte da população, que desconhece a idéia de ser humano; e, também, em razão da quase inexistência de programa governamental efetivo de inclusão étnica.

Esses são fatos conhecidos, bem como os seus efeitos, por isso, ações afirmativas são necessárias para compensar o mal feito aos afro-brasileiros desde que chegaram a então chamada Terra de Santa Cruz.

Isso posto, o artigo primeiro do Estatuto Racial, Projeto de Lei 6264/05, prescreve: “Art. 1º. Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, para combater a discriminação racial e as desigualdades estruturais e de gênero que atingem os afro-brasileiros, incluindo a dimensão racial nas políticas públicas e outras ações desenvolvidas pelo Estado”.

Em resumo, o Estatuto da Igualdade Racial, com a redação final aprovada na Câmara dos Deputados, prevê o incentivo à contratação de negros em empresas; o reconhecimento da capoeira como esporte; a reclusão de até três anos para quem praticar racismo na internet; o livre exercício dos cultos religiosos de origem africana; o estímulo às atividades produtivas da população negra no campo; a proporção de 10% dos candidatos negros que os partidos devem ter nas eleições.

Entretanto, foi retirado o dispositivo da obrigatoriedade de reserva, nos estabelecimentos públicos, de vagas para alunos negros, na proporção da população, vindos de escolas públicas.

Por fim, a essência do Projeto de Lei, segundo os deputados federais é “a inserção do negro brasileiro nos níveis de poder”. A matéria, que foi e é objeto de muitas divergências, já que alguns deputados acreditam que ela ficou “desidratada” será enviada ao Senado e, após, não existindo alteração, ao Presidente da República.

Fonte: http://www.direitonet.com.br

Processos contra empresa que deixa de anotar o contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado são de competência da Justiça estadual. Para a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o primeiro prejudicado nessas situações é o trabalhador, não a Previdência. A decisão foi tomada por voto de desempate do presidente da Seção.

O relator original, ministro Jorge Mussi, entendia que o caso deveria ser julgado pela Justiça Federal. Para ele, o tipo penal específico (Código Penal, artigo 297, parágrafo 4º) foi introduzido pela Lei n. 9.983/2000, que também estabeleceu outros crimes contra a Previdência (artigos 168-A e 337-A), o que revelaria a intenção do legislador de proteger, primeiramente, a União. A doutrina também reforçaria tal entendimento ao considerar que se buscava proteger a arrecadação de tributos previdenciários, calculados com base no valor do salário pago ao empregado.

Código Penal
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 4º. Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Esse entendimento foi acompanhado pelos ministros Og Fernandes – que sugeriu a revisão da súmula 62 do STJ –, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, no entanto, apresentou voto vista em sentido contrário. Para ela, haveria duas situações fáticas distintas envolvidas na prática descrita no Código Penal. Uma é a cometida pela empresa que deixa de anotar a CTPS ou anota período menor que o efetivamente trabalhado, com o objetivo de frustrar direitos trabalhistas do empregado. Outra consistiria na inserção de dados falsos pelo trabalhador ou seu procurador, registrando-se períodos maiores que os trabalhados com o fim de criar condições para pleitear benefícios previdenciários.

Na segunda situação, afirmou a ministra, a jurisprudência do STJ seria sólida e confirmada também pelo Supremo Tribunal Federal (STF): a competência é da Justiça Federal. No entanto, no caso da primeira hipótese, os entendimentos seriam oscilantes. Em seu entendimento, continuou, nessas situações não haveria dano imediato à Previdência, mas ao trabalhador. Essa seria a posição contida na súmula 62, definindo pela competência da Justiça estadual.

A ministra acrescentou que, pelo descrito na denúncia, não havia menção à supressão de tributos ou mesmo de ocorrência de crime contra a organização do trabalho, por se tratar de caso isolado. O voto vista foi acompanhado pelos ministros Nilson Naves e Napoleão Nunes Maia e pelo desembargador convocado Celso Limongi.

Em seu voto de desempate, o então presidente, ministro Paulo Gallotti, afirmou que, mesmo trazendo eventuais dificuldades em alguns casos, deveria ser feito o esforço de determinar qual a hipótese exata em julgamento em cada processo, em vez de simplesmente decidir pela aplicação de uma ou outra regra de competência, já que se tratava de definir o juiz natural das causas.

Fonte: http://www.direito2.com.br

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

A prática da Vaquejada à luz da Constituição Federal

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo discorrer acerca das vaquejadas, “modalidade esportiva” praticada sobretudo no Nordeste brasileiro, na qual dois vaqueiros a cavalo devem derrubar um boi, dentro dos limites de uma demarcação a cal, puxando-o pelo rabo.

A polêmica é grande e as correntes de pensamento são conflitantes. O costume tornou-se objeto amplo de discussão entre aqueles que exploram esse tipo de empreendimento e as entidades protetoras dos animais.

Os defensores das vaquejadas alegam que ela é um elemento arraigado em nossa cultura, amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal, que diz que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” e que “o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”, além de servir de atrativo para o incremento do turismo, movimentando a economia local, com a geração de vários empregos sazonais.

Em sentido contrário, temos o art. 225, § 1º, VII, segundo o qual incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

Assim é que se faz necessário um estudo mais aprofundado do tema, a fim de responder as seguintes indagações: a vaquejada é uma manifestação das culturas populares, amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal? A vaquejada é uma prática que submete os animais à crueldade, os expondo a maus-tratos, vedada pelo art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal? A prática da vaquejada é ilegal e inconstitucional?

Dessa forma, busca-se mostrar que as vaquejadas são práticas ilegais e inconstitucionais, nas quais os animais são submetidos a abusos, crueldade e maus-tratos, realizadas sob o falso véu de manifestações das culturas populares, devendo ser coibidas com rigor pelo Poder Público e pela coletividade, conforme o disposto no art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental.

VAQUEJADAS

Considerações gerais

A vaquejada é uma “modalidade esportiva” praticada sobretudo no Nordeste brasileiro, na qual dois vaqueiros a cavalo devem derrubar um boi, dentro dos limites de uma demarcação a cal, puxando-o pelo rabo. Vence a dupla que obtiver maior número de pontos.

Originou-se da necessidade de reunir o gado que era criado solto na mata na época dos coronéis. Conforme José Euzébio Fernandes Bezerra (2007, on line):

“Na verdade, tudo começou aqui pelo Nordeste com o Ciclo dos Currais. É onde entram as apartações. Os campos de criar não eram cercados. O gado, criado em vastos campos abertos, distanciava-se em busca de alimentação mais abundante nos fundos dos pastos. Para juntar gado disperso pelas serras, caatingas e tabuleiros, foi que surgiu a apartação.

Escolhia-se antecipadamente uma determinada fazenda e, no dia marcado para o início da apartação, numerosos fazendeiros e vaqueiros devidamente encourados partiam para o campo, guiados pelo fazendeiro anfitrião, divididos em grupos espalhados em todas as direções à procura da gadaria.

O gado encontrado era cercado em uma malhada ou rodeador, lugar mais ou menos aberto, comumente sombreado por algumas árvores, onde as reses costumavam proteger-se do sol, e nesse caso o grupo de vaqueiros se dividia. Habitualmente ficava um vaqueiro aboiador para dar o sinal do local aos companheiros ausentes. Um certo número de vaqueiros ficava dando o cerco, enquanto os outros continuavam a campear. Ao fim da tarde, cada grupo encaminhava o gado através de um vaquejador, estrada ou caminho aberto por onde conduzir o gado para os currais da fazenda.

O gado era tangido na base do traquejo, como era chamada a prática ou jeito de conduzi-lo para os currais. Quando era encontrado um barbatão da conta do vaqueiro da fazenda-sede, ou da conta de vaqueiro de outra fazenda, era necessário pegá-lo de carreira. Barbatão era o touro ou novilho que, por ter sido criado nos matos, se tornara bravio. Depois de derrubado, o animal era peado e enchocalhado. Quando a rés não era peada, era algemada com uma algema de madeira, pequena forquilha colocada em uma de suas patas dianteiras para não deixa-la correr.

Se o vaqueiro que corria mais próximo do boi não conseguia pega-lo pela bassoura, o mesmo que rabo ou cauda do animal, e derrubá-lo, os companheiros lhe gritavam:

- Você botou o boi no mato!”

De início, a vaquejada marcava apenas o encerramento festivo de uma etapa de trabalho – reunir o gado, marcar, castrar, tratar as feridas, etc., trabalho essencial dos vaqueiros. Era a “Festa da apartação”, da separação do gado. Feita a separação, acontecia a vaquejada. São provas que mostram a habilidade dos peões e vaqueiros na lida com cavalos e gado.

Por volta de 1940, os vaqueiros de várias partes do Nordeste começaram a tornar público suas habilidades na Corrida do Mourão.

Os coronéis e os senhores de engenho passaram a organizar torneios de vaquejadas, onde os participantes eram os vaqueiros, e os patrões faziam apostas entre si, mas ainda não existiam premiações para os campeões. Os coronéis davam apenas um “agrado” para os vaqueiros que venciam. A festa se tornou um bom passatempo para os patrões, suas mulheres e seus filhos.

Com o passar do tempo, as vaquejadas foram se popularizando. Tornaram-se competições, com calendário e regras bem definidas. Viraram “indústrias” milionárias, que oferecem verdadeiras fortunas em prêmios.

Hoje, há dezenas de parques de vaquejada no Nordeste. Vaqueiros de todas as partes se reúnem para as disputas, pela glória e pelos prêmios, cada vez mais atrativos.

De acordo com Cláudia Magalhães (2007, on line):

“Embora não haja um estudo que contabilize os recursos envolvidos durante a realização do esporte, a estimativa, segundo Egilson Teles, apresentador do Programa Vaquejada, da TV Diário, é que cada evento envolve somas que podem chegar a R$ 500 mil.

Em Santa Quitéria, por exemplo, conforme o vice-prefeito e organizador da vaquejada do Município, Chagas Mesquita, a etapa realizada no período de 24 a 26 último no Parque Arteiro Lobo de Mesquita, envolveu cerca de R$ 250 mil em recursos. O evento reuniu cerca de 500 vaqueiros divididos em 100 equipes do Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba e Rio de Janeiro, além de 350 bois e 300 cavalos. Em premiação foram distribuídos R$ 22 mil para os 20 primeiros lugares e mais uma moto Honda e R$ 3 mil para o grande vencedor do evento.”

As vaquejadas e a proteção das manifestações das culturas populares Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, § 1º, que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” e que “o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.

Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2007, p. 238), “ao se tutelar o meio ambiente cultural, o objeto imediato de proteção relacionado com a qualidade de vida é o patrimônio cultural de um povo”.

De acordo com o Decreto-Lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, em seu art. 1º, “constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, recepcionou o Decreto-Lei nº. 25/37, e em seu art. 216 conceitua como patrimônio cultural “os bens de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

Desse modo, para que um bem seja visto como patrimônio cultural é necessária a existência de nexo vinculante com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Uma vez reconhecido como patrimônio cultural, integra a categoria de bem ambiental e, em decorrência disso, difuso (FIORILLO, 2007, p. 239).

Conforme o antropólogo cultural Luigi Satriani (1986, p. 41), a cultura é “o complexo dos modos de vida, dos usos dos costumes, das estruturas e organizações familiares e sociais, das crenças do espírito, dos conhecimentos e das concepções dos valores que se encontram em cada agregado social: em palavras mais simples e mais breves, toda atividade do homem entendido como ser dotado de razão”.

Cultura popular, como o próprio nome já diz, é a cultura do povo. É o resultado de uma interação contínua entre as pessoas pertencentes a determinadas regiões. Seu conteúdo é específico daquela localidade. Nasceu da adaptação do homem ao ambiente onde vive e abrange inúmeras áreas de conhecimento, aí incluídos suas crenças, artes, moral, leis, linguagem, idéias, hábitos, tradições, usos e costumes, etc. Esses conjuntos de práticas e tradições são expressados através de festas, mitos, lendas, crendices, costumes, danças, superstições e outras tantas formas de manifestações artísticas do povo desta região, como na alimentação, na linguagem, na religiosidade e na vestimenta.

Assim, a cultura popular é a expressão mais legítima e espontânea de um povo. Ao mesmo tempo em que carrega em si elementos fundadores de uma cultura, resulta de um constante processo de transformação, assimilação e mistura.

Os defensores das vaquejadas alegam que ela é um elemento arraigado em nossa cultura.

A festa da vaquejada era, segundo Câmara Cascudo (1976, p. 17), a data festiva “mais tradicional do ciclo do gado nordestino, uma exibição de força ágil, provocadora de aplausos e criadora de fama”.

De acordo com Eduardo Mota Gurgel (2007, on line), prefeito de Maranguape:

“[...] a vaquejada, que nasceu da cultura do pastoreio, mantém vivos a tradição e o costume do povo nordestino, numa exaltação à figura do vaqueiro.

É hoje conhecida em todo o mundo, estimulando o incremento do turismo na região. A Vaquejada do Itapebussú confraterniza, há 61 anos, vaqueiros e o povo da região. Por seu porte e organização tem alcançado uma dimensão nacional e internacional, movimentando – sobremaneira – a economia local, com a geração de vários empregos sazonais.”

Para o professor Eriosvaldo Lima Barbosa (2007, on line):

“A vaquejada não só lembra um costume passado como celebra a própria sociedade da qual é parte; fala dessa sociedade, de seus valores e de seus códigos de sociabilidades; fala do homem que a pratica, como a pratica e com que propósitos.

A nova vaquejada, praticada nos parques de vaquejada a partir desses novos elementos, não significa a morte da tradição, como muitos podem supor, mas a sua reinvenção, a sua recriação como é característico dos processos culturais em todos os tempos.

Entendemos a vaquejada como uma teia tecida com elementos tanto do passado como de elementos novos, exigidos pelas demandas do presente.

Ou seja, o popular da vaquejada não se encontra em suas antiguidades vulgares, mas na engenhosidade de sua transformação e atualização.

A vaquejada, hoje, não é ‘sobra do passado’ (‘sobrevivência’) e nem pode ser vista como uma ‘invenção’ atribuída com exclusividade ao presente, pois como sabemos, dependendo de demandas específicas de cada cultura e de cada época, determinadas práticas culturais podem encontrar, no passado, a legitimidade de que precisam para redefinir importantes práticas no presente, como é o caso da vaquejada. Por essa razão, a vaquejada, como expressão cultural popular, não pode ser vista como objeto de museu do folclore, presa aos fósseis do passado, mas como manifestação cultural cujas camadas populares continuam usando matérias e formas de expressão novas, submetendo a vaquejada a novos condicionamentos sociais, econômicos e culturais.”

Assim, a vaquejada é uma manifestação cultural nordestina, uma peleja entre o homem e o boi, que difunde a cultura da região. Dessa forma, está amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal.

Em sentido contrário, o acórdão que trata da matéria referente à farra do boi:

“Garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do art. 225, § 1º, inciso VII, da CF, que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade.” (STF – Min. Marco Aurélio – Recurso Extraordinário nº. 153.531-8/SC).

A esse respeito, o professor Judicael Sudário de Pinho, Juiz Federal do Trabalho no Estado do Ceará:

“O acórdão que trata da matéria referente à farra do boi, costume típico do Estado de Santa Catarina, demonstra o completo desprezo do critério formal pelo Supremo Tribunal Federal na sua atividade interpretativa da Constituição. Numa ação civil pública, a nossa Corte Suprema considerou que a prática da farra do boi é danosa ao meio ambiente, especialmente porque se verificariam requintes de crueldade. Sem qualquer discussão quanto ao mérito da questão, importa muito mais examinar o voto vencido do Ministro Maurício Corrêa, que levanta uma questão de forma, afirmando não ser possível, em sede de recurso extraordinário, apreciar a questão, uma vez que não existe uma farra do boi padrão, importando, pois, a questão em matéria de prova, cujo exame, pela reapreciação, é inviável em sede de recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal, desprezando esse aspecto formal da maior significação na sua jurisprudência, julgou o conflito, optando pelo direito de proteção ao meio ambiente em detrimento do direito à proteção cultural. Não se trata aqui de ser a favor de uma ou de outra proteção, mas apenas de analisar o critério utilizado pelo Supremo Tribunal Federal de desprezar qualquer questão formal e proibir a farra do boi. Ao desconsiderar a tradição de seus julgados, o Supremo Tribunal Federal, induvidosamente, avançou em matéria de interpretação ao fazer prevalecer uma regra de direito ambiental sobre uma outra veiculadora de um direito cultural.” (grifo nosso).

Paulo Affonso Lemes Machado (1998, p. 54), considerado autoridade máxima em direito ambiental no Brasil, em comentário ao art. 32 da Lei nº. 9.605/98, diz que:

“Atos praticados ainda que com caráter folclórico ou até histórico, estão abrangidos pelo art. 32 da Lei nº. 9.605/98, e devem ser punidos não só quem os pratica, mas também, em co-autoria, os que os incitam, de qualquer forma.”

Diverso não é o entendimento dos Desembargadores Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas (2000, p. 93):

“Por vezes esse tipo penal adquire maior complexidade. É o caso da chamada farra do boi, praticada em Santa Catarina pela população de origem açoriana. Argumenta-se que se está aí a defender o meio ambiente cultural. Sem razão, contudo, pois a cultura não pode ser exercida com o sofrimento dos animais, no caso os bois. Os rodeios ou vaquejadas são outro exemplo. Movimentam interesses econômicos de vulto, mas freqüentemente são praticados com crueldade contra os animais. Tal prática deve ser fiscalizada e reprimida, quando necessário.”

Por isso, Mario Freire Ribeiro Filho (2007, on line), superintendente da SEMACE, diz que:

“Apesar da vaquejada se apresentar como manifestação cultural arraigada de elementos históricos e sociais, hoje não mais se verifica como aceitável perante a ordem jurídica em virtude dos maus tratos submetidos aos animais, constituindo em crime com base no art. 32 de Lei Federal nº. 9.605/98.

Contudo, em face da relevância sócio-cultural dessa prática, devem-se buscar formas, inclusive já existentes, de compatibilizá-la com a lei ambiental mediante a utilização de medidas mitigadoras que garantam a integridade dos animais, devendo prevalecer sempre o bom senso.”

As vaquejadas e a proteção da fauna Em sentido amplo, entende-se por fauna o conjunto das espécies animais que vivem em um espaço geográfico ou em um determinado habitat.

Conforme a lição de Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues (apud FIORILLO, 2007, p.121):

“Uma tarefa das mais complexas no âmbito do Direito Ambiental é o estudo da fauna, pelo simples fato de que tais bens possuem uma atávica concepção de natureza privatista, fortemente influenciada pela nossa doutrina civilista do começo deste século, que os estudava exclusivamente como algo que poderia ser objeto de propriedade, no exato sentido que era vista como res nullius.”

O Código Civil de 1916 considerava a fauna res nullius ou res derelicate, conforme o disposto nos arts. 592 à 602 (Da Aquisição e Perda da Propriedade Móvel). Res nullius é a coisa sem dono, que não pertence a ninguém. Res derelictae é a coisa abandonada, sem dono.

Com a crescente conscientização acerca da importância da fauna para o equilíbrio ecológico, essa concepção foi modificada. O equilíbrio ecológico é um requisito para a manutenção da qualidade e das características essenciais do ecossistema ou de determinado meio.

Não deve ser entendido como situação estática, mas como estado dinâmico no amplo contexto das relações entre os vários seres que compõem o meio. A destruição do equilíbrio ecológico causa a extinção de espécies e coloca em risco os processos ecológicos essenciais. Daí a sua importância.

A esse respeito, mais uma vez recorremos à Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2007, p. 121):

“Buscando resguardar as espécies, porquanto a fauna, através da sua função ecológica, possibilita a manutenção do equilíbrio dos ecossistemas, é que se passou a considerá-la como um bem de uso comum do povo, indispensável à sadia qualidade de vida. Com isso, abandonou-se no seu tratamento jurídico o regime privado de propriedade, verificando-se que a importância das suas funções reclamava uma tutela jurídica adequada à sua natureza. Dessa forma, em razão de suas características e funções, a fauna recebe a natureza jurídica de bem ambiental.”.

A legislação distingue entre fauna silvestre brasileira, fauna silvestre exótica e fauna doméstica. Conforme o disposto na Portaria nº. 29, de 24 de março de 1994, em seu art. 2º, considera-se Fauna silvestre brasileira, todas as espécies que ocorram naturalmente no território brasileiro, ou que utilizem naturalmente esse território em alguma fase de seu ciclo biológico; Fauna silvestre exótica, todas as espécies que não ocorram naturalmente no território brasileiro, possuindo ou não populações livres na natureza; Fauna doméstica, todas as espécies que através de processos tradicionais de manejo tornam-se domésticas possuindo características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem.

A Lei nº. 5.197 de 3 de janeiro de 1967 dispõe sobre a proteção à fauna, e em seu art. 1º, caput, diz que “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”.

Todavia, esse artigo tratou de restringir o conteúdo da fauna, resumindo o objeto de proteção da lei à fauna silvestre.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 225, § 1º, VII, ao aludir à proteção da fauna, não delimitou o seu conceito. Segundo esse dispositivo, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988, ao prescrever a incumbência do Poder Público e da coletividade de proteger a fauna, fê-lo de forma ampla, não restringindo a tutela à fauna silvestre apenas. Pelo contrário, “previu e adotou, de forma expressa, clara e inconfundível, a correta expressão ‘os animais’ ou seja, todos os animais são constitucional e legalmente protegidos” (CUSTÓDIO, 1998, p. 60-92).

Ainda nesse sentido, Jacqueline Morand-Deviller (apud PRADO, 2001, p. 69):

“A tutela dos animais domésticos e selvagens obedece a finalidades diferentes. Trata-se de preservar os primeiros de atos de crueldade e do abandono e de proteger os segundos de uma captura, destruição, comercialização desenfreada e que os tornam particularmente vulneráveis.”

Assim, em nível Constitucional, todos os animais foram igualmente tutelados, independentemente da espécie a que pertençam ou do habitat em que vivam. Noutro dizer, todos os espécimes integrantes da fauna brasileira, “nativos ou não, independentemente de qualquer classificação, espécie ou categoria, de sua ferocidade, nocividade ou mansidão, constituem bens ambientais integrantes dos recursos ambientais juridicamente protegidos” (CUSTÓDIO, 1998, p. 60-92).

Diante do exposto, fica evidente a importância da fauna para a manutenção do equilíbrio ecológico, o que é imprescindível à sobrevivência das espécies, inclusive do homem.

O Decreto Federal nº. 24.645/34, que ainda está em vigor, em seu art. 3º, I, diz que “consideram-se maus tratos praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal”.

O art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal, dispõe que “todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações”, e que “para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98), em seu art. 32, considera crime contra a fauna “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”, cuja pena é de “detenção, de três meses a um ano, e multa”.

Assim, diversas disposições legais, previstas na Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental, têm por objetivo a proteção da fauna.

Nas vaquejadas dois vaqueiros correm a galope, cercando um animal em fuga, que tem sua cauda tracionada e torcida para que tombe ao chão.

Transcrevemos o que diz Policarpo Feitosa (apud BEZERRA, 2007, on line):

“Inclinados, quase deitados sobre o cavalo, cujo pescoço cingem com um braço, a outra mão estirada para diante e para baixo, já meio fechada como um gancho, buscam na corrida desenfreada o momento propício e rapidíssimo em que, segura a extremidade da cauda enrolada na mão, a rês esteja, entre um e outro contacto com a terra, de patas no ar. Então, firmando-se nos estribos, executam um movimento de tração, em que o jeito e a presteza são mais valiosos que a força. Desviando repentinamente da direção seguida e faltando-lhe o apoio do solo, o animal “arrastado” faz meia volta e rola desamparado por terra, descrevendo com as patas, se a derrubada a perfeita, um semicírculo no ar.”

Conforme parecer técnico emitido em 25 de julho de 1999 pela Dra. Irvênia Luiza de Santis Prada (apud LEITÃO, 2002, p. 23):

“Ao perseguirem o bovino, os peões acabam por segurá-lo fortemente pela cauda (rabo), fazendo com que ele estanque e seja contido. A cauda dos animais é composta, em sua estrutura óssea, por uma seqüência de vértebras, chamadas coccígeas ou caudais, que se articulam umas com as outras. Nesse gesto brusco de tracionar violentamente o animal pelo rabo, é muito provável que disto resulte luxação das vértebras, ou seja, perda da condição anatômica de contato de uma com a outra. Com essa ocorrência, existe a ruptura de ligamentos e de vasos sangüíneos, portanto, estabelecendo-se lesões traumáticas. Não deve ser rara a desinserção (arrancamento) da cauda, de sua conexão com o tronco. Como a porção caudal da coluna vertebral representa continuação dos outros segmentos da coluna vertebral, particularmente na região sacral, afecções que ocorrem primeiramente nas vértebras caudais podem repercutir mais para frente, comprometendo inclusive a medula espinhal que se acha contida dentro do canal vertebral. Esses processos patológicos são muito dolorosos, dada a conexão da medula espinhal com as raízes dos nervos espinhais, por onde trafegam inclusive os estímulos nociceptivos (causadores de dor). Volto a repetir que além de dor física, os animais submetidos a esses procedimentos vivenciam sofrimento mental.

A estrutura dos eqüinos e bovinos é passível de lesões na ocorrência de quaisquer procedimentos violentos, bruscos e/ou agressivos, em coerência com a constituição de todos os corpos formados por matéria viva. Por outro lado, sendo o “cérebro”, o órgão de expressão da mente, a complexa configuração morfo-funcional que exibe em eqüinos e bovinos é indicativa da capacidade psíquica desses animais, de aliviar e interpretar as situações adversas a que são submetidos, disto resultando sofrimento.”

Abusos também ocorrem antes de o animal ser solto na arena. Para que o bovino, manso e vagaroso, adentre a arena em fuga, o animal é confinado em um pequeno cercado, onde é atormentado, encurralado, espancado com pedaços de madeira, e submetido a vigorosas e sucessivas trações de cauda.

A natureza cruel das vaquejadas é atestada, ainda, pelas Regras das vaquejadas (2007, on line), onde se lê que “numa pista de 160 metros de comprimento com variações em sua largura, demarca-se uma faixa aonde os bois deverão ser derrubados. Dentro deste limite será válido o ponto, somente quando o boi, ao cair, não queimar a cal (material usado para demarcar as faixas), isso acontece quando o boi é puxado dentro da faixa e mostra as quatro patas antes de levantar-se ainda dentro das faixas de classificação. O boi que ficar de pé, em cima da faixa receberá nota zero de imediato” e que “o boi será julgado de pé. Deitado, somente caso não tenha condições de levantar-se” (grifo nosso).

Caudas arrancadas são comuns em vaquejadas. Conforme disposto no regulamento do “IV Potro do Futuro & IV Campeonato Nacional ABQM – Vaquejada”, realizado na cidade de Campina Grande – PB (2007, on line):

“REGULAMENTO DO IV POTRO DO FUTURO ABQM DE VAQUEJADA

Disposições Gerais para o IV Potro do Futuro de Vaquejada
[...]
E – Caso o rabo ou a maçaroca do boi parta-se no momento da queda, e o boi não cair, o mesmo será julgado de acordo com os critérios abaixo, tanto na fase de classificação como na fase final:

- Primeira quebra: caso o boi não caia, a dupla competidora terá direito a um boi extra;

- Segunda quebra: o boi será julgado, caindo ou não; a dupla competidora não terá direito a boi extra;

- Terceira quebra: a dupla competidora terá nota zero, independente do julgamento do boi.”

De acordo com Geuza Leitão (2007, on line), presidente da UIPA – União Internacional Protetora dos Animais, a vaquejada é crueldade contra animais:

“É crime previsto no Art. 32 da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/1998) e Art. 225, § 1º, VII da Constituição Federal. Estudos da UIPA e pareceres de médicos veterinários dão conta da violência e dor sofridos pelos animais numa vaquejada. Contudo, não são divulgados para o publico os métodos cruéis utilizados para ocasionar a corrida dos bois, mas sabe-se de seu confinamento prévio por longo período, a utilização de açoites e ofendículos, a introdução de pimenta e mostarda via anal, choques elétricos e outras práticas caracterizadoras de maus-tratos.”

Segundo a veterinária Gerlene Castelo Branco (2007, on line), presidente do Sindicato dos Médicos Veterinários do Ceará:

“De acordo com a Lei nº. 9.605, de 1998, artigo 32, considera-se crime de crueldade, este tipo de tratamento dado aos animais em vaquejada. Os animais, como os seres humanos, são dotados de emoções, como amor, raiva, ansiedade, ciúmes, medo e principalmente a dor. Cadê a superioridade dos seres humanos? Onde está o respeito ao próximo e aos animais? Coloquem-se só por um minuto no lugar deles! Existem outras formas de se divertir. Pois numa diversão todos deveriam sair ganhando!”

Afirma a Procuradora de Justiça e coordenadora do Centro de Apoio ao Meio Ambiente (Caomace), Sheila Pitombeira (2007, on line):

“Vaquejada, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, é o ato de juntar o gado espalhado nos campos para a apartação de reses, ferra, etc., e devolução aos donos. Ou, torneio onde os vaqueiros demonstram suas habilidades na derrubada de novilhos. Melancolicamente, a competição diverte exatamente na demonstração das habilidades do vaqueiro (peão) em derrubar e arrastar o animal, exibindo-se ao público como exímio dominador. Se essa conduta caracterizar prática de abuso (excesso) e maus-tratos (castigos imoderados), talvez seja melhor não mais consultar os dicionários.”

Assim, a ocorrência de crueldade contra os animais é indissociável da prática. Porém, medidas estão sendo tomadas.

A 18ª Vaquejada de Serra do Ramalho (BA) foi cancelada por determinação da Justiça. O juiz Roberto Wolf determinou o impedimento da vaquejada por causa dos maus-tratos que os animais sofrem neste tipo de competição. Ele aceitou o pedido do promotor Beneval Mutim em uma ação cautelar.

O promotor alegou que os animais são constantemente vítimas de maus-tratos, sofrem luxações, hemorragias internas e se apavoram com os vaqueiros.

A Promotoria de Defesa do Meio Ambiente do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) firmou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o empresário José Raul Alkmin Leão, proprietário do Parque do Grupo Leão Vaquejada. Acordo foi motivado por representação feita pela Associação Protetora dos Animais do Distrito Federal, ProAnima, entregue ao MPDFT ano passado, e foi estabelecido especificamente para a festa “O Maior São João de Brasília”, realizada na cidade satélite Recanto das Emas. De acordo com o documento, para cada infração cometida, será devida multa de R$ 20 mil.

Pelo acordo firmado, o empresário comprometeu-se a adotar todas as medidas necessárias para evitar maus-tratos e atos considerados cruéis aos animais expostos em rodeios, vaquejadas e eventos semelhantes na área conhecida como Parque de Vaquejada do Grupo Leão.

Os argumentos feitos pela ProAnima na representação são de que qualquer vaquejada implica, necessariamente, em maus-tratos. Para Simone de Lima (2007, on line), consultora da ProAnima, “a regra da vaquejada é lançar um animal em movimento desesperado e laçá-lo ou puxá-lo pelo rabo.

No momento do lançamento ele recebe um solavanco e cai para trás”. Segundo ela, não existe possibilidade do animal não se ferir neste processo.

“É uma questão de física dos corpos, antes de ser uma questão de fisiologia. Não se estanca um corpo em movimento, em alta velocidade, sem lhe provocar lesões”, explica.

“Assim, se é dever do Poder Público a preservação/proteção da fauna, não pode este tolerar (omissão) e, muito menos “autorizar” (ação), ainda que por lei, atividade atentatória à fauna”, conforme muito bem ressaltado pelos Promotores de Justiça Marcos Tadeu Rioli e Fausto Luciano Panicacci, em agravo de instrumento interposto em face de decisão que reconsiderou e revogou liminar anteriormente concedida nos autos do processo nº. 561/05, da 2ª Vara da Comarca de Mococa.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, verifica-se nas vaquejadas um completo desrespeito pelos animais, o que afronta o disposto no art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental. Dessa forma, são práticas ilegais e inconstitucionais, realizadas sob o falso véu de manifestações das culturas populares, devendo ser coibidas com rigor pelo Poder Público e pela coletividade.

Referências (Livros):
CAMARA CASCUDO, Luis da. A vaquejada nordestina e sua origem. Natal: Fundação José Augusto, 1976. FIORILLO, Celso

Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. FREITAS, Vladimir Passos de;

FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

LEITÃO, Geuza. A voz dos sem voz, direito dos animais. Fortaleza: INESP, 2002.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.

PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente: anotações à Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SATRIANI, Luigi M. Lombardi. Antropologia cultural e análise da cultura subalterna. São Paulo: Hucitec, 1986.

Documentos jurídicos:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

__________. Lei nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências.

__________. Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

__________. Lei nº. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

Periódicos:

BEZERRA, José Fernandes. No mundo do vaqueiro. Disponível em: http://www.barcelona.educ.ufrn.br/mundo.htm

CUSTÓDIO, Helita Barreira. Crueldade contra animais e a proteção destes como relevante questão jurídico-ambiental e Constitucional. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 10, p. 60-92, 1998.

KAMEI, Karina Keiko. Alguns fundamentos para a efetiva proteção dos animais utilizados em rodeios. Disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/CAO_URBANISMO_E_MEIO_AMBIENTE/BIBLIOTECA_VIRTUAL/TESES_DE_CONGRESSOS/DR%20KARINA%

MAGALHÃES, Cláudia. Vaquejadas viram “indústrias” milionárias. Disponível em http://www.paginarural.com.br/noticias_detalhes.asp?subcategoriaid=19&id=19431

REGRAS das vaquejadas. http://www.vaquejadas.com.br/regras/

Regulamento do IV Potro do Futuro ABQM de Vaquejada. Disponível em http://www.anqm.org/eventos/2006_potrofuturovaquejada/circular.pdf
Sem laço: Justiça proíbe vaquejada por causa dos maus-tratos. Disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/56589,1

VAQUEJADA: MPDFT e empresário assinam TAC. Disponível em: http://www.wspabrasil.org/newsletter/julho-2007/newsletter-julho-2007.asp?nid=27&type=iview

VAQUEJADA é crueldade contra animais? Disponível em http://www.opovo.com.br/opovo/opiniao/630544.html

INTRODUÇÃO

Em 10 de agosto de 2009, foi publicada a Lei n. 12.015, de 07 de agosto do mesmo ano, que entrou em vigor na data de sua publicação e modificou o conteúdo do título do Código Penal dedicado aos crimes contra os costumes – agora crimes contra a dignidade sexual.

Há modificações que resolvem, de uma vez por todas, temas que geravam controvérsias. As mais relevantes são: a alteração do tipo penal de estupro, inovando com a possibilidade de o homem figurar como sujeito passivo e abrangendo, na mesma figura, a conduta antes definida como crime de atentado violento ao pudor, a revogação da presunção de violência e, em contrapartida, o surgimento de tipos penais autônomos para vítimas agora tidas como vulneráveis, a mudança da regra geral relativa à espécie de ação, de privada para pública condicionada, e o segredo de justiça para todos os crimes contra a dignidade sexual.

Poucos dispositivos foram revogados, apenas quatro, mas em número maior foram as alterações – que atingiram desde a denominação do título, capítulos e crimes, até o conteúdo de artigos e parágrafos – e as inclusões de novos artigos, num total de seis: 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C, e de novos parágrafos para os artigos preexistentes, que trouxeram figuras qualificadas e, principalmente, várias causas de aumento de pena.

A nova lei atingiu praticamente todo o título dos antes chamados crimes contra os costumes. O único capítulo isento de alterações e que, aliás, mantém a redação original de 1940, que lhe foi dada quando da promulgação do Código Penal, salvo quanto ao valor da multa, é o VI (Do ultraje público ao pudor).

A Lei dos Crimes Hediondos também foi atingida pela nova lei, que incluiu a hediondez do crime de estupro simples.

As novidades atingiram não só o conteúdo dos dispositivos, mas também os nomes de título e capítulos. A primeira delas vem logo no título. Abandona-se a conhecida intitulação Dos crimes contra os costumes para adotar-se a denominação Dos crimes contra a dignidade sexual. Não se vê razão aparente para a mudança, a não ser um desejo de se harmonizar o título com a Constituição de 1988, que traz como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III).

Dois dos seis capítulos que compõem o título – considerada a recente revogação do Capítulo III (Do rapto) – tiveram alteração de nomenclatura.

O Capítulo II, cujo conteúdo foi totalmente alterado, não mais trata da sedução e da corrupção de menores. É agora denominado Dos crimes sexuais contra vulnerável.

E o Capítulo V, antes Do lenocínio e do tráfico de pessoas, teve inserido, já no título do capítulo, um elemento subjetivo do tipo: para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual.

O objetivo deste trabalho é apontar as inovações da nova lei e fazer uma breve análise das suas principais conseqüências.

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O ESTUPRO E SEUS SUJEITOS PASSIVOS (O HOMEM ENTRA EM CENA…)

Interessante modificação envolve a definição legal do crime de estupro, que se mantém no art. 213 do estatuto penal, conserva a mesma rubrica, mas sofre importantes alterações. A infração passa a abranger, numa mesma figura, não só a conduta de constranger alguém – e não mais somente a mulher – à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, como também aquela conduta antes inscrita no tipo descrito no revogado art. 214 (atentado violento ao pudor). Tornou-se solucionável, e típica, aquela acadêmica e hipotética situação em que um homem, mediante violência ou grave ameaça, fosse constrangido à conjunção carnal. Inexistia tipo penal adequado a tal conduta, pois inaplicável o antigo art. 214, já que não se tratava de ato diverso da conjunção carnal e, sim da própria conjunção carnal; e era igualmente inaplicável a anterior figura do estupro, que exigia que o constrangimento fosse contra mulher.

Essas mesmas alterações impostas ao crime de estupro e atentado violento ao pudor estendem-se aos antigos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude. As condutas nesses dois tipos penais previstas passam a constituir, juntas, um único tipo penal, o mesmo da antiga posse sexual mediante fraude (art. 215), mas com outra definição legal: violação sexual mediante fraude, e têm como sujeito passivo não mais somente a mulher e sim alguém, tudo conforme a nova redação do citado art. 215.

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FIM DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E O SURGIMENTO DO VULNERÁVEL

A revogação da presunção de violência (art. 7° da Lei n. 12.015/09) é outra novidade. Não mais se presume a violência em relação a vítimas menores de 14 anos, àquelas que o agente saiba alienadas ou débeis mentais, ou que não possam oferecer resistência.

Preferiu o legislador que situações semelhantes fossem tratadas com mais severidade e, para tanto, criou tipos penais autônomos, estipulando para eles penas maiores.

Passa-se a chamar de vulneráveis os que tenham 14 anos ou menos e aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.

O estupro praticado contra o vulnerável é uma nova infração, cuja conduta está inscrita no art. 217-A e é apenada com reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

A nova redação aparentemente encerra discussões, iniciadas com um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no qual o ministro Marco Aurélio adotou o entendimento de que a presunção de violência do art. 225, a, do Código Penal, quanto a vítimas com menos de 14 anos, era relativa, e que, portanto, permitia prova em contrário. O enunciado lacônico do art. 217-A traz implícita a irrelevância do consentimento do ofendido quanto à prática da libidinagem: crime haverá mesmo com tal consentimento.

Por outro lado, a lei agora não fala mais na necessidade de conhecimento, pelo ofensor, da defasagem mental do ofendido (na redação anterior que tratava da presunção de violência, era expressamente previsto, como elementar do tipo, que o agente soubesse da alienação ou debilidade mental da vítima). Mas tal condição, embora não tendo sido acolhida textualmente pelo novo tipo penal (estupro de vulnerável), segue sendo necessária para a configuração do crime, posto que integrante do dolo do agente; em conseqüência, caso este não tenha conhecimento da vulnerabilidade da vítima – quer no caso de enfermidade ou deficiência mental, quer nos demais previstos no art. 217-A, caput e parágrafo primeiro – incorrerá em erro de tipo, que afastará, por ausência de dolo, a incidência dessa figura típica (CP, art. 20, caput).

Ao afastar a presunção de violência e estabelecer um tipo próprio, no qual a idade, a enfermidade ou deficiência mental da vítima e a impossibilidade de que ofereça resistência constituem elementares, e para o qual são fixadas penas maiores, estabeleceu sem dúvida o legislador maior severidade no trato do assunto.

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NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (E AS VIRGENS SAEM DE CENA…)

A revogação (art. 7°) do tipo legal do atentado violento ao pudor (com a inclusão da conduta antes nele inscrita na atual figura do estupro), da forma qualificada da posse sexual mediante fraude, assim como o abrandamento da pena para o crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, são exemplos de novatio legis in mellius trazidos pela nova lei. Beneficiados serão os condenados por este último crime, em vista do abrandamento da pena, antes de três a oito anos de reclusão, e atualmente de dois a seis anos. Para os eventualmente condenados, ou processados, por atentado violento ao pudor e estupro, cometidos no mesmo contexto e contra a mesma vítima, a maior benignidade da nova lei é evidente: como o tipo do estupro passa a conter indistintamente aquelas duas condutas, haverá crime único, afastada, de vez a possibilidade de concurso, material ou formal.

Por fim, dando seqüência às inovações advindas com a revogação dos tipos penais da sedução, cuja vítima era a mulher virgem, e do rapto, que tinha como vítima a mulher honesta, a nova lei elimina, agora, a forma qualificada do crime de posse sexual mediante fraude (que muda de rubrica), também ligada à virgindade da vítima. Nela, aquele que tivesse conjunção carnal, mediante fraude, com mulher virgem, ou menor de 18 e maior de 14 anos, receberia pena mais grave que a prevista para o crime em sua forma simples. Hoje não mais, passando a existir cominação de pena de multa, aplicável cumulativamente, se a finalidade do agente for a obtenção de vantagem econômica. É outro caso, portanto, de novatio legis in mellius. Para o caso da posse sexual mediante fraude qualificada, tendo sido o delito cometido contra mulher virgem ou maior de 14 e menor de 18 anos, condições que, hoje, não qualificam o crime, será o agente beneficiado pelo abrandamento da pena agora imposta ao crime de violação sexual mediante fraude.

A revogação da forma qualificada do crime de posse sexual mediante fraude e a alteração da pena do crime de tráfico interno de pessoa para fins de exploração sexual podem levar, ainda, a um novo cálculo da prescrição, de efeito retroativo, e, em conseqüência, à extinção da punibilidade do agente (art. 110, §§ 1° e 2°, do CP), mesmo que, condenado, esteja em cumprimento da pena, porque o trânsito em julgado não obsta a retroatividade da lei penal mais benigna.

Esses possíveis problemas, estando o réu já condenado definitivamente, deverão ser resolvidos pelo juízo das execuções, que será o competente para fazer as necessárias adaptações, quanto à pena e às circunstâncias que influem na sua dosagem (art. 66, I, da LEP, e Súmula n. 611 do STF). Na hipótese de a pena anteriormente aplicada ser superior à mínima, o juiz da execução deverá utilizar os mesmos critérios de dosimetria do juízo do conhecimento, só que tomando como base do cômputo o novo mínimo legal.

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A NOVA CORRUPÇÃO DE MENORES E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL PROSTITUÍDO

O crime de corrupção de menores agora tem novo enfoque. A redação foi totalmente alterada e o tipo penal transformou-se em uma variação do preexistente crime de mediação para servir à lascívia de outrem (art. 227 do CP), adaptado para a vítima vulnerável do ponto de vista cronológico, ou seja, aquela menor de 14 anos. Portanto, não se trata mais de punir a conduta daquele que corrompa ou facilite a corrupção de pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a à sua prática ou a presenciá-lo.

É crime pelo qual responderá aquele que participe, por exemplo, de forma acessória ou secundária, de crimes de estupro de vulnerável, quando não se trate de auxílio para o próprio ato consumativo. Seu enquadramento no atual art. 218 do CP, e não como partícipe do estupro, deve-se à aplicação do princípio da especialidade (o tipo penal do art. 218 é mais específico do que o do art. 217-A e seus parágrafos, ao qual a adequação típica da conduta somente poderia ocorrer através de uma relação de subordinação mediata, por intermédio da aplicação do art. 29 do CP).

Chama a atenção um outro caso em que aparentemente se estaria, de novo, diante de um estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1°): o delito previsto no art. 218-B, § 2°, I. Aqui se define a conduta de quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput. Ora, o caput do art. 218-B descreve o tipo legal do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, este aqui entendido como o menor de 18 anos ou o que, por enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento, seja atraído à prostituição. Terá sido intenção do legislador punir mais brandamente a conduta de quem mantém conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com pessoa já prostituída, mesmo que deficiente mental, ou simplesmente criminalizar o ato de ter relação sexual ou praticar libidinagem com maior de 14 e menor de 18 anos, mentalmente são e prostituído, mesmo sem violência ou grave ameaça? O que parece fora de dúvida é que, embora prostituída, sendo a vítima menor de 14 anos, deficiente mental ou não, o crime será o de estupro como previsto no art. 217-A, caput.

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A HEDIONDEZ DO ESTUPRO SIMPLES E SEUS EFEITOS NA EXECUÇÃO

Além dessas questões, vê-se solucionada de vez a antiga divergência, dos teóricos e da jurisprudência, quanto à hediondez do estupro em sua forma simples. Atualmente, o crime de estupro – constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça à conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato diverso da conjunção carnal – é crime que compõe o rol dos hediondos, de conformidade com a nova redação do 1°, V, da Lei n. 8072/90 (que menciona expressamente o art. 213, caput, do CP), dada pelo art. 4° da Lei n. 12.015/09 [01].

Daí poderão surgir duas questões: se só agora a lei passa a tratar o estupro simples como hediondo, pode isso significar que antes não o era e que tinham razão os que defendiam a não hediondez de tal crime? É, por certo, um argumento a mais para a defesa dessa tese. E não se negue a relevância de se discutir esse aspecto da lei, principalmente se considerada a importância de tal entendimento no trato de questões relacionadas ao juízo das execuções, como a progressão de regime. Neste caso, a alteração formal do rol dos crimes hediondos, com o acréscimo de uma nova figura, é situação mais gravosa, que não retroage. Então, pode-se dizer que surge ao condenado pelo crime de estupro simples, que à época recebera tratamento de hediondo, a possibilidade de pleitear benefícios a que já teria feito jus, a partir desse entendimento? E no caso inverso: sendo agora crime hediondo e ainda não tendo o condenado recebido o benefício da progressão, sujeitar-se-á, daqui para diante, aos prazos especialmente fixados na Lei n. 11.464/07 (dois quintos para primários, três quintos para reincidentes) para a promoção de regime relativa a crimes hediondos?

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AÇÃO PENAL: REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA COMO REGRA E SEGREDO DE JUSTIÇA

O capítulo IV, que antes disciplinava algumas formas qualificadas e a presunção de violência, limita-se agora a regular a espécie de ação penal para os crimes contra a liberdade sexual (Capítulo I) e contra vulnerável (Capítulo II), e algumas causas de aumento de pena aplicáveis apenas a esses dois primeiros capítulos.

Até então, a regra para os crimes constantes dos capítulos I e II era a ação privada, ou seja, somente se procedia mediante queixa. Procedia-se, entretanto, mediante ação pública em dois casos especiais: condicionada à representação: se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; e incondicionada: se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Com a nova lei, a ação pública condicionada à representação passa a ser a regra, com uma única exceção, que a faz incondicionada: quando a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável. Assim é a nova redação do art. 225: Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título [02], procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Fácil prever que problemas surgirão quando, ao final da instrução, provar-se que a vítima, tida como vulnerável, não o era. A denúncia, do Ministério Público, independentemente da manifestação de vontade do ofendido no sentido de instaurar ação penal, porque oferecida por parte ilegítima, conduzirá à nulidade do processo. Tratando-se de prazo decadencial (para oferecer representação), o resultado, muito provavelmente, será a extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art. 107, IV), caso haja decorrido lapso de seis meses a contar da data em que o ofendido souber a identidade do autor do crime (art. 103 do CP).

Por fim, os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, como verte da redação do novo art. 234-B. A expressão segredo de justiça deve ser compreendida com as dimensões traçadas pelo art. 791, § 1°, do CPP, a dispor que o juiz pode restringir a publicidade da audiência ou dos atos processuais quando houver risco de escândalo, grave inconveniência ou perigo. A essa possibilidade deve ser acrescentada, com o aval de Guilherme Nucci, a faculdade de se decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente às partes (Código…, 2008: 1092).

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CONCLUSÃO

Em resumo, a Lei n. 12.015/09 [03] trouxe para o Código Penal o seguinte:

REVOGAÇÕES (art. 7°):

1.Atentado violento ao pudor (art. 214);

2.Atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216);

3.Formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 232;

4.Presunção de violência (art. 224);

ALTERAÇÕES (art. 2°):

1.O crime de estupro teve ampliadas as possibilidades de sujeito passivo e lhe foi acrescida a conduta do revogado atentado violento ao pudor (art. 213);

2.O crime de posse sexual mediante fraude teve a sua rubrica alterada para violação sexual mediante fraude e foi acrescido do revogado atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 215). Alterou-se, também, o conteúdo de seu parágrafo único, que não mais trata da forma qualificada do crime pela qualidade de virgem ou idade da vítima, e sim da imposição de multa em caso de ser, o fim do agente, o de obter com o crime vantagem econômica;

3.O capítulo II (Da sedução e da corrupção de menores), passa a denominar-se Dos crimes sexuais contra vulnerável;

4.O crime de corrupção de menores sofreu alteração integral do tipo e significativo agravamento da pena (art. 218);

5.A espécie de ação penal para os crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável passa a ser, em regra, a pública condicionada à representação da vítima, e só será incondicionada se a vítima tiver menos de 18 anos ou for pessoa vulnerável (art. 225, caput e parágrafo único);

6.O capítulo V (Do lenocínio e do tráfico de pessoas) é alterado para Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual;

7.O crime de favorecimento da prostituição teve acrescido à rubrica o termo ou outra forma de exploração sexual e modificada a redação do caput e do parágrafo primeiro;

8.O crime casa de prostituição sofreu modificação de redação (art. 229);

9.Os parágrafos 1º e 2º do crime de rufianismo igualmente receberam nova redação (art. 230);

10.O crime de tráfico internacional de pessoas teve a rubrica alterada para tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, com modificação da redação do caput e dos parágrafos 1º e 2º (art. 231);

11.Da mesma forma que o crime acima referido, o tráfico interno de pessoas alterou-se para tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, com modificação, também, da redação do caput, que teve a pena abrandada – caso de novatio legis in mellius. Alterou-se, ainda, o parágrafo único, que passou para § 1° (art. 231-A);

INCLUSÕES (arts. 2° e 3°):

1.Dois parágrafos foram acrescidos ao tipo legal do estupro, qualificando-o pela natureza da lesão ou pela idade da vítima (art. 213, § 1º) e pela morte (art. 213, § 2º);

2.Causa de aumento de pena para o crime de assédio sexual, se a vítima é menor de 18 anos (216-A, § 2°) [04];

3.Crime de estupro de vulnerável e suas figuras qualificadas (art. 217-A, caput, §§ 1º, 3º e 4º);

4.Crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);

5.Crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B, caput, §§ 1º, 2º e 3º);

6.Causas de aumento para o crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º, I, II, III e IV);

7.Imposição de multa cumulada com a reclusão se o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual for cometido com o fim de obter vantagem econômica (art. 231, § 3º);

8.Causas de aumento para o crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A, § 2º, I, II, III e IV);

9.Imposição de multa cumulada com reclusão se o tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual for cometido com o fim de obter vantagem econômica (art. 231-A, § 3º);

10.Disposições gerais, incluindo duas causas de aumento de pena e a disposição sobre o segredo de justiça para todos os crimes tratados no título (234-A, III e IV, e 234-B).

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BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

BRASIL. Código Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

________. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Disponível em: Acesso em: 10 de agosto de 2009.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v 1, tomo 1.

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. São Paulo: Saraiva, 2005.

MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Notas

1. O estupro de vulnerável também foi incluído na lista de crimes hediondos (art. 1°, VI, da Lei n. 8072/90).

2. Que são os chamados crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável.

3. Cuja aplicação nas lides forenses encarregar-se-á de amadurecer e aclarar de vez suas inovações.

4. Uma leitura atenta permite concluir que o legislador incidiu em erro na numeração desse parágrafo do art. 216-A: por meio dele acrescentou ao tipo penal uma causa de aumento de pena, em caso de ser a vítima menor de 18 anos, mas o numerou erroneamente como parágrafo segundo, quando o correto é considerá-lo parágrafo único, porque é o único parágrafo do artigo. É certo que o projeto de lei que antecedeu a lei 10.224/01, responsável pela introdução do assédio sexual no Código Penal, incluía um parágrafo único, mas que foi vetado e, que, portanto, não existe. Errou o legislador. O parágrafo do art. 216-A que recebeu a ordem de 2º é, na verdade, o seu parágrafo único.

Fonte: http://jus2.uol.com.br

Por Plínio Antônio Britto Gentil (procurador de Justiça no Estado de São Paulo, doutor em Direito Processual Penal pela PUC/SP, professor universitário, membro do Movimento Ministério Público Democrático)

e Ana Paula Jorge (Mestranda em Direito – UNITOLEDO. Professora universitária assistente. Afiliada ao CONPEDI. Advogada)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu, em parte, o pedido de habeas corpus em favor de Paulo Castelo Branco, ex-superintendente do Ibama no estado do Pará, para reduzir a fixação da pena pelo crime de concussão (exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida).

Castelo Branco foi preso em flagrante pela Polícia Federal por tentativa de extorsão contra uma grande madeireira da Amazônia, a Eidai. De acordo com a polícia, o funcionário exigiu R$ 1,5 milhão para sumir com multas aplicadas à madeireira pelo Ibama. A direção da Eidai apresentou queixa à Polícia Federal, que, em colaboração com o Ministério Público, planejou a prisão. Castelo Branco foi preso no aeroporto de Brasília em companhia do diretor da empresa, que levava o dinheiro do suborno numa pasta.

Devido à condenação a quatro anos de reclusão e ao pagamento de 120 dias-multa, a defesa de Castelo Branco recorreu ao STJ alegando constrangimento ilegal, pois a pena-base teria sido fixada muito acima do mínimo legalmente previsto para esse tipo de crime, que é de dois anos de reclusão e pagamento de dez dias-multa.

O relator do processo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não acolheu os argumentos da defesa, entendendo que a conduta de Castelo Branco foi especialmente grave e reprovável, envolvendo altas autoridades do Ibama e desacreditando a instituição perante a sociedade.

Entretanto o ministro Jorge Mussi discordou do relator, afirmando que nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de forma aleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade da reprimenda. Para o ministro, a condenação não teve motivação apta a justificar a fixação da pena-base tão acima do mínimo legal, ou seja, no dobro, merecendo ser reformada neste ponto. Verificada a exarcebação com que a sanção foi imposta ao paciente, ouso divergir do voto do ministro relator unicamente quanto à aplicação da reprimenda para conceder parcialmente a ordem, minorando-se a pena para três anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto, determinando-se ao juízo de primeiro grau a análise quanto ao cabimento da substituição da pena, concluiu. Os demais ministros acompanharam o voto dissidente.

NOTAS DA REDAÇAO

Dentre os crimes praticados contra a Administração Pública, diferenciam-se os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

A concussão, tipificada no art. 316, do Código Penal, é crime praticado por funcionário público, ou seja, tem como sujeito ativo, em tese, aquela pessoa descrita no artigo 127, do mesmo Código que considera funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

No caso em apreço não restam dúvidas sobre a materialidade e autoria do crime que se imputa ao agente. O paciente do HC impetrado no Tribunal da Cidadania, ex-superintendente do Ibama no estado do Pará, teria exigido para si vantagem indevida (consistente no valor de R$ 1,5 milhão) para não proceder a prática que lhe era exigida no exercício de seu ofício, consistente em aplicar multas à madeireira Eidai, da Amazônia. Logo, exigiu para si vantagem indevida, em razão de sua função, praticando, assim, o crime de concussão, apenado com reclusão de dois a oito anos, e multa.

Ocorre que, em primeira instância aplicou-se-lhe a pena de quatro anos de reclusão, sem que se tivesse apresentado quaisquer circunstâncias majorantes.

É cediço que o Brasil adota o critério trifásico de aplicação da pena, previsto no artigo 68, de acordo com o qual, o cálculo da pena é feito em três momentos:

a) fixação da pena base;

b) consideração das atenuantes e agravantes e

c) averiguação de causa de diminuição e de aumento.

Cálculo da pena

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Na primeira fase o juiz deverá encontrar a pena base, tomando em consideração os ditames do artigo 59 do Código Penal, in verbis :

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Note-se que o juiz deverá, neste primeiro momento, atentar-se aos parâmetros legais do tipo penal. A descrição típica da concussão é expressa em prever a pena de 2 a 8 anos de reclusão. Não há notícias de que o crime em comento tenha sido cometido acobertado por qualquer agravante ou causa de aumento, pelo quê, não se justifica a fixação acima do mínimo legal.

Nas lições do Ministro Jorge Mussi nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de forma aleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade da reprimenda.

Esta é, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal que em decisão recente assim se manifestou:

EMENTA:

Ação Penal. Condenação. Sentença condenatória. Capítulo decisório. Pena base. Fixação acima do mínimo legal, sem razão idônea. Recálculo pelo STJ, em sede de habeas corpus . Admissibilidade. Existência de elementos factuais incontroversos. Reavaliação das circunstâncias judiciais reconhecidas pela sentença. Caso de error in iudicando , não de error in procedendo . Reforma da sentença, a despeito de alusão do acórdão a nulidade, que não existia. HC denegado. É lícito ao tribunal reformar e recalcular, em habeas corpus , à luz das circunstâncias reconhecidas pela sentença, a pena por este fixada, não sendo caso de anulação ou cassação, à falta de causa de nulidade ( error in procedendo ). HC 93586 / RJ – RIO DE JANEIRO. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 10/02/2009.

Fonte: Jus Brasil Notícias
Autor: Áurea Maria Ferraz de Sousa

“A parcialidade do advogado é a garantia da imparcialidade do juiz” (CALAMANDREI, “Elogio aos Juízes”).

APRESENTAÇÃO

Esta cartilha foi idealizada com a proposta de organizar os direitos e as prerrogativas profissionais em verbetes de fácil acesso, para que o advogado sempre os tenha em mãos quando precisar fazer uma consulta de urgência.

Cada direito ou prerrogativa descritos nesta cartilha vêm acompanhados da respectiva base legal, através das notas de rodapé. Com isto, ao impor um direito, o advogado não terá o receio de estar sendo infundado e a autoridade à qual se dirige o advogado não o contestará, receosa de estar descumprindo a lei.

Nas notas e referências também estão especificados as prerrogativas e os direitos suspensos ou interpretados pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.105-7, nº 1.127-8, nº 1.194-4 e nº 3026, propostas contra vários dispositivos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Esta é a primeira ferramenta do advogado na defesa das prerrogativas profissionais, que deve ser exercida imediatamente após a ofensa, mediante a demonstração à autoridade coatora da ilegalidade, ou do caráter ofensivo de seu ato. Somente após esse enfrentamento é que se justifica a procura da Ordem dos Advogados do Brasil, que promoverá o desagravo necessário.

Não nos esqueçamos que, mais que direitos, as prerrogativas profissionais são um dever do advogado para com seu cliente, na defesa dos seus interesses.

Convém ressaltar que, com o crescimento da importância da classe dos advogados, outros instrumentos de proteção surgirão, como a criminalização da violação das prerrogativas, já transformada em projeto de lei, cabendo ao advogado, individualmente, acompanhar a evolução das normas e dos princípios que o protegem no exercício desta profissão.

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BANCO DE SIGLAS

ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade

CC/02 – Código Civil de 2002

CED – Código de Ética e Disciplina

CF/88 – Constituição Federal de 1988

CFOAB – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

CGJ – Corregedoria Geral da Justiça

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social

CP – Código Penal

CPA – Caixa de Previdência dos Advogados

CPC – Código de Processo Civil

CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito

CPP – Código de Processo Penal

CPPM – Código de Processo Penal Militar

EAOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

IPESP – Instituto de Previdência do Estado de São Paulo

ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

LC – Lei Complementar

LCP – Lei de Contravenções Penais

LEF – Lei de Execuções Fiscais

LOMN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional

MP – Medida Provisória

NSCGJ – Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça

OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

PGE – Procuradoria Geral do Estado

RBPS – Regulamento dos Benefícios da Previdência Social

RITJSP – Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo

RGEAOAB – Regulamento Geral do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

STF – Supremo Tribunal Federal

TCU – Tribunal de Contas da União

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Prerrogativas e direitos

A

Abuso de autoridade: é qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício da profissão [01]. Cabe representação da autoridade ao superior hierárquico [02], além de responsabilização civil e criminal. A sanção penal pode consistir em multa, detenção de 10 dias a 6 meses, ou perda de cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer função pública, podendo ser aplicadas as penas autônoma ou cumulativamente [03].

Ad hoc:é o advogado nomeado pelo juiz em virtude da ausência do defensor constituído ou dativo ao ato, sem motivação; se a ausência for motivada o ato deve ser adiado [04]. No âmbito da assistência judiciária gratuita, o advogado somente está obrigado a atender as indicações vindas da OAB [05], sendo-lhe apenas facultado aceitar nomeação feita diretamente pelo juiz [06]. “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público…” [07]. A advocacia ad hoc é, portanto, voluntária e sua recusa não gera qualquer penalidade [08]. Diferença entre ad hoc e dativo: aquele é nomeado para o ato; este, para todo o processo (v. assistência judiciária e dativo).

Assinatura eletrônica:a prática de atos processuais pelo advogado através do meio eletrônico de tramitação de processos judiciais requer assinatura eletrônica, de duas espécies: senha de acesso ao sistema criado pelo próprio Tribunal, através credenciamento presencial do advogado (assinatura não avançada) [09]; ou assinatura digital baseada em certificados digitais (avançada) [10], emitidos e gerenciados por Autoridades Certificadoras credenciadas junto à ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira). A escolha entre as duas espécies de assinatura eletrônica fica a critério de cada Tribunal, já que o legislador não adotou um sistema unificado. Porém, o advogado não é obrigado a comprar certificados diretamente do ICP-Brasil ou de empresas contratadas pelo Tribunal [11]. A OAB oferece a certificação gratuitamente, através da ICP-OAB [12]e é a única competente para atestar a condição de advogado do signatário do documento, bem como se sua situação é regular ou não [13]. As Autoridades Certificadoras utilizam duas espécies de algoritmos de função HASH: o MD5 e o SHA-1; o MD5 perdeu a confiabilidade, pois já foi quebrado por cientistas, portanto foi abandonado pelo ICP-Brasil (v. processo eletrônico).

Assistência judiciária:fica a cargo de instituições integrantes da Defensoria Pública [14], mas pode ser realizada por advogados dativos, mediante convênio remunerado com a Procuradoria Geral do Estado. O advogado nomeado para as cartas precatórias criminais tem o direito de acompanhar a audiência respectiva mesmo que presente o advogado constituído nos autos principais, não pode ter sua nomeação desentranhada pelo juiz, ou ser impedido de acompanhar o ato, pois seu trabalho importa também nas diligências praticadas administrativamente, além de que o benefício da assistência judiciária é concedido no juízo deprecado [15]e sua revogação só pode ser declarada pelo juiz, que o faz ao final da audiência, podendo (e devendo) o advogado nomeado acompanhá-la até o final, portanto [16], exigindo, ainda, o arbitramento dos honorários de acordo com a sua atuação [17]. A negativa do juiz é passível de mandado de segurança ou correição parcial. É lícito o substabelecimento dos poderes conferidos pelas nomeações através do convênio OAB/PGE, limitado, porém, a advogado também participante do convênio, na medida em que confere paridade ao serviço prestado por Defensor Público ou ocupante de cargo equivalente, que podem substituir-se uns aos outros, independente de substabelecimento (o convênio OAB/PGE no Estado de São Paulo veda expressamente esta hipótese) [18]. O advogado nomeado pode cotar nos autos, como o defensor público [19], por força da atual interpretação do art. 161, do CPC (v. dativo).

Atendimento fora do expediente advogado deve ser atendido nas repartições públicas mesmo fora do expediente, desde que haja servidor presente e seja imprescindível para o exercício da advocacia. Assim, mesmo no período noturno, nos domingos e feriados forenses, não deve ser obstada a entrada do advogado nestas dependências [20].

Atividade privativa: é atividade privativa da advocacia postular em juízo (jus postulandi) e realizar consultoria, assessoria e direção jurídicas [21]. Na Justiça do Trabalho, na Justiça de Paz e no extinto Juizado de Pequenas Causas, a atuação do advogado é prescindível, podendo a parte postular diretamente em Juízo, por força da interpretação dada ao art. 1º, I, do EAOAB pelo STF [22], que ainda julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade do termo “juizados especiais”, por já estar derrogada por norma posterior [23]. Porém, se a parte preferir ser assessorada, ou representada em juízo, só o poderá ser por meio de advogados [24], com exceção dos Juizados Especiais Federais, onde se pode constituir defensor leigo [25]. Qualquer pessoa física ou associação que preste assessoria jurídica ou representação judicial, sem estar inscrita nos quadros da OAB, pratica exercício ilegal da profissão, sujeitando-se à responsabilização penal [26], e os atos realizados são considerados nulos [27]. (v. capacidade postulatória, Juizados especiais e INSS).

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B

Busca e apreensão em escritório de advocacia:exige fundadas razões da participação de advogado no crime investigado [28] ou prova de que em seu poder haja objeto que constitua o corpo de delito [29]e, salvo flagrante, crime permanente ou autorização do próprio advogado, deve ser realizada durante o dia [30] e através de mandado judicial [31], cujo objeto (coisas ou objetos relacionados com o crime investigado) deve ser certo e determinado, ou determinável [32], sendo ilícita a ordem genérica e a apreensão de coisas não obtidas por meios criminosos [33]. As CPIs, apesar de deterem poder de investigação própria [34], só podem promover busca e apreensão por ordem judicial, pelo princípio da reserva de jurisdição [35], pois a liberdade (em sentido amplo) do indivíduo só pode ser excepcionada por ordem judicial [36]. As buscas deverão ser realizadas por agentes vinculados aos órgãos componentes da Segurança Pública (polícias civil, militar ou federal) [37], que devem apresentar e ler o mandado ao advogado [38] ou a outra pessoa presente, caso ele esteja ausente [39]. A autoridade deverá lavrar auto circunstanciado da apreensão, que só terá validade com a presença de duas testemunhas [40]. O mandado de busca e apreensão de documentos deve ser cumprido na presença de representante da OAB [41]. A apreensão de documentos e correspondências que não correspondam ao delito investigado sujeita o juiz e/ou as autoridades executoras a processo criminal por abuso de autoridade [42] e/ou violação de domicílio [43], conforme o caso. As instruções para cumprimento dos mandados de busca e apreensão nos escritórios de advocacia estão detalhadas nas Portarias nº 1.287 e 1.288, do Ministro de Estado da Justiça (v. abuso de autoridade, inviolabilidade do escritório).

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C

Capacidade postulatória:é atribuída ao advogado, em função do caráter privativo da atividade da advocacia [44]. É pressuposto subjetivo da relação processual e constitui requisito de admissibilidade da ação [45]. É indispensável à validade do ato a assistência do advogado nos processos administrativos de separação e divórcio consensuais [46], bem como de inventário e partilha [47], devendo sua assinatura constar das respectivas escrituras. Sua não observância, quando exigida por lei, importa na nulidade dos atos praticados em juízo e fora dele (v. atividade privativa, mandato judicial e procuração).

Carga rápida advogado pode retirar autos do cartório para simples extração de cópias independente de despacho judicial, por se tratar de ato meramente ordinatório, a ser praticado pelo serventuário do cartório [48]. No Estado de São Paulo está regulamentada pelo Provimento nº 04/2006, da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que introduziu o item 94A e subitens 94A.1, 94A.2 e 94A.3 na Seção II, do Capítulo II, do Tomo I, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça. Na fluência de prazo comum, o escrevente concederá vista de autos fora do balcão pelo período de 45 (quarenta e cinco) minutos, mediante anotação em formulário assinado por advogado ou estagiário constituídos no processo [49] e inutilizado após devolução dos autos [50]; o atendimento é realizado até as 18:00 horas [51] e não pode ser retida a carteira profissional durante a carga [52]. O procedimento previsto nos itens subitem 94.2 e IX, seção IV, itens 29 e seguintes, do Capítulo II, Seção III, das NSCGJ aplicam-se somente às cópias reprográficas retiradas na secretaria do fórum [53] e somente em caso de fluência de prazo [54]. A OAB-SP, através do deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), está propondo a legalização da carga rápida, mediante a inclusão do inciso IV, no art. 40, do CPC, que terá a seguinte redação: “IV – vista de autos em cartório fora do balcão pelo período de uma hora, concedida pelo diretor de serviço do ofício de justiça ou pelo escrevente responsável pelo atendimento, mediante controle de movimentação física, conforme formulário a ser preenchido e assinado por advogado ou estagiário de direito, devidamente constituído no processo”.

Coação no curso do processo [55]: O advogado pode ser vítima de coação no curso do processo, quando funcionar em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. Haverá crime, mesmo quando há ameaça justa, porém seu objeto é ilícito (obter vantagem indevida). O advogado que intimida a testemunha a declarar a verdade, ou a retratar-se das declarações falsas, sob as penas de falso testemunho, não comete coação ilícita.

COFINS [56]: as sociedades de advogados são desobrigadas do pagamento do COFINS, à alíquota de 3% sobre o faturamento, tendo em vista a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, porque alterou lei complementar em desrespeito à hierarquia das leis [57]. É permitida a compensação dos valores pagos a maior com outros tributos federais, desde que precedido da declaração judicial de inconstitucionalidade (v. ISS).

Contribuição sindical:O advogado é isento do pagamento da contribuição sindical obrigatória [58], tendo em vista o pagamento de contribuição anual à OAB, a quem compete fixar e cobrar dos advogados contribuições, preços de serviços e multas [59].

CPI: não constitui crime [60], nem ofende a separação dos poderes as intervenções do advogado na defesa de cliente nas CPIs, tendo em vista a permissão concedia pelo EAOAB [61]. Há orientação do Conselho Federal da OAB para que as Casas do Parlamento Nacional nomeiem defensores de ofício para os acusados submetidos às comissões de inquérito.

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D

Dativo:no processo criminal, é o defensor nomeado pelo juiz quando o acusado não tem, não possui ou não quer advogado (a Defensoria Pública só patrocina defesa dos necessitados). Ao advogado dativo [62] não se aplica o ônus da impugnação específica dos fatos [63], salvo no processo criminal, em que lhe é vedado apresentar alegações finais “por negativa geral”, sob pena de ineficiência de defesa e nulidade [64]. Ao advogado dativo não é permitido substabelecer, por se tratar de um munus publicum [65] (v. ad hoc, assistência judiciária e defesa técnica).

Defesa Técnica: é instrumento do amplo direito de defesa [66], garantido ao réu no processo penal e é irrenunciável, mesmo em caso de confissão [67]. Não é possível que um mesmo advogado patrocine defesa de dois réus, quando suas teses forem colidentes. A defesa técnica é exercida desde o interrogatório [68], assegurado o direito de entrevista prévia do réu com o seu defensor [69], para ser orientado em suas declarações (autodefesa), inclusive sobre o direito de permanecer calado [70]e os benefícios da confissão; se for negado ao réu a entrevista prévia, o advogado informará ao juiz que seu cliente não prestará declarações e que não fará reperguntas [71], fazendo constar no termo de audiência [72] o ocorrido para eventual argüição de nulidade, podendo, inclusive, promover o desagravo público contra a autoridade judiciária [73]. As alegações finais são a principal defesa técnica no processo criminal [74] e sua ausência não importa perempção, mas nulidade [75]. Deve ser sempre fundamentada, salvo no Tribunal do Júri [76]. O defensor não é obrigado a pedir a absolvição do réu, mas deve sempre pleitear algo em seu favor. A defesa deficiente é causa de nulidade absoluta, quando causa prejuízo ao réu [77]. Verificando o juiz que “o réu está indefeso”, por deficiência da defesa técnica, deve primeiro intimá-lo a constituir novo defensor, porque ao réu assiste o direito de escolher seu defensor [78]; somente diante de sua inércia o lhe nomeará um dativo. Estagiário desacompanhado de advogado não pode realizar defesa técnica, pois não supre sua presença [79]: é nulidade absoluta [80] (v. dativo e desagravo público).

Desagravo público:quando ofendido no exercício da profissão, ou em razão dela, o advogado tem direito ao desagravo público [81], procedimento administrativo instruído junto à Comissão de Prerrogativas da Seccional [82], cuja decisão, se procedente, é publicada nos meios de comunicação e em sessão solene, onde um representante é destacado para prestar homenagens ao agravado e repudiar o ato do agravante, encaminhando-se a este nota da solenidade [83]. A ofensa aqui deve ser interpretada como qualquer óbice às prerrogativas elencadas nos arts. 6º e 7º, do EAOAB (v. prerrogativas).

Despacho com o juiz:é direito do advogado ser recebido pelo juiz quando necessita despachar diretamente, em caso de urgência [84], independente de hora marcada [85], na sala de audiências, em seu gabinete, em sua casa, ou qualquer outro local [86], obedecida, porém, a ordem de chegada. O juiz deve decidir de plano o pedido, sendo-lhe defeso apor o despacho “j. cls”, para apreciação posterior, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, pois “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar…” [87]. Deve, pois, dar cada despacho fundamentado [88].

Detector de metais: tendo em vista a ausência de hierarquia entre os advogados, membros do Ministério Público e juízes [89], a estes últimos não é dado exigir a revista do advogado na entrada dos fóruns, se eles mesmos a ela não se sujeitam. O advogado não é obrigado a mostrar aos seguranças das repartições públicas o conteúdo de sua pasta, salvo por determinação judicial, em respeito ao sigilo profissional e a liberdade de defesa do cliente [90].

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E

Empregado advogado empregado submete-se ao regime celetista, merecendo registro do contrato de trabalho em carteira e demais direitos trabalhistas [91]. Mas a “subordinação” inerente à relação de emprego encontra limitações, tendo em vista a isenção técnica e a independência profissional inerentes à advocacia [92]. Assim, o advogado não é obrigado à defesa de interesses pessoais de seus empregadores [93], sendo-lhe ainda permitido recusar-se a advogar contra disposição de lei, ou posicionamento jurídico próprio [94]. É defeso e antiético figurar, ao mesmo tempo, como patrono e preposto do empregador [95], por limitar a liberdade da atuação profissional. Os direitos trabalhistas são: a) salário mínimo profissional fixado em sentença normativa, acordo ou convenção coletiva; b) jornada de trabalho de quatro horas diárias e vinte semanais, salvo regime de dedicação exclusiva [96], o que não impede o exercício de outras atividades remuneradas [97], considerando-se como período trabalhado o tempo colocado à disposição do empregador; c) horas extras com adicional não inferior a 100% da hora normal e adicional noturno não inferior a 25% da hora normal; d) reembolso das despesas feitas no interesse no empregador com transporte, hospedagem e alimentação; d) honorários de sucumbência, independente do salário contratual [98], que por outro lado não integrarão as verbas salariais, para fins trabalhistas ou previdenciários [99], sendo lícito ao advogado dispor desta verba por convenção individual ou coletiva [100]. Tais direitos não se aplicam aos membros da advocacia pública, eis que derrogados pela Lei nº 9.527/97. Os honorários de sucumbência, estipulados ou não em contrato escrito, são devidos exclusivamente ao advogado empregado [101], cabendo a este a livre escolha dos meios de cobrança dos mesmos (v. honorários advocatícios).

Estagiário: o estagiário pode praticar todos os atos privativos da advocacia [102], desde que em conjunto com o advogado e sob sua responsabilidade [103]. Se constar do instrumento de mandato pode, isoladamente, assinar petições de juntada, retirar autos de cartório, assinando a respectiva carga, obter certidões e cópias de processos em curso, ou findos [104], bem como praticar atos extrajudiciais, quando munido de substabelecimento [105]. Para que tenha estes direitos, o estagiário, a exemplo do advogado, deve estar regularmente inscrito na OAB [106].

Exposição oral advogado não pode sustentar oralmente as razões de recurso ou processo nas sessões de julgamento, após o voto do relator [107], pois desrespeita a seqüência lógica do processo [108] e nos processos em que há atuação do Ministério Público, fere o princípio do contraditório, visto que não há lei dando o mesmo direito ao promotor de justiça [109].

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F

Fé pública: com o advento do Novo Código Civil, as cópias não autenticadas são verdadeiras até que se alegue o contrário [110]. O advogado tem fé pública ao declarar a autenticidade de cópias de documentos oriundos de processos, mediante a afirmação de que a cópia confere com o original, acompanhada do número da página, do número dos autos e respectiva Vara Judicial, além da assinatura do advogado, acompanhada de seu número de inscrição na OAB [111]. O princípio também é aplicável na Justiça do Trabalho [112]. Modelo de declaração: “Declaro e dou fé que esta cópia confere com o original: proc. nº …/… – …ª Vara de (cidade) – fls. … – Data – Assinatura – nome do advogado – OAB/… nº …”.

Flagrante:quando decorrente do exercício da profissão, a prisão em flagrante do advogado só pode ocorrer na hipótese de crime inafiançável [113] e requer a presença de representante da OAB, sob pena de nulidade [114]. Se a OAB não enviar representante em tempo hábil, mantém-se a validade da prisão em flagrante [115]. (v. prisão do advogado).

Funcionário público para fins penais advogado, atuando como defensor dativo, administrador judicial (falência), inventariante dativo, tutor ou curador dativo, representante classista, exerce munus publicum (um favor), ou seja, pode recusar a nomeação. Portanto, não é considerado funcionário público para fins penais, porque não tem vínculo obrigacional [116] (v. ad hoc, assistência judiciária e imunidade).

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G

Greve: com exceção da esfera federal [117], a greve dos funcionários públicos é ilícita, pois não há lei regulamentando o art. 37, VII, da Constituição Federal, de eficácia limitada. O funcionário público que se encontra no local de trabalho e recusa-se a trabalhar não está de fato aderindo à greve instalada, mas sim cometendo falta grave funcional e pode sofrer punições disciplinares, civis e penais, pois o exercício do direito a greve não afasta a responsabilidade pela ofensa de interesses penalmente tutelados [118]. Desde que haja funcionário no cartório judicial, ou extrajudicial, o advogado deve ser atendido [119]. A negativa do serventuário presente em entregar ao advogado os autos de procedimento judicial consiste em crime de prevaricação [120], ou ainda de sonegação de documento [121], já que incumbe àquele ter a guarda dos autos [122]. Impedir a entrada do advogado no fórum ainda configura piquete, que é crime de atentado contra a liberdade do trabalho [123]. A paralisação dos serventuários da justiça não impede a realização de audiências, já que cabe pessoalmente ao juiz dirigi-las e realizar a colheita das provas [124]. Assim, para o registro dos atos da audiência e a realização do pregão, o juiz pode se valer de qualquer funcionário presente, já que não há hierarquia entre os serventuários da justiça [125]. E caso haja ausência total de serventuário, pode o juiz nomear pessoa idônea para este mister [126], pois a lei processual autoriza a substituição do escrevente e a utilização de qualquer meio idôneo de registro dos atos judiciais [127], mesmo porque os atos e termos processuais realizados de modo diferente da previsão legal também são considerados válidos, quando preenchem sua finalidade essencial [128]. A lei que concede o direito de greve no setor privado, aplicada subsidiariamente [129], permite a contratação de strikebreakers para a realização de serviços ou atividades essenciais à população [130]. A inércia do juiz pode ser entendida como greve de solidariedade, pois comparece ao trabalho, mas não cumpre suas obrigações: “não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;” [131]. Contra tal atitude pode-se representar ao Tribunal de Justiça pelos excessos de prazo [132], sem prejuízo das implicações civis que cada advogado perseguirá nos autos em que observar qualquer dano daí decorrente [133].

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H

Hierarquia: não há hierarquia entre advogados, juízes e membros do Ministério Público, devendo ser observado o respeito mútuo [134]. As autoridades devem tratar o advogado com dignidade e permitir o bom desempenho da advocacia [135]; o juiz tem o dever legal de tratar o advogado com respeito [136]. Como instituição, a OAB tem independência funcional e orçamentária, não guarda hierarquia com os demais órgãos da Administração Pública, tem personalidade jurídica e forma federativa [137]. É responsável pela defesa da classe dos advogados no território nacional, da Constituição, do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e da justiça social (v. desagravo, detector de metais e OAB).

Honorários advocatícios advogado tem direito a honorários convencionais e arbitrados judicialmente [138]. Quando os honorários convencionais são estipulados independente da sucumbência, se não for o caso de jurisdição voluntária, o juiz arbitrará em favor do advogado da parte vencedora honorários de 10% a 20% do valor da demanda, apurado em sentença [139], que poderá ser executado nos próprios autos [140]. Caso o patrocínio se dê de forma dadivosa, através de convênio com a Procuradoria Geral do Estado, os honorários serão arbitrados judicialmente, respeitada tabela própria. Ao advogado dativo também são devidos honorários em razão da sucumbência, quando representar beneficiário da assistência judiciária vencedor da demanda [141]. Em causas de valor inestimável o arbitramento deve ter por base a quantia de 12 vezes o valor mensal pleiteado pela parte [142]. Nas ações penais (pública e privada), o vencido pode ser condenado em honorários advocatícios em favor do assistente de acusação, ou do querelante, aplicando-se, por analogia, o dispositivo equivalente do processo civil [143]. Há corrente doutrinária que não admite o arbitramento de honorários na hipótese acima, mas entende que o vencedor na ação criminal pode incluir no pedido da ação ex delictoo valor gasto com os honorários do assistente de acusação. No caso de substabelecimento com reserva de iguais poderes, o substabelecido só pode cobrar honorários do cliente com a invervenção do advogado substabelescente [144]. “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas” [145]. Os honorários advocatícios, seja de origem contratual ou de sucumbência judicial, têm natureza alimentar, portanto, são impenhoráveis [146]. Os advogados empregados de entidades componentes da administração pública indireta, que exploram atividade econômica [147], fazem jus aos honorários de sucumbência, pois não são abrangidos pelo art. 4º, da Lei nº 9.527/97, que revoga para os funcionários ali referidos, os direitos trabalhistas previstos no capítulo V, do EAOAB [148] (v. empregado).

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I

Imunidade: O advogado tem imunidade material quanto ao abuso do direito de expressão “nos limites da lei” [149], desde que no exercício de sua profissão e em proveito da causa [150], mas não mais abrange o desacato, segundo interpretação do STF [151], sob o fundamento de que o advogado não pode ficar sujeito apenas à punição disciplinar pelo seu órgão de classe, sob pena de contrariar o monopólio de jurisdição do Estado [152] e o acesso à justiça [153] dos ofendidos em sua honra [154]. O tratamento diferenciado dado pelo STF ao desacato, em relação à imunidade garantida ao advogado nos casos de injúria e difamação, justifica-se pelo fato de que estas últimas ofendem a pessoa e aquela, a função pública [155]. Mas não configura desacato, injúria ou difamação a justa repulsa, ou a retorsão imediata a ofensa a que deu causa a própria autoridade, desde que não desprestigie sua função pública [156] e ausente o animus injuriandi vel diffamandi [157]. A autoridade policial ou judiciária não pode prender o advogado em flagrante por desacato, por ser crime de menor potencial ofensivo e passível de fiança [158], que pode ser até dispensada [159]. A autoridade que determinar e a que cumprir a prisão do advogado por abuso do direito de expressão estará cometendo crime de abuso de autoridade [160]. Não fosse isso, há disposição expressa de lei excluindo a ilicitude da ofensa irrogada em juízo, oral ou por escrito, desde que na discussão da causa [161], mas essa imunidade não abrange as ofensas dirigidas ao juiz, à testemunha e ao Promotor de Justiça enquanto custos legis, pois não têm interesse na causa. O juiz do trabalho não tem competência penal [162], portanto, não pode ordenar prisão valendo-se da função [163] (v. abuso de autoridade e desagravo público).

Inadimplência: segundo o EAOAB, o não pagamento da contribuição anual à OAB é infração disciplinar [164]e sujeita o advogado à suspensão do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses [165] e até que satisfaça integralmente a dívida, atualizada monetariamente [166], podendo ainda ser excluído dos quadros da OAB, por decisão de dois terços dos membros do Conselho Seccional [167]. Mas estas disposições são inconstitucionais, pois ofendem o princípio da liberdade profissional [168], que só é limitada pela exigência de qualificações profissionais [169], tendo em vista o valor social do trabalho como estrutura da ordem constitucional estabelecida [170]. São, portanto, sanções políticas utilizadas para a cobrança da anuidade, expressamente vedadas segundo o entendimento do STF [171], já que possível a cobrança judicial. A inconstitucionalidade é passível de controle difuso, através de mandado de segurança [172].

Incompatibilidade: não podem advogar, mesmo que em causa própria, e mesmo que afastados temporariamente de suas funções [173], as pessoas elencadas nos incisos I a VIII, do art. 28, do EAOAB, ressalvadas as ocupantes de cargos de direção em órgãos da Administração Pública direta e indireta que não tenham poder de decisão relevante sobre direito de terceiro, as que administram cursos jurídicos [174] e os juízes eleitorais e seus suplentes [175].

Inquérito policial advogado pode examinar autos de flagrante e de inquérito, mesmo sem procuração e ainda que estejam conclusos à autoridade policial, podendo tomar nota e copiar peças [176], salvo em caso de decretação de sigilo, que será exigida procuração outorgada pelo investigado. O “sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade” [177] não tem o condão de coibir o exame dos autos pelo defensor do investigado [178], mas o exame dos autos limita-se às informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e execução de diligências em curso, como por exemplo, interceptações telefônicas [179]. Deve ser respeitada a privacidade do advogado ao atender seu cliente nas dependências de estabelecimentos prisionais civis ou militares, em local destinado a este mister, quando houver [180], não havendo em nosso ordenamento jurídico a figura do preso incomunicável [181] (v. defesa técnica).

INSS: embora a legislação estabeleça que o próprio interessado possa cuidar de seus direitos previdenciários, não existe nenhuma lei que o impeça de ser representado por um advogado, desde o protocolo dos pedidos até a decisão final no processo administrativo [182], podendo o advogado ter vista dos autos em balcão, independente de petição [183] (v. atividade privativa).

Inviolabilidade do escritório: o local de trabalho, os arquivos, os dados, as correspondências e as comunicações do advogado são invioláveis, salvo em caso de busca e apreensão judicial [184], que deve cingir-se aos objetos obtidos por meios criminosos [185] e ser acompanhada por representante da OAB, que será requisitado pelo juiz da causa em caráter confidencial, para garantir a eficácia das diligências [186]. As correspondências entre o advogado e o cliente estão protegidas pelo sigilo imposto na Constituição Federal [187] e sua violação enseja processo criminal [188]. É ilegal o uso de escuta ambiental em escritório de advocacia [189], considerado como casa, para fins penais [190]. (v. abuso de autoridade e busca e apreensão em escritório de advocacia).

ISS: em obediência ao princípio constitucional da capacidade tributária [191] o lançamento do ISS deve ser feito sobre o faturamento do advogado, e não sobre a atividade em si, sendo vedada a horizontalidade, ou seja, a cobrança de uma única alíquota para todos os advogados, podendo a violação deste direito ser remediada através do mandado de segurança [192] (v. COFINS).

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J

Juizados especiais: é atividade privativa do advogado a postulação nos Juizados Especiais [193]. A liminar concedida pelo STF na ADI nº 1.127-8/DF não suspendeu a eficácia do art. 1º, I, do EAOAB no tocante aos Juizados Especiais, na época inexistentes: “Quanto aos juizados especiais, quando não houvesse outras razões, relativas à natureza de suas funções, bastaria uma de ordem prática: previstos no art. 98, I, da Constituição, eles ainda não foram criados, de modo que não há necessidade nem mesmo utilidade em suspender a eficácia de norma dormente, para repetir a expressão Cooley. Acolho em parte a impugnação e concedo a cautelar quanto aos juizados de pequenas causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz, excluindo a cláusula final ‘e aos juizados especiais’” [194]. A suspensão da eficácia do dispositivo só alcançou a atuação nos Juizados de Pequenas Causas: “Examinando o inciso I do art. 1º da Lei nº 8.906, de 04.07.94, por maioria de votos, deferir, em parte, o pedido de medida liminar, para suspender a eficácia do dispositivo, no que não disser respeito aos Juizados Especiais, previstos no inciso I do art. 98 da Constituição Federal, excluindo, portanto, a aplicação do dispositivo, até a decisão final da ação, em relação aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz, vencidos, em parte, os Ministros: SEPULVEDA PERTENCE, SYDNEY SANCHES e MOREIRA ALVES, que interpretavam o dispositivo no sentido de suspender a execução apenas no tocante ao Juizado de Pequenas Causas, e o Ministro MARCO AURÉLIO, que indeferia o pedido de medida liminar” [195]. Ressalte-se que o Juizado de Pequenas Causas [196] e os Juizados Especiais [197] não são institutos idênticos: “2. Dada a distinção conceitual entre os juizados especiais e os juizados de pequenas causas (cf. STF, ADIn 1.127, cautelar, 28-9-94, Brossard), aos primeiros não se aplica o art. 24, X, da Constituição, que outorga competência concorrente ao Estado-membro para legislar sobre o processo perante os últimos” [198]. No julgamento do mérito da ADIn nº 1.127-8 os Ministros do STF declararam prejudicada a alegação de inconstitucionalidade da expressão “e aos Juizados Especiais”, do art. 1º, I, do EAOAB, pois lei posterior tratou de regular a matéria, tornando facultativa a atuação do advogado nos Juizados Especiais Cíveis [199], operando-se a derrogação. Porém, o art. 9º, da Lei nº 9.099/95 é inconstitucional, na medida em que nega o caráter imprescindível do advogado à administração da justiça [200], pois o acompanhamento técnico do processo é uma garantia fundamental para as partes; e viola os princípios do contraditório e da ampla defesa [201], ao permitir, a título de exemplo, a desigualdade de armas entre um cidadão de pouca instrução com outro dotado de conhecimentos técnicos de direito (inclusive advogado em causa própria). A defesa técnica é necessária já na propositura da demanda, pois pelo princípio da demanda, o juiz está vinculado ao pedido; também é necessário na audiência preliminar, pois em geral, é o funcionário do Juizado Especial quem elabora o pedido do reclamante e também promove a tentativa de conciliação [202]. Assim, a expressão “e aos Juizados Especiais” [203] é constitucional e o advogado continua a ser o único a ter capacidade postulatória perante esta Justiça diferenciada, motivo pelo qual são nulos todos os atos processuais praticados diretamente pela parte [204], já que ausente pressuposto subjetivo da relação processual, requisito de admissibilidade do provimento jurisdicional [205]. (v. taxa de mandato).

Juntada: por se tratar de ato meramente ordinatório [206], a juntada nos autos de instrumentos de mandato, guias de recolhimento de impostos e depósitos judiciais, independe de petição ou despacho judicial, bastando apresentação dos mesmos ao serventuário do cartório, que tomará por termo a juntada, dando ciência à parte contrária e ao MP, se o caso [207] (v. carga rápida e processo eletrônico).

Justiça do Trabalho: a Constituição Federal de 1988 [208] e o EAOAB [209] revogaram as disposições do art. 791, da CLT, que permitia ao cidadão postular sem advogado. Porém, no julgamento da ADIn nº 1.127-8, o STF reconheceu o direito da parte postular diretamente na Justiça do Trabalho, ao declarar inconstitucional a expressão “qualquer”, constante do inciso I, do art. 1º, do EAOAB, por ofensa ao art. 98, I, da Constituição Federal. (v. atividade privativa).

Justiça gratuita: é ilegal o ato judicial que subordine o deferimento da gratuidade processual ao compromisso, por parte do advogado constituído, de exercer sua atividade no processo sem ônus para seu cliente, incluindo os honorários (v. honorários advocatícios).

Justiça Militar: o advogado não se sujeita à hierarquia dos militares, devendo se ater somente à legalidade. O militar, seu cliente, também é detentor das garantias individuais descritas no art. 5º, da Constituição Federal.

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L

Lealdade processual: o dever de lealdade processual abrange as partes e seus advogados [210], mas a responsabilidade por dano processual não alcança estes últimos [211], a não ser que atuem com dolo ou culpa, caso em que serão responsáveis solidários do cliente pelos danos causados a outra parte [212]. A multa por litigância de má-fé é atribuída à parte [213], mas por se tratar de atos que, por sua natureza, são praticados pelo advogado [214], aquela tem ação regressiva contra este (v. obstrução da justiça).

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M

Mandato judicial: a cláusula ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer justiça, foro, juízo ou instância [215], com exceção dos que dependam de poderes especiais [216]; a cláusula et extra o habilita a receber intimação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito em que se fundamenta a ação, firmar compromisso, receber e dar quitação. O advogado pode renunciar a qualquer tempo ao mandato judicial, desde que notificado expressamente o constituinte e respeitado o período de 10 dias após a notificação, em que permanecerá patrocinando a causa, salvo se já constituído outro advogado [217]. (v. procuração).

N

Normas inferiores: Atos, Portarias e Resoluções expedidas por autoridades administrativas e judiciárias não podem obstar os direitos do advogado relacionados no EAOAB, pois são hierarquicamente inferiores e podem ainda contrariar norma constitucional alusiva à atividade da advocacia [218], bem como à defesa dos cidadãos em juízo [219]. Deve-se, portanto, lembrar aos serventuários que a obediência aos superiores hierárquicos limita-se às ordens legais, podendo o mesmo descumprir qualquer ordem emanada com o vício de ilegalidade, ou inconstitucionalidade, sem que constitua infração disciplinar. Em caso de ofensa aos direitos e prerrogativas descritos no EAOAB, o advogado pode socorrer-se do mandado de segurança; em caso de ofensa à Constituição Federal, pode alegar a inconstitucionalidade do ato em qualquer instância ou Tribunal, por via da exceção. (v. atendimento fora do expediente, carga rápida e juntada).

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O

Obstrução da justiça: o advogado não se sujeita à pena pecuniária por obstrução da justiça, sujeitando-se apenas as regras disciplinares do EAOAB [220]. O STF estendeu esta imunidade aos advogados públicos vinculados a entes estatais, submetidos a regime estatutário próprio [221] (v. lealdade processual).

Ordem dos Advogados do Brasil [222]: serviço público especializado, de natureza permanente, com imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços, dotado de personalidade jurídica e forma federativa [223], não é autarquia especial, porque não tem finalidade econômica, nem administra patrimônio público e não se sujeita a controle. Não integra o rol de órgãos da Administração Indireta [224]. Tem por finalidade a defesa da Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos e a justiça social, além de pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas [225] e é responsável pela seleção, disciplina e defesa da classe dos advogados em toda a República [226], gozando de independência funcional e orçamentária dos demais órgãos da Administração Pública [227], pois é mantida pelos próprios inscritos, mediante anuidade obrigatória e demais preços [228]. Está sujeita apenas ao controle jurisdicional pela justiça ordinária, não precisando, portanto, fazer contabilidade pública, nem submeter suas contas à fiscalização do TCU. Compõe-se de Conselho Federal [229], Conselho Seccional [230], Subsecções [231] e Caixas de Assistência aos Advogados [232]. Tem atualmente legitimidade ativa para o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais, através do seu Conselho Federal [233]. Tem legitimidade para propor ação civil pública [234], sem restrição ao objeto da ação, que pode ser qualquer das matérias indicadas pela Constituição Federal [235], pela Lei 7.347/85 [236] e por outras leis específicas [237], confirmando-se a nova ordem trazida já pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 111 ampliou a incidência do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85, ao incluir o texto “…ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Esta legitimidade alcança o Conselho Federal e o Seccional [238], havendo silêncio no Estatuto quanto as Subsecções, por serem apenas órgãos dos Conselhos Seccionais, sem personalidade jurídica, nem independência administrativa ou financeira [239], e que por este motivo não têm nem mesmo legitimidade para figurar no pólo passivo em procedimentos judiciais [240].

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P

Postura em audiência: o advogado pode manter-se em pé ou sentado, bem como retirar-se de salas de audiência e outros recintos, sem prévio aviso [241]. Tendo aguardado 30 minutos sem que se instale a audiência por ausência da autoridade que a deva presidir, pode o advogado retirar-se, comunicando o fato ao juízo, mediante petição protocolizada [242], sem prejuízo de seus direitos, ou de seu cliente. O advogado constituído é porta-voz de seu cliente na audiência, podendo impedir que o promotor, o advogado da parte ex-adversa, ou o juiz o interpele diretamente, senão em caso de depoimento pessoal. Somente nas transações penais previstas na Lei nº 9.099/95 a manifestação do cliente supera a de seu advogado, quando discordante. Assim, se o advogado quer impedir que seu cliente aceite uma transação manifestamente prejudicial, pode simplesmente pedir-lhe que se mantenha calado. O advogado não é obrigado, nem deve assinar ata de audiência da qual não tenha participado, ou que conste a presença do representante do Ministério Público, quando este tenha se ausentado, sob pena até de incorrer em crime de falsidade ideológica [243], sem prejuízo das sanções disciplinares.

Prejulgamento: quando em audiência de tentativa de conciliação o juiz exceder sua condição de conciliador, prejulgando a matéria para o fim de forçar um acordo, o advogado pode pedir a consignação do fato em ata e levantar a suspeição do juiz por manifestar seu convencimento antes de produzidas as provas [244] (v. postura em audiência).

Prerrogativas: as prerrogativas do advogado são delineadas nos arts. 6º e 7º, do EAOAB. A ofensa a estes direitos por qualquer autoridade é passível de correção via do mandado de segurança [245] e do desagravo público [246], além de eventual reparação de danos, responsabilização criminal e processo disciplinar (v. abuso de autoridade e desagravo público).

Prisão do advogado: o advogado preso por motivo ligado ou não ao exercício da profissão tem o direito de ter o fato comunicado à seccional da OAB e ser acompanhado por um representante da entidade [247]. A prisão por qualquer crime, antes de transitada em julgado a sentença condenatória, deve ser feita em instalações condignas [248] ou, na falta destas, em prisão domiciliar [249]. Por se tratar de situação regida por uma norma de natureza especial (EAOAB), a prisão provisória em sala de Estado-Maior [250] é prerrogativa do advogado, não se confundindo com a prisão especial destinada aos diplomados em curso superior, de modo geral [251] (v. flagrante).

Processo administrativo disciplinar: a defesa é realizada na fase do inquérito administrativo [252], que deve obedecer aos princípios do contraditório e da ampla defesa [253], garantindo-se ao advogado constituído pelo servidor acusado “o direito de acompanhar o processo …/…, arrolar e inquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial” [254]. Ao servidor revel é obrigatória a nomeação de defensor dativo [255].

Processo eletrônico: de cada ato praticado será fornecido ao advogado um protocolo eletrônico [256], sendo automática a distribuição das petições iniciais e a sua autuação, ou seja, sem intervenção da secretaria ou do cartório [257]. As petições e os documentos produzidos por meios físicos serão juntados de forma digitalizada, por meios físicos à disposição nos órgãos do Poder Judiciário, considerando-se originais para os efeitos legais [258], ressalvada a falsidade, também alegada por meio eletrônico [259]. Quando impossível ou inviável a digitalização do documento, o seu original permanecerá em cartório até o trânsito em julgado da sentença [260]. Servirão como prova documentos já elaborados por meio eletrônico, garantida da origem e do signatário [261]. O acesso às petições e aos documentos digitalizados no sistema deverá respeitar as restrições quanto ao sigilo e ao segredo de justiça [262]. É recomendável ao advogado guardar os originais digitalizados até o trânsito em julgado da sentença, ou até o decurso do prazo para eventual ação rescisória [263]. Quando necessário à ampla defesa, os depoimentos poderão ser convertidos em versão datilografada [264]. As intimações pessoais dos atos processuais também serão realizadas por meio eletrônico [265], em portal próprio, se o advogado estiver cadastrado, dispensada a publicação no Diário Oficial [266]; considerar-se-á feita a intimação no dia em que o advogado realizar a consulta eltrônica no portal [267], presumindo-se realizada a intimação no 10º dia subsequente ao seu envio ao sistema, caso não haja consulta [268]. À escolha do advogado, a intimação poderá ser feita por e-mail [269]. As publicações dos atos processuais no Diário Oficial Eletrônico deverão conter também a assinatura digital emitida pela Autoridade Certificadora competente [270] e será considerada como data da publicação o dia útil subsequente ao da disponibilização da informação no Diário Oficial Eletrônico [271], iniciando-se a contagem dos prazos no primeiro dia útil subsequente [272]. O termo final do prazo para os atos praticados por meio eletrônico será as 24:00 horas do último dia [273], que em caso de indisponibilidade técnica do sistema, ficará prorrogado para o primeiro dia útil subsequente à resolução do problema [274] (v. assinatura eletrônica).

Procuração: “sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo” [275], sendo “defeso distribuir a petição não acompanhada do instrumento do mandato…” [276], o que torna o instrumento de mandado documento indispensável à propositura da ação. Munido da procuração com poderes específicos, o advogado pode acompanhar e representar seu cliente em qualquer assembléia ou reunião, podendo ali permanecer independente da vontade dos demais, sem que incorra em qualquer crime ou infração disciplinar [277]. Em caso de urgência, a procuração pode ser juntada posteriormente, no prazo de 15 dias [278]. É dispensada a apresentação de procuração para atender cliente preso em estabelecimentos prisionais civis ou militares [279], ou para a interposição de Habeas Corpus [280]. Também é dispensável a procuração no processo criminal, bastando ao réu apontar o advogado como seu defensor, no interrogatório [281]; neste caso, a constituição do defensor deverá constar do termo de interrogatório, que será documento hábil a substituir a procuração em eventual agravo de instrumento [282]. “A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica” [283]. Não é necessário o reconhecimento de firma na procuração ad judicia et extra, para a prática de atos judiciais [284], mesmo quando outorga poderes especiais [285]; o reconhecimento é necessário apenas para a procuração ad negocia, para a prática de atos extrajudiciais, se for exigido pelo terceiro com quem o mandatário tratar [286]. A procuração pode ser autenticada por servidor autárquico [287] (v. CPI e mandado judicial).

Publicidade: é proibida a divulgação conjunta da advocacia com outra atividade, independente da natureza comercial, civil, econômica, pública, privativa ou não lucrativa. A divulgação deve ser exclusiva e moderada, sem a utilização de meios promocionais típicos da atividade mercantil, tais como os panfletos [288]. A publicidade restringe-se ao nome, títulos e especialidades na área jurídica, horários de atendimento, números de telefone e demais meios de comunicação [289], sendo obrigatória a declinação do número de registro nos quadros da OAB.

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Q

Quebra de sigilo: é expressamente vedado divulgar segredo profissional, mesmo quando autorizado pelo constituinte [290]. O depoimento do advogado sobre fatos de seu cliente é considerado prova ilícita [291], mesmo porque se trata de testemunha impedida de depor [292]. No caso de dúvida, deve-se sempre optar pelo sigilo profissional [293], que compreende confissões verbais do cliente, documentos, correspondências, discos flexíveis e rígidos do computador [294] (v.inviolabilidade de do escritório e segredo profissional).

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R

Recusa de causa injusta: sendo lícito ao advogado litigar contra leis injustas [295], não lhe pode ser exigido advogar em favor de causas reconhecidamente injustas. Mas mesmo diante de uma causa injusta do ponto de vista material [296], o advogado pode patrocinar seu cliente para lhe garantir todos os meios de defesa permitidos, pois pelo princípio da igualdade, a lei processual é aplicável tanto ao justo, quanto ao injusto [297].

Requisição de documentos e cópias: os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional [298]. O termo “requisitar” deve ser interpretado como pedido motivado, compatível com as finalidades da lei e mediante o pagamento das taxas aplicáveis, e não inclui os documentos cobertos por sigilo [299]. Esta requisição não importa na isenção das taxas conferida as demais autoridades da Administração Pública, pois isenção somente pode ser concedida por lei específica [300], até então inexistente em favor da OAB.

Retenção de documento de identidade profissional: é ilegal a retenção da carteira de identidade profissional do advogado na retirada de autos do cartório para obtenção de cópias, configurando contravenção penal punível com pena de prisão simples de 1 a 3 meses ou multa [301].

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S

Salas da OAB: as salas da OAB localizadas nos prédios públicos devem ser instaladas pelo Poder Judiciário ou Pelo Poder Executivo, conforme o caso (juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios) [302]. São de uso exclusivo dos advogados e consideradas extensão do seu escritório, pois ali também realizam seu mister, ficando garantida, portanto, a inviolabilidade [303]. O “controle” destas dependências pela OAB limita-se à disciplina do seu uso interno [304], pois é de competência dos tribunais o controle de suas instalações físicas [305], tendo em vista a autonomia administrativa do Poder Judiciário [306].

Segredo profissional: o advogado em depoimento não é obrigado a divulgar fatos de seu constituinte, por ele confiados ou afirmado por terceiros, em juízo ou fora dele [307], pois ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei [308], sendo o advogado inviolável nos atos próprios de sua profissão [309]. Além de recusar-se a depor sobre fatos de seu cliente, o advogado pode até mesmo recusar-se a comparecer ao depoimento [310] (v. quebra de sigilo).

Serventuários da justiça: A prática dos atos reservados aos serventuários da justiça (atos meramente ordinatórios) deve respeitar o princípio da legalidade, não o seu juízo de conveniência, pois não têm autoridade para decidir sobre a necessidade ou não da prática de um ato, mormente quando a lei determina a sua realização [311] (v. carga rápida, juntada e vista dos autos em cartório).

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T

Taxa de mandato: (CPA) correspondente a 2% do salário mínimo vigente, não é devida à OAB, mas ao IPESP, cabendo a este fiscalizar sua arrecadação [312]. É devida pela parte, não pelo advogado [313], portanto, a ausência de recolhimento não constitui infração disciplinar das normas do EAOAB [314]. No juizado Especial, a parte é isenta do seu pagamento por disposição de lei federal [315], prevalecendo, pois, sobre disposição de legislação estadual em contrário [316] ou qualquer outra norma administrativa (v. juizados especiais).

Testemunha: o advogado deve recusar-se a depor em processos que patrocina ou que deva patrocinar, ou sobre fatos alusivos a seu cliente, mesmo que autorizado [317], podendo, porém, o juiz revogar o mandato outorgado nos autos, quando entender que o seu testemunho é imprescindível para a busca da verdade [318] (v. quebra de sigilo e segredo profissional).

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U

Uso da palavra: o advogado pode falar em pé, ou sentado [319], fazer intervenções, utilizando-se do termo “pela ordem”, quando precisar esclarecer qualquer fato importante ao julgamento, ou ainda para defender-se de qualquer acusação ou censura imposta a sua pessoa [320]. Por imunidade profissional, não constituem injúria ou difamação qualquer manifestação do advogado no exercício da profissão, observadas as punições disciplinares por excesso [321]. Pode, porém, incorrer em crime de desacato [322], pois este crime ofende a função pública, não a pessoa da autoridade. (v. abuso de autoridade, desacato, postura em audiência e prisão do advogado).

Uso de símbolos: é privativo do advogado – porém, facultativo – o uso dos símbolos da profissão [323], tais como vestes talares e insígnias [324], sendo, porém, proibida sua utilização em cartões de visita e papéis timbrados [325] e em propaganda eleitoral [326]. A criação e/ou alteração, bem como a regulamentação do uso dos símbolos privativos é de competência do Conselho Federal da OAB [327].

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V

Vista dos autos em cartório: o advogado pode ter vista de autos findos ou em andamento, bem como tomar apontamentos dos mesmos, ainda que sem procuração [328], observado o segredo de justiça ou outro motivo devidamente justificado [329]. Quando constituído ou nomeado nos autos, o advogado pode ter vista no cartório para se manifestar, independente do andamento do processo (v. vista dos autos fora de cartório).

Vista dos autos fora de cartório: a vista dos autos fora de cartório independe de petição ao juiz, por se tratar de ato meramente ordinatório [330], podendo e devendo ser concedida pelo serventuário do cartório, ressalvado o caso de prazo comum [331], quando caberá, porém, a concessão de carga rápida [332]. Se o advogado deixar de devolver o processo no prazo legal, perderá o direito de vista até o seu encerramento [333]. Processos findos podem ser retirados do cartório pelo advogado mesmo que despido de procuração [334]. (v. carga rápida, juntada e vista dos autos em cartório).

Visto em ato constitutivo de pessoa jurídica: é obrigatório o visto de advogado em contratos sociais de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, devendo os órgãos de registro recusar seu recebimento, se ausente esse requisito [335]. A exigência busca dar segurança jurídica a este ato, mediante a análise prévia do preenchimento das exigências legais pertinentes à constituição da empresa [336], o que só pode ser feito por um profissional do direito. Esta prerrogativa foi atacada pela AMB na ADIn nº 1-127-8, sob a alegação de ofensa ao princípio da isonomia [337], já que outros contratos, de igual ou maior importância jurídica, não exigem este visto. Mas estar argüição de inconstitucionalidade não foi acatada pelo STF, por falta de pertinência temática.

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BIBLIOGRAFIA:

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MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. PORTO ALEGRE: Síntese, 1999.

FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Na Defesa das Prerrogativas do Advogado. SÃO PAULO: Ed. OAB/SP, 2000.

___________. Na Defesa das Prerrogativas do Advogado II. SÃO PAULO: Ed. OAB/SP, 1994.

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. O Advogado Perfeito. SÃO PAULO: Ed. Jurídica Brasileira, 2002.

DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. A Subsecção da OAB e a advocacia. RIBEIRÃO PRETO: Nacional de Direito Livraria Editora, 2003.

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MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. SÃO PAULO: Ed. Atlas S.A., 2002.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. rev. atual. e ampl. SÃO PAULO: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

____________. Código Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. SÃO PAULO: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. atual. Vol. 1. SÃO PAULO: Editora LTr, 2000.

____________. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. atual. Vol. 2. SÃO PAULO: Editora LTr, 2000.

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Notas

1. Lei nº 4.898/65, art. 3º, j, acrescentado pela Lei nº 6.657/79.
2. Lei nº 4.898/65, art. 2º.
3. Lei nº 4.898/65, art. 6º, § 3º.
4. Por exemplo: o advogado deve estar presente em outro ato, para o qual foi anteriormente intimado.
5. EAOAB, art. 34, XII.
6. Lei nº 1.060/50, art. 5º, § 3º.
7. EAOAB, art. 6º, caput.
8. O art. 14, caput, da lei nº 1.060/50 foi derrogado pelo art. 6º, caput, do EAOAB.
9. Lei nº 11.419/06, art 2º, §§ 1º e 2º.
10. Sistema de chaves criptográficas assimétricas. Cada usuário do sistema possui duas chaves: uma privada (de conhecimento apenas do seu signatário) e outra pública (HASH). A assinatura digital corresponde ao resumo matemático (criptografia) do documento a ser assinado, ao qual é acrescida a chave privada. A mensagem chega codificada até o destinatário, que na decodificação aplicará a chave pública do certificante, correspondente à chave privada, atestando a origem e a integridade do documento. Qualquer alteração na mensagem, ocorrida durante o seu trânsito modificará o código do resumo matemático, denunciando a fraude no momento da decodificação pelo destinatário.
11. MP nº 2.200/01-2, art. 10, § 2º.
12. http://cert.oab.org.br/.
13. EAOAB, arts. 3º, 4º, 13, 54-X e 58.
14. CF/88, art. 134.
15. Convênio OAB/PGE vigente, cláusula quinta, §§ 1º e 2º, i.
16. EAOAB, art. 7º, VI, b.
17. EAOAB, art. 22, §§ 1º e 3º e Convênio OAB/PGE, cláusula sexta, § 1º.
18. Cláusula quarta, parágrafo sétimo.
19. LC nº 80/94, art. 44, IX.
20. EAOAB, art. 7º, VI, b e c.
21. EAOAB, art. 1º, I e II.
22. ADIn nº 1.127-8.
23. Lei nº 9.099/95, art. 9º.
24. EAOAB, art. 3º.
25. Lei nº 10.259/01, art. 10.
26. Código Penal, arts. 171 e 307 e LCP, art. 47.
27. EAOAB, art. 4º.
28. CPP, art. 240, § 1º.
29. CPP, art. 243, § 2º.
30. CPP, art. 245.
31. CPP, art. 241.
32. CPP, art. 243, I.
33. CPP, art. 240, § 1º, b.
34. CF/88, art. 58, §3º.
35. A matéria está sub judice no STF (MS nº 23.452-RJ).
36. CF/88, art. 5º, XI.
37. CF/88, art. 144.
38. CPP, art. 245, caput.
39. CPP, art. 245, §§ 4º.
40. CPP, art. 245, 7º.
41. EAOAB, art. 7º, II, cuja alegação de inconstitucionalidade foi julgada improcedente pelo STF na ADIn nº 1.127-8.
42. Lei nº 4.898/65, art. 3º, b.
43. CP, art. 150.
44. EAOAB, art. 1º, I.
45. CPC, arts. 13, I, 267, IV e 301, VIII.
46. CPC, art. 1.124-A, § 2º.
47. CPC, art. 982, parágrafo único.
48. CPC, art. 162, § 4º.
49. NSCGJ, Tomo I, Capítulo II, Seção II, item 94A.
50. NSCGJ, Tomo I, Capítulo II, Seção II, item 94A.2.
51. NSCGJ, Tomo I, Capítulo II, Seção II, item 94A.1.
52. NSCGJ, Tomo I, Capítulo II, Seção II, item 94A.2.
53. NSCGJ, Seção IV, do Capítulo IX, itens 29 e 30.
54. Provimento CGJ nº 34/01 (Considerandos).
55. CP, art. 344.
56. LC nº 70/91.
57. CF/88, art. 195, I.
58. EAOAB, art. 47.
59. EAOAB, art. 46.
60. Lei nº 1.579/52, art. 4º, I.
61. Art. 7º, XI e XII.
62. Nomeado através do convênio OAB/PGE.
63. CPC, art. 302, parágrafo único.
64. CP, art. 261, parágrafo único.
65. Lei nº 1.060/50, art. 5º, § 2º e 3º.
66. CF/88, art. 5º, LV.
67. CP, art. 261.
68. CP, arts. 185 à 188
69. CP, art. 185, § 2º.
70. CP, art. 186.
71. CP, art. 188.
72. EAOAB, art. 7º, XI.
73. EAOAB, art. 7º, I e III,
74. CPP, art. 500 e 538, § 2º e Lei nº 9.099/95, art. 81.
75. CP, art. 463, III, c.
76. CPP, art. 261, parágrafo único.
77. Súmula 523, do STF.
78. CP, art. 263.
79. EAOAB, art. 3º, § 2º.
80. CP, art. 463, III, c.
81. EAOAB, art. 7º, XVII.
82. EAOAB, art. 7º, § 5º.
83. RGEAOAB, art. 18, § 6º.
84. LC nº 35, de 14/03/79, art. 35, IV.
85. EAOAB, art. 7º, VI, b e VIII.
86. LOMN, art. 35, IV, parte final e V.
87. CPC, art. 126, caput, 1ª parte.
88. CF/88, art. 93, IX.
89. EAOAB, art. 6º.
90. EAOAB, art. 7º, II.
91. CLT, art. 2º.
92. EAOAB, art. 18.
93. EAOAB, art. 18, parágrafo único.
94. CED, art. 5º.
95. CED, art. 22.
96. EAOAB, art. 20 e RGEAOAB, art. 12.
97. RGEAOAB, art. 12, § 2º.
98. EAOAB, art. 21.
99. RGEAOAB, art. 14.
100. Interpretação dada ao art. 21, parágrafo único e art. 24, § 3º, do EAOAB pelo STF na ADIn nº 1.194-4.
101. EAOAB, arts. 21, 23 e 24 e §§ e RGEAOAB, art. 14.
102. EAOAB, art. 1º, I e II. O dispositivo fala em “atos privativos da advocacia”, não só do “advogado”.
103. EAOAB, art. 1º, § 3º.
104. RGEAOAB, art. 29, § 1º, I a III.
105. RGEAOAB, art. 29, § 2º.
106. RGEAOAB, art. 4º.
107. EAOAB, art. 7º, IX, declarado inconstitucional na ADIn nº 1.105-7.
108. CF/88, art. 5º, LIV.
109. CF/88, art. 5º, LV.
110. CC/02, art. 225.
111. CPC, arts. 365, IV e 544.
112. CLT, art. 769.
113. EAOAB, art. 7º, § 3º, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADIn nº 1.127-8.
114. EAOAB, art. 7º, IV, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADIn nº 1.127-8.
115. Idem – voto do Ministro Marco Aurélio, acompanhado pelos demais Ministros.
116. CPC, art. 327 – não se aplica o conceito do Direito Administrativo, mas o do Direito Penal, norteado pela taxatividade.
117. Decreto nº 1.480, de 03/05/1995.
118. CPC, art. 144 c/c CP, art. 319.
119. EAOAB, art. 7º, VI, b e c.
120. CP, art. 319.
121. CP, art. 314.
122. CPC, art. 141.
123. CP, art. 197.
124. CPC, art. 446, I e II.
125. CPC, arts. 139/144 e 166/171, especialmente: art. 141, III.
126. CPC, art. 142, parte final.
127. CPC, art. 170.
128. CPC, art. 154.
129. Nos mandados de injunção nº 670 e 712, o STF está firmando o entendimento de que enquanto o Congresso Nacional não suprir a omissão legislativa, poderá ser aplicada subsidiariamente a Lei nº 7.783/89.
130. Lei nº 7.783/89, art. 7º, parágrafo único e art. 11.
131. LOM, art. 35.
132. CPC, art. 198 e LOM, arts. 43 e seguintes.
133. CPC, arts. 29 e 133.
134. EAOAB, art. 6º.
135. CF/88, art. 133 e EAOAB, art. 6º, parágrafo único.
136. LOMN, art. 35, IV.
137. Decreto nº 19.408/30, art. 17.
138. EAOAB, arts. 22 à 26.
139. CPC, art. 20.
140. EAOAB, art. 23.
141. Súmula 450, do STF.
142. CPC, art. 259, VI.
143. CPP, art. 084 c/c 3º, CPC, art. 20, LICC, arts. 4º e 5º.
144. EAOAB, art. 26.
145. Súmula 111, do STJ (DJ 13/10/94, p. 27.430).
146. CPC, art. 649, IV.
147. CF/88, art. 173.
148. CF/88, art. 5º, II c/c art. 2º, § 2º, da LICC.
149. CF/88, art. 133 e EAOAB, art. 2º, § 3º.
150. EAOAB, art. 2º, § 1º e 3º.
151. O STF, por maioria, julgou parcialmente procedente a ADIn nº 1.127-8 para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, contida no § 2º, do art. 7º, do EAOAB.
152. CF/88, art. 92.
153. CF/88, art. 5º, XXXVI.
154. CF/88, art. 5º, X.
155. ADIn nº 1.127-8.
156. CP, art. 301.
157. STJ – HC nº 19.486/PB.
158. CP, art. 331 c/c CPP, art. 322.
159. Lei nº 9.099/95, art. 69, parágrafo único c/c Lei nº 10.259/01, art. 2º.
160. Lei nº 4.898/65, art. 4º, j c/c CPP, art. 301 e 302; e RITJSP, art. 312.
161. CP, art. 142, I.
162. CF, art. 114 e CLT, art. 643.
163. CPP, art. 301.
164. EAOAB, art. 34, XXIII.
165. EAOAB, art. 37, I e § 1º.
166. EAOAB, art. 37, § 2º.
167. EAOAB, art. 38, II e parágrafo único.
168. CF/88, art. 5º, XIII.
169. EAOAB, arts. 8º e 9º.
170. CF/88, art. 1º, I.
171. Súmulas nº 70, 323 e 547.
172. CF/88, art. 5º, LXIX e Lei nº 1.533/51, art. 1º.
173. EAOAB, art. 28, § 1º.
174. EAOAB, art. 28, § 2º.
175. Intepretação dada ao inciso II, do art. 28, pelo STF, na ADIn nº 1.127-8, de acordo com os arts. 119, II e 120, § 1º, III, da CF/88.
176. EAOAB, art. 7º, XIV.
177. CPP, art. 20.
178. CPPM, art. 16.
179. Lei nº 9.296/96.
180. EAOAB, art. 7º, III.
181. CF/88, art. 136, IV.
182. EAOAB, art. 7º, XIII e XV.
183. RBPS, art. 105.
184. EAOAB, art. 7º, II.
185. CP, art. 240, § 1º, b.
186. Interpretação dada ao art. 7º, II, do EAOAB pelos Ministros do STF na ADIn nº 1.127-8, que declarou constitucional a expressão “e acompanhada de representante da OAB”, daquele dispositivo.
187. CF/88, art. 5º, XII.
188. CP, art. 151, ou Lei nº 6.538/78, art. 40.
189. A Lei nº 10.217/01 não se aplica aos escritórios de advocacia.
190. CP-150-§§4º e 5º.
191. CF/88, art. 145.
192. CF/88, art. 5º, LXIX e Lei nº 1.533/51, art. 1º.
193. EAOAB, art. 1º, I.
194. ADI nº 1.127-8/DF, voto do relator da liminar, Ministro Paulo Brossard – p. 287.
195. ADI nº 1.127-8/DF, pg. 266.
196. Lei nº 7.244/84.
197. Lei nº 9.099/95.
198. STF Pleno – ADI nº 1.807-5/MT – liminar – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ I – 05/06/98, p. 2 (g.n.).
199. Lei nº 9.099/95, art. 9º.
200. CF/88, art. 133.
201. CF/88, art. 5º, LV.
202. Procedimento adotado na Santa Inquisição.
203. EAOAB, art. 1º, I.
204. EAOAB, art. 4º.
205. CPC, arts. 13, I, 267, IV e 301, VIII.
206. CPC, art. 162, § 4º.
207. CF/88, art. 93, XIV e CPC, art. 125, II.
208. Art. 133.
209. Art. 1º, I.
210. CPC, art. 14 e incisos.
211. CPC, art. 16.
212. EAOAB, art. 32 e parágrafo único.
213. CPC, art. 18.
214. CPC, art. 17 e incisos.
215. CPC, art. 38 e EAOAB, art. 5º, § 2º.
216. CC, art. 1.326.
217. EAOAB, art. 5º, § 3º. e CPC, art. 45.
218. CF/88, art. 133.
219. CF/88, art. 5º, XIII.
220. CPC, art. 14, V, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 10.358/01.
221. ADIn nº 2.652-6-DF.
222. Criada pelo art. 17, do Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1930.
223. EAOAB, art. 44, caput.
224. Interpretação do art. 79, § 1º, do EAOAB, pelo STF na ADIn nº 3026.
225. EAOAB, art. 44, I.
226. EAOAB, art. 44, II.
227. EAOAB, art. 44, § 1º.
228. EAOAB, art. 46.
229. EAOAB, título II, capítulo II.
230. EAOAB, título II, capítulo III.
231. EAOAB, título II, capítulo IV.
232. EAOAB, título II, capítulo V.
233. CF/88, art. 103, VII.
234. Lei nº 8.906/94, art. 54, XIV.
235. Art. 129, III.
236. Art. 1º.
237. Investidores no mercado mobiliário, deficientes físicos, consumidores, etc.
238. EAOAB, art. 57 e RGEAOAB, art. 105, V, b.
239. EAOAB, art. 45, III.
240. Código Civil, art. 41, IV e V.
241. EAOAB, art. 7º, VII.
242. EAOAB, art. 7º, XX.
243. CPC, art. 299.
244. EAOAB, art. 7º, XI.
245. CF/88, art. 5º, LXIX e Lei nº 1.533/51.
246. EAOAB, art. 7º, XVII e RGEAOAB, art. 18, § 6º.
247. EAOAB, art. 7º, IV, declarado constitucional pelo STF, na ADIn nº 1.127-8.
248. Sala sem grades, com cama e acomodações mínimas em que se possa trabalhar.
249. EAOAB, art. 7º, V. Foi declarada na ADIn nº 1.127-8 a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, constante do dispositivo.
250. Dependências do Exército, Polícia Militar, inclusive Bombeiros.
251. CPP, art. 295, VII e §§ acrescentados pela Lei nº 10.258/01.
252. Lei nº 8.112/90, art. 151, II
253. Lei nº 8.112/90, art. 153.
254. Lei nº 8.112/90, art. 156.
255. Lei nº 8.112/90, art. 164.
256. Lei nº 11.419/06, art 2º, § 3º.
257. Lei nº 11.419/06, art 10.
258. CC/92, art. 219 e CPC, art. 365, V e VI.
259. Lei nº 11.419/06, art. 11, § 2º.
260. Lei nº 11.419/06, art. 11, § 5º.
261. Lei nº 11.419/06, art. 11, caput.
262. Lei nº 11.419/06, art. 11, § 6º.
263. CPC, art. 365, § 1º.
264. CPC, art. 417, § 1º.
265. CPC, art. 237, parágrafo único.
266. Lei nº 11.419/06, art 5º.
267. Lei nº 11.419/06, art 5º, § 1º.
268. Lei nº 11.419/06, art 5º, § 3º.
269. Lei nº 11.419/06, art 5º, § 4º.
270. Lei nº 11.419/06, art 4º.
271. Lei nº 11.419/06, art 4º, § 3º.
272. Lei nº 11.419/06, art 4º, § 4º.
273. Lei nº 11.419/06, art 2º, parágrafo único.
274. Lei nº 11.419/06, art 10, § 2º.
275. CPC, art. 37.
276. CPC, art. 254.
277. EAOAB, art. 7º, VI, d.
278. EAOAB, art. 5º, § 1º.
279. EAOAB, art. 7º, III.
280. CPP, art. 659.
281. CPP, art. 266.
282. Súmula 115, do STJ.
283. CPC, art. 38, parágrafo único, alterado pela Lei nº 11.419/06.
284. CPC, art. 38, caput, alterado pela Lei nº 8.952/94, que suprimiu o texto “estando com firma reconhecida”.
285. STJ – REsp nº 716.824/AL.
286. CC/02, art. 654, § 2º.
287. MP nº 1.542-18, de 16/01/97, art. 21.
288. CED, arts. 5º, 7º, 28, 29 e 31, § 1º e Provimento nº 94/00, do CFOAB, arts. 4º, d e l e 6º, c.
289. Conselho Federal, Provimento nº 94/00.
290. EAOAB, art. 7º, XIX c/c art. 34, VII.
291. CF, art. 5º, LVI.
292. CPC, art. 405, § 2º, III e CPP, art. 207.
293. EAOAB, art. 31, § 2º.
294. EAOAB, art. 7º, II.
295. EAOAB, art. 34, VI.
296. Ex.: na defesa de genocida ou de estuprador confesso.
297. CF/88, art. 5º, caput, primeira parte.
298. EAOAB, art. 50.
299. Interpretação dada pelo STF ao art. 50, do EAOAB na ADIn nº 1.127-8.
300. CF/88, art. 150, § 6º.
301. Lei nº 5.553/68, alterada pela Lei nº 9.453/97.
302. EAOAB, art. 7º, § 4º.
303. EAOAB, art. 7º, II.
304. O STF declarou inconstitucional a expressão “controle”, do § 4º, do art. 7º, do EAOAB, na ADIn nº 1.127-8.
305. CF/88, art. 96, I.
306. CF/88, art. 99.
307. EAOAB, art. 7º, XIX c/c art. 34, VII.
308. CF, art. 5º, II.
309. CF, art. 133.
310. CPP, art. 207 c/c 218.
311. CPC, art. 162, § 4º.
312. LC nº 180/78, art. 143.
313. Lei Estadual nº 10.394/70, art. 40, III.
314. EAOAB, art. 34, XXIII.
315. Lei nº 9.099/95, art. 54.
316. Lei Estadual nº 10.394/70, arts. 48/50.
317. EAOAB, art. 7º, XIX.
318. CPP, art. 206.
319. EAOAB, art. 7º, XII.
320. EAOAB, art. 7º, X.
321. EAOAB, art. 7º, § 2º.
322. O STF declarou inconstitucional a expressão “desacato”, do § 2º, do art. 7º, do EAOAB, na ADIn nº 1.127-8.
323. EAOAB, art. 7º, XVIII.
324. Os modelos constam do Provimento nº 8/64, do Conselho Federal.
325. CED, art. 31, caput.
326. Lei nº 9.504/97, art. 40.
327. EAOAB, art. 54, X.
328. EAOAB, art. 7º, XIII.
329. EAOAB, art. 7º, § 1º, 1 e 2.
330. CPC, art. 162, § 4º..
331. CPC, art. 40, § 2º.
332. Provimento nº 04/2006, da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
333. EAOAB, art. 7º, § 1º, 3.
334. EAOAB, art. 7º, XVI.
335. EAOAB, art. 1º, § 2º.
336. RGEAOAB, art. 2º.
337. CF/88, art. 5º, I, XVII e XVIII.

Por Jairo Henrique Scalabrini (advogado, secretário-geral da OAB subsecção Dracena/SP), in http://jus2.uol.com.br.

Segundo o Jornal O Globo, juízes e procuradores eleitorais farão movimento contra o projeto de reforma eleitoral já aprovado na Câmara e que deve ser votado esta semana no Senado. O objetivo dos juízes eleitorais é tentar impedir a aprovação de medidas que inviabilizam investigações sobre financiamento de campanha, evitam punição e liberam doações ocultas a partidos. Para a presidente do TRE do Rio, Motta Moraes, as regras que chegaram ao Senado deixam brechas para escândalos como o do mensalão. Silvana Batini, procuradora eleitoral do Rio, diz que um dos maiores erros é a fixação do prazo de 15 dias, a partir da diplomação dos eleitos, para a abertura de processo de cassação. “É um retrocesso absurdo. Não dá para investigar em 15 dias”, afirma ela. Para valer nas eleições de 2010, a nova legislação precisa ser aprovada até 30 de setembro.

Escrito por Magno Martins.

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Veja o texto da reforma eleitoral aprovada à noite no Congresso

A Câmara aprovou nesta quarta-feira a reforma eleitoral com novas regras que podem entrar em vigor nas eleições de 2010. A votação foi em tempo recorde na Câmara, um dia depois de ser aprovada no plenário do Senado. Com a aprovação, o texto segue para o presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que tem até o dia 2 de outubro para sancioná-lo a tempo de vigorar nas eleições de 2010.

Veja como ficou o texto final da reforma eleitoral aprovada pelo Congresso:

Campanha na internet

Como é: Uma resolução editada pelo TSE (Tribunal Superior Eleitoral) permite campanha eleitoral na internet apenas nos sites oficiais dos candidatos ou partidos.

Como fica: O Congresso aprovou a reforma eleitoral sem restrições à internet no período de campanhas eleitorais. Os parlamentares aprovaram emenda que libera a atuação de sites jornalísticos, blogs e sites de relacionamentos durante as campanhas. Há apenas a proibição do anonimato aos jornalistas e a garantia de direito de resposta aos candidatos que se sentirem ofendidos. Os sites também podem realizar debates entre os candidatos sem as regras aplicadas às rádios e televisões.

Propaganda política na internet

Como é: Os sites oficiais dos candidatos ou partidos têm que sair do ar 48 horas antes da disputa e só podem ser reativados 24 horas depois do pleito.

Como fica: Os parlamentares tiraram da reforma o artigo que proibia a veiculação de propaganda política na internet desde 48 horas antes do pleito até 24 horas depois da eleição. Pelo texto aprovado, os candidatos podem fazer propaganda em seus sites oficiais, ou dos partidos, mesmo no dia da eleição.

Cassação de mandatos

Como é: Não existe lei. O TSE fixou um entendimento de que quando um político eleito em primeiro turno for cassado, o Estado ou município deve realizar uma nova eleição direta. Nos casos em que a disputa foi decidida em segundo turno, geralmente, o segundo colocado assume o mandato. No entanto, se a perda do mandato for determinada após o político ter cumprindo dois anos de mandato, o novo ocupante deve ser indicado pela Assembleia Legislativa local. Quando o político cassado não teve mais da metade dos votos [geralmente em caso de segundo turno], se anula os votos do cassado e se faz um cálculo dos votos válidos. Se o segundo colocado obtiver mais da metade dos votos, ele assume.

Como fica: Da mesma maneira que o modelo atual. A Câmara rejeitou mudança, aprovada pelo Senado, que fixava eleição direta para a escolha dos substitutos de prefeitos, governadores e presidente da República cassados por crimes eleitorais.

Doação oculta

Como é: A lei eleitoral em vigor estabelece 12 restrições para doações diretas aos candidatos, o que acabou instituindo a doação oculta. Para burlar as regras, entidades como concessionárias, sindicatos, entidades beneficentes e religiosas, ONGs, por exemplo, que recebam recursos públicos e empresas esportivas que recebam financiamento público acabam fazendo doações para partidos, que passam os recursos para os candidatos.

Como fica: Os parlamentares oficializaram a chamada doação oculta permitindo que pessoas físicas e jurídicas, como igreja, agremiações esportivas e ONGs façam repasses de forma ilimitada a partidos políticos para que as siglas encaminhem os recursos para os candidatos.

Voto impresso

Como é: A votação é feita apenas em urnas eletrônicas e, em caso de defeito do equipamento, a Justiça Eleitoral utiliza cédula de papel.

Como fica: A Câmara manteve o voto impresso ao determinar que, a partir das eleições de 2014, 2% das urnas devem ter um dispositivo para permitir a impressão do voto e garantir uma futura auditoria da Justiça Eleitoral.

Anúncios na internet

Como é: Atualmente, os candidatos são proibidos de publicar anúncios pagos na internet.

Como fica: A proibição aos candidatos para a publicação de anúncios na internet vai continuar. O Senado havia permitido que os candidatos à Presidência da República pudessem publicar até 24 anúncios pagos em sites jornalísticos durante a campanha eleitoral, com limite máximo de ocupação de um oitavo da página, mas a Câmara rejeitou a mudança.

Debates em rádio, TV e internet

Como é: As emissoras são obrigadas a convidar todos os candidatos filiados a partidos que têm representação na Câmara dos Deputados para participarem dos debates.

Como fica: O texto estabelece que todos os candidatos de partidos que tenham representes na Câmara devem ser convidados para os debates. Pelo menos dois terços dos candidatos precisam concordar com as regras do debate, sem a necessidade de unanimidade. As emissoras, sites e rádios podem chamar os candidatos em blocos de, no mínimo, três –sem a necessidade de que todos estejam presentes ao mesmo tempo.

Ficha limpa

Como é: Não há restrições para o registro de candidatos que respondem a processos na Justiça em casos nos quais não houve sentença definitiva.

Como fica: A lei eleitoral continuará sem restrições às candidaturas dos políticos. A Câmara rejeitou emenda, do Senado, que previa ‘reputação ilibada e idoneidade moral’ na disputa dos cargos. Qualquer candidato, mesmo que responda a processos na Justiça, poderá ser candidato.

Pesquisas

Como é: Não há regra definida para os institutos de pesquisa. Cada um tem a liberdade de fixar critérios para a realização das sondagens eleitorais.

Como fica: A lei eleitoral continuará sem regras definidas para a realização de pesquisas eleitorais.

Doações

Como é: Pela regra em vigor, as doações podem ser feitas por meio de depósitos identificados ou transferência eletrônica.

Como fica: Da mesma maneira que o modelo atual. O Senado havia autorizado a doação para campanhas eleitorais via internet, telefone, cartão de crédito, por meio de boleto bancário ou de cobrança na conta telefônica, mas a Câmara rejeitou as mudanças.

Fonte: Informações da Folha Online

1. Histórico comprometedor da autoridade eleita e seus auxiliares;
2. Falta de transparência nos atos administrativos do governante;
3. Ausência de controles administrativos e financeiros;
4. Atitude subserviente do legislativo;
5. Baixo nível de capacitação técnica dos colaboradores e falta de treinamento;
6. Comunidade alheia ao processo orçamentário;
7. Sinais de riqueza;

8. Resistência em prestar contas;
9. Falta crônica de verba para os serviços básicos;
10. Convites de fornecimento direcionados;
11. Fornecedores “profissionais” de notas fiscais frias;
12. Favorecimento como contra-prestação;
13. Indícios no uso de notas fiscais de fornecimentos;
14. Notas fiscais com valores redondos ou próximos do valor de R$ 8.000,00;

15. Notas fiscais de fornecedores distantes e desconhecidos para materiais e serviços que poderiam ser adquiridos na localidade; 16. Notas fiscais seqüenciais, indicando que a empresa só fornece para a Prefeitura;
17. Notas fiscais com visual simples, quase todas com o mesmo layout, impressas na mesma gráfica;
18. Notas fiscais genéricas de prestação de serviço nas quais não estão especificados os serviços prestados;
19. Empresas constituídas às vésperas da assunção do mandato;
20. Falta de controle de estoque na Prefeitura;

21. Consumo de combustível, merenda escolar, cabos elétricos, tubulações, etc.;
22. Fraude nas licitações; 23. Pagamentos com cheques sem cruzar;
24. Realização de festas públicas; 25. Concursos públicos direcionados;
26. Declaração de renda do prefeito com bens semoventes;
27. Transferências de verbas orçamentárias por meio de códigos;
28. falta de publicidade dos pagamentos efetuados;
29. Comprometimento dos vereadores com o esquema de corrupção;

30. Falta de atendimento a pedidos de informações sobre despesas realizadas;
31. Aquisições de produtos de empresas “fantasmas”;

32. COMPRA DE VOTOS durante o período eleitoral;
32. Promoção de BINGOS e afins para CALAR A POPULAÇÃO HUMILDE;
33. NEPOTISMO;
34. etc., etc., etc.

- Alguma semelhança com o Prefeito ou PREFEITA da sua cidade ???

O direito dos advogados receberem honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho e, por consequencia, a revogação das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), estão no centro da decisão tomada hoje pelo Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, reunido em Brasília, ao aprovar por unanimidade relatório e voto do diretor e conselheiro federal da entidade pelo Pará, Ophir Cavalcante Junior. A proposição é de autoria do conselheiro federal da OAB por Pernambuco, Ricardo do Nascimento Correia Carvalho e, com a sua aprovação, passa a ser uma das principais bandeiras de luta da entidade, que vai desenvolver várias ações para vê-la implementada na Justiça do Trabalho o mais rápido possível. Nesse sentido, o anteprojeto de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho apresentado pela Seccional da OAB do Rio de Janeiro, elaborado por comissão integrada pelo ex-ministro Arnaldo Sussekind – o autor da Consolidação das Leis do Trabalho -, foi aprovado como a proposta que deve receber apoio concentrado da OAB no Congresso Nacional, algutinando pontos em comum dos demais projetos em tramitação.

Outra iniciativa que a OAB Nacional deverá tomar com vistas a instituir os honorários de sucumbência na Justiça trabalhista, de acordo com o parecer do diretor Ophir Cavalcante Junior, deve ser a de “formular um pedido ao TST, na forma regimental, de cancelamento das súmulas 219 e 329, por não se justificar mais a existência de ambas, abrindo, assim, a possibilidade de os juízes trabalhistas passarem a deferir a verba de sucumbência honorária em suas decisões”. O parecer aprovado prevê que a diretoria e as comissões de Legislação e de Direito Social do Conselho Federal da OAB deverão “apoiar os projetos de lei que disciplinam o direito dos advogados receberem os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho”. Esses organismos deverão, ainda, “lutar para que haja aglutinação desses projetos em uma única proposta, que se sugere, a fim de evitar pulverização dos debates, tome por base o projeto apresentado pela OAB-RJ, que melhor sintetiza esse direito”.

Para o presidente da OAB do Rio de Janeiro, Wadih Damous, a decisão do Conselho Federal da OAB irá fortalecer um pleito histórico dos advogados trabalhistas que são discriminados pela Justiça do Trabalho, que não lhes reconhece o direito à percepção de honorários de sucumbência. “A Constituição da República, quando diz que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF), não exclui o advogado trabalhista”, concluiu Damous que hoje está participando em Brasília da reunião mensal do Conselho Federal da entidade.

Confira o parecer aprovado pelo Conselho Federal da OAB .

Processo 2009.19.02144-01

Proposição

Origem: Conselheiro Federal Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho (PE)

Assunto: PROPOSTA DE CRIAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÃÇA DO TRABALHO

Relator: Conselheiro Federal OPHIR CAVALCANTE JUNIOR (PA)

RELATÓRIO

O eminente Conselheiro Federal Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho (PE) formulou a presente Proposição no sentido de o Conselho Federal da OAB adotar medidas, junto ao Poder Legislativo Federal, objetivando a criação de honorários de sucumbência nas demandas trabalhistas.

Instruiu seu pedido com um artigo da lavra do ilustre Jurista Benedito Calheiros Bonfim intitulado Obrigatoriedade de Advogado e Honorários na Justiça do Trabalho, bem como cópia integral do Proc. 2007.19.03820-01, em que o eminente Conselheiro Federal Renato Castelo de Oliveira (AC) submeteu, e teve aprovado por esse Egrégio Plenário, voto no sentido de OAB apoiar a PL 764/2006, da autoria do Deputado MARCELO ORTIZ, que se encontra apensado ao PL 3392, da Deputada CLAIR, especialmente no que toca à extinção do jus postulandi na Justiça do Trabalho e a vinculação do princípio da sucumbência recíproca à concessão automática do benefício da Justiça Gratuita.

Além dos Projetos em questão estão acostados aos autos o PL 2956/2008, do Deputado NELSON PROENÇA, que trata dos honorários periciais, acrescentando parágrafos ao art. 790-B, da CLT e o PL 3496/2008, do Dep. CLEBER VERDE, que acrescenta parágrafos ao art., 14 da Lei n. 5584/70 e propõe a alteração da CLT para instituir a sucumbência na Justiça do Trabalho.

Encontra-se anexados autos, igualmente, proposição do Conselheiro Federal MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO (PI) no mesmo sentido da proposição do Conselheiro RICARDO CORREA.

Acessando o sítio do Congresso Nacional verifiquei, ainda, a existência e o PL 728, do Senador VALTER PEREIRA, que também instituiu o princípio da sucumbência nas lides trabalhistas em patamares diversos do CPC (entre 5% e 15%); exclui do pagamento os trabalhadores beneficiados pela assistência judiciária gratuita; estabelece a sucumbência recíproca, sendo que para o empregado ou trabalhador com limitação a três vezes o valor do seu salário, ou último valor recebido a este título e, por fim, que impede sejam as entidades sindicais e associativas condenadas em honorários de sucumbência em razão de representarem os trabalhadores por força de mandamento constitucional. Há, ainda, o PL n. do Deputado MAURÍCIO RANDS, que institui honorários sucumbenciais recíprocos, tendo este último recebido parecer parcialmente favorável da Comissão Nacional de Direito Social desse Egrégio CFOAB de autoria do advogado MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO (Proc. 2009.31.02574-02), divergindo a Comissão quanto a reciprocidade da sucumbência por entender que esse direito nasce no próprio inadimplemento da obrigação, não decorrendo diretamente da mera sucumbência, o que retiraria o direito do recebimento de honorários por parte dos advogados dos empregadores (anexo).

Fiz anexar, ainda, ao presente processo a proposta sobre honorários de sucumbência lançado pela Comissão Especial sobre honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho da OAB-RJ, presidida pelo Conselheiro Nicola Manna Piraino e integrada Ministro aposentado do TST e elaborador da CLT, ARNALDO SUSSEKIND em conjunto com o advogado trabalhista BENEDITO CALHEIROS BONFIM.

É o relatório,

De há muito a Ordem dos Advogados do Brasil defende a bandeira do fim do jus postulandi na Justiça do Trabalho e a instituição do princípio da sucumbência no Processo do Trabalho.

Dentro do seu papel de uniformizador da Jurisprudência, o Tribunal Superior do Trabalho vem negando ambas as postulações consoante se pode ver nas Súmulas 219 e 329, assim dispostas:

Súmula 219 – Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 27 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22,23 e 24.8.05).

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (ex-Súmula 219-Res. 14/1985, DJ 26.9.85)

II – E incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei 5584/1970(ex-OJ n. 27 da SDI2 – inserida em 20.9.00).

SÚMULA 329 – Honorários advocatícios. Art. 133 da CF 1988(mantida) – Res. 121/2003, DJ 79,20 e 21.11.03.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula 29 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/1993, DJ 21.12.93).

Como se vê, portanto, para o TST os honorários advocatícios não decorrem pura e simplesmente da sucumbência, sendo devidos se, concomitantemente, a parte estiver assistida por sindicato e ganhar menos que o dobro do salário mínimo ou ser economicamente incapaz de custear as despesas do processo.

O primeiro argumento para não aplicar o princípio da sucumbência no processo do trabalho residiria no fato da legislação trabalhista cuidar expressamente da matéria. E essa normatização estaria contemplada na Lei 5584/70, mais exatamente o disposto nos arts. 14 a 19, a saber:

Art. 14 – Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei 1060, de 5 de fevereiro de 1960, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

Par.1º. A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Par.2º. A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

Par 3º. Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

Art. 15. – Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei 4215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos acadêmicos de Direito a partir da 4ª. Série, comprovadamente matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Governo Federal.

Art. 16 – Os honorários de advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

Art. 17 – Quando, nas respectivas Comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei,

Parágrafo Único – Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.

Art. 18 – A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.

Art. 19 – Os diretores dos Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições desta lei, ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea a da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Lei em questão foi editada, assim, com a finalidade precípua de regular a assistência judiciária gratuita na Justiça do Trabalho, tratando dos honorários advocatícios de sucumbência para dizer que eles existem, somente na hipótese da assistência sindical, e que reverterão em favor da entidade representativa dos trabalhadores.

Se essa é única norma trabalhista que cuida de honorários advocatícios no processo do trabalho, obviamente não se pode dizer que a CLT contemple a questão da sucumbência de forma geral e efetiva, mesmo porque a Lei 5584/70 foi editada em momento histórico outro em que não havia sido promulgada a CF/1988, na qual se previu que cabe ao Estado prestar a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º., LXXIV) e não se conferia aos Sindicatos liberdade e autonomia plenas (art. 8º.).

Efetivamente, a partir da CF/1988 o Sindicato deixou de exercer funções delegadas do Estado, passando a ter autonomia plena, não se justificando, assim, dele ser exigido que preste, por exemplo, assistência jurídica obrigatória a todos os trabalhadores, inclusive aos não sindicalizados. Neste aspecto, o art. 8º., III, da CF diz caber a ele a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, ou seja, confere ao Sindicato legitimidade para, na condição de substituto processual, defender os interesses da categoria, não lhe impondo, no entanto, a prestação de um serviço obrigatório de assistência jurídica, mesmo porque se assim o fizesse estaria contrariando, ao mesmo tempo, o princípio de que cabe a ele (Estado) o dever de prestar assistência judiciária gratuita a quem for pobre no sentido da lei (art. 5º., LXXIV) e o princípio da liberdade e autonomia das entidades sindicais (art. 8º. da CF).

Nesse contexto é que se situa a única norma da Lei 5584/70, mais exatamente o artigo 16 que cuida dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, o que reafirma não haver na CLT ou em qualquer outra legislação trabalhista esparsa a disciplina da sucumbência na Justiça do Trabalho. No sentido desse entendimento é a lição de Alexandre Roque Pinto:

O art. 16 está inserido num conjunto de dispositivos legais que constituem um sistema lógico. Há uma pertinência de suas disposições com todo o resto. A destinação dos honorários advocatícios ao Sindicato assistente é uma conseqüência da obrigatoriedade da prestação da assistência judiciária aos integrantes da categoria, sindicalizados ou não. Trata-se a compensação pela obrigação de desempenhar uma tarefa imposta pelo Estado. Desaparecendo, todavia, esta obrigação a partir de 5;10;88, perdeu eficácia a norma que estabelecia a compensação e destinava os honorários advocatícios ao sindicato. Com isso, caiu por ter o argumento de que não se podia aplicar o princípio da sucumbência ao Processo do Trabalho porque a matéria era regulada pela Lei 5584/70. (in Revista LTr 73-04/445), abril 2009).

A jurisprudência reconhece a procedência dessa argumentação:

(…) Assistência Judiciária. Honorários . São devidos os honorários assistenciais pela aplicação da Lei 1060/50, porquanto a manutenção do monopólio sindical da assistência judiciária, nos termos da Lei 5584/70, afronta a disposição do artigo 5º. Inciso LXXIV, da CF. Declaração de insuficiência econômica juntada com a petição inicial. Recurso desprovido(…). (Processo n. 00203-2006-761-04-00-5, (REO/RO), Rel. Maria Helena Mallmann, publicado em 21.5.07).

Verifica-se, portanto, que além de não haver norma legal que cuide integralmente da matéria na CLT, a única disposição que falava de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho vinculando-a à assistência jurídica pelo Sindicato, não foi recepcionada pela CF/1988, o que remete à aplicação do disposto no art. 769 da CLT à hipótese, ensejando que o princípio da sucumbência previsto no CPC seja aplicado aos processos do trabalho.

Ainda que a Lei 5584/70 e mais exatamente os arts. 14 e 16 da mesma (aquele que trata da sucumbência) tivessem sido recepcionados pela CF/1988, com a edição da Lei 10.288/2001, que introduziu um parágrafo ao art. 789, da CLT, teria havido a derrogação da aludida disposição legal por ter a nova norma regulado integralmente a prestação de assistência judiciária gratuita aos trabalhadores. Diz a norma em causa:

Art. 789 –

Par.10 – O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda.

Em seguida foi editada a Lei 10.537/2002, trouxe novo regramento para o art. 789 da CLT, não tendo repetido a regra contida no parágrafo 10, ficando a matéria da assistência judiciária sem regramento na Justiça do Trabalho.

Assim, tínhamos a lei 5584/70 que disciplinava a assistência judiciária pelo Sindicato, prevendo que a sucumbência só seria devida quando o trabalhador estivesse assistido pelo ente sindical. Em seguida, entrou em vigor a Lei 10.288/2001, que ao dispor sobre o jus postulandi e sobre a assistência judiciária, derrogou os dispositivos da lei 5584/70. Logo depois, mais exatamente em setembro de 2002, entrou em vigor a Lei 10.537/2002, que não previu qualquer norma sobre a assistência judiciária pelo Sindicato, revogando, assim, as modificações introduzidas pela Lei 10.288/2001.

Como se vê, portanto, ao revogar as disposições introduzidas pela Lei 10.288/2001, sem nada mencionar acerca da assistência judiciária sindical, a Lei 10.537/2002 não trouxe para o mundo jurídico, novamente, as disposições da Lei 5584/70 por ser incompatível com o nosso ordenamento jurídico o efeito repristinatório (LICC, art. 2º, par.3º.). Nesse sentido a jurisprudência já começou a caminhar:

Honorários de advogado na Justiça do Trabalho – A verba de honorários de advogado é devida nos termos da Constituição Federal em vigor (art. 133) e legislação infraconstitucional, como o art. 20 do CPC e Estatuto da OAB (art. 22). Não há se cogitar na incidência da orientação contida nos Enunciados n, 219 e 329 do TST, que somente admitem honorários advocatícios na hipótese de assistência judiciária gratuita prevista na Lei 5584/70, já que esta teve os dispositivos referentes à assistência judiciária gratuita revogados pela Lei 10.288/2001. Nosso ordenamento jurídico não admite o fenômeno da repristinação (LICC)e a Lei 1060/50, nem o par.3º. Do art 790 da CLT, que atualmente regem a matéria, não fazem nenhuma referência à assistência sindical, não havendo, portanto, sentido algum em vincular-se o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho a esta hipótese. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT 7ª. Reg. Ac. N. 2034, RO 1619-2005-026-07-00-9, 1ª. T., DOE/CE 4/7/06, Rel., Juiz Manoel Arízio Eduardo de Castro).

De outro lado, deve ser afastado outro argumento que tem impedido – e até justificado o posicionamento da jurisprudência trabalhista – quanto a inaplicabilidade da sucumbência no processo do trabalho, que é o da incompatibilidade do jus postulandi com o princípio da sucumbência.

Com efeito, a premissa que rege o princípio da sucumbência é de a parte contratar advogado de sua confiança para defender seus interesses no Judiciário e saindo vencedora na ação este advogado ser remunerado, pelo vencido, em razão do trabalho que executou.

Não tenho dúvidas de que o jus postulandi pode coexistir com a regra da sucumbência, pois a a norma que determina o pagamento dos honorários de sucumbência não condiciona este pagamento à obrigatoriedade de contratação do advogado. (Roque Pinto, op. cit. p. 444). No particular vale transcrever a lição de João de Lima Teixeira Filho:

Assim, independentemente da controvérsia quanto a sobrevivência do jus postulandi das partes, após o advento da Carta vigente e do novo Estatuto da OAB, é lícito ao procurador da parte vencedora cobrar do vencido honorários por sua atuação no processo. A condenação em honorários advocatícios tem fulcro na singela constatação de atividade efetivamente despendida nos autos por advogado, que nada tem que ver com o dissenso sobre ser obrigatório, ou não, o patrocínio das partes litigantes por profissional a tanto habilitado. (Teixeira Filho, 1999, Instituições de Direito do Trabalho V.II, São Paulo, LTr, 1999)

No mesmo sentido, ANDRÉ ARAÚJO MOLINA, com muita propriedade, sintetiza a questão:

O que estou a defender não é o fim do jus postulandi , este declarado constitucional pelo E. STF, mas sim a sua aplicação excepcional, somente nas lides genuinamente entre empregados e empregadores e, mesmo nestas hipóteses, se os litigantes quiserem valer-se do patrocínio profissional do advogado, poderão fazê-lo com a condenação na verba honorária da parte sucumbente. Se, por outro lado, o empregado ou empregador litigar sem patrocínio técnico, não haverá condenação honorária, salvo se aqueles forem advogados e estiverem litigando em causa própria (art , 20, caput , CPC). MOLINA, André Araújo, Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional n. 45/2004, Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 740, 15m jul 2005, disponível em http://jus.uol.com.br/doutrina/texto ).

E é essa, sem dúvida, a melhor interpretação a ser conferida, pois optando a parte pela contratação de advogado à defesa de seus interesses assume ela os riscos dessa contratação em todos os sentidos atraindo, inclusive, a possibilidade de vir a ser beneficiada ou condenada em razão da sucumbência.

Poderiam alguns vislumbrar, ainda, a eventual incompatibilidade entre o princípio da sucumbência e o acesso amplo do hipossuficiente à Justiça e até mesmo certa incompatibilidade com o princípio da proteção, com o que, igualmente, não concordamos, pois o trabalhador pode litigar amparado pelo benefício da Justiça Gratuita (Lei 1060/50, art , 3º.V), ficando, assim, isento do pagamento de honorários de sucumbência,como, aliás, restou decidido por esse Eg. Conselho na análise do Proc. 2007.19.03820-01, da relatoria do eminente Conselheiro Federal Renato Castelo de Oliveira (AC).

Quanto a eventual incompatibilidade com o princípio da proteção igualmente, como adverte ROQUE PINTO, não há a alegada incompatibilidade:

Tampouco há qualquer incompatibilidade com o princípio da proteção, muito pelo contrário. O princípio da proteção diz que a interpretação da norma deve ser a que mais favorece o trabalhador. E no caso em análise, adoção do princípio da sucumbência, com a possibilidade de restituição integral, é muito mais favorável ao trabalhador que as simples negação dos honorários advocatícios. (op. cit. p. 445).

De outro lado, o moderno processo do trabalho apresenta uma realidade bem diversa daquela que o pautava a quando da edição da CLT que previa o jus postulandi (art. 791), quando as matérias debatidas cingiam-se à busca da reparação por uma dispensa motivada; horas extras e outras matérias sem a mesma complexidade do que hoje se discute.

Efetivamente, nos dias atuais está cada vez mais difícil, senão impossível, para um cidadão ou para uma empresa comparecer em Juízo desacompanhados de advogado quando, por exemplo, deverão fazê-lo levando em conta a virtualização do processo.

Com efeito, o fenômeno da virtualização do processo já é fato, sendo que tornar-se-á mais complexo, brevemente, residir no Juízo Trabalhista por exigir ele que todos, absolutamente todos, os atos processuais passem a ser praticados no – e pelo – meio virtual com a implantação do SISTEMA UNIFICADO DE ADMINISTRAÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO – SUAP, cuja filosofia será a utilização dos meios de computação eletrônica e a rede mundial de computadores (Internet) através de um certificado digital.

Ao lado disso, o processo do trabalho ficou cada vez mais técnico com a utilização de ações cautelares, nominadas e inominadas; tutela antecipada; execução provisória; tutela inibitória; ação civil pública; mandado de segurança, entre tantos outros institutos jurídicos, tornando, assim, impossível pensar que se possa fazê-lo sem o patrocínio técnico de um advogado. Tanto isso é verdadeiro que alguns Tribunais Regionais do Trabalho não tem mais a atermação de reclamações verbais por servidores. É o caso do TRT da 6ª., Região que desde do ano de 2000, resolveu não mais admitir a propositura de reclamações verbais (Resolução Administrativa n. 04/2000).

Como se vê, portanto, na prática o jus postulandi é mais uma nostalgia do que efetivamente uma prática atual, devendo haver a compatibilização desse instituto, legalmente previsto, com a realidade, no sentido de, neste momento, lutar pelo cancelamento das Súmulas 219 e 329 do TST, de forma a permitir que haja a perfeita convivência, no processo do trabalho, desse instituto com o princípio da sucumbência para quem não estiver protegido pela assistência judiciária gratuita.

O próprio TST em razão da Emenda Constitucional n. 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, fez editar a Instrução Normativa n. 27, onde consagrou a possibilidade da coexistência do jus postulandi e do princípio da sucumbência, limitando-os, todavia, às lides que envolvam relação de trabalho. Diz o art. 5º., par.3º. e 4º. da referida Instrução :

Art. 5º. –

Par.3º. – Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas.

Par.4º. – Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

A situação é, para dizer o mínimo, contraditória e encerra profunda injustiça para com o trabalhador por limitar a aplicação do princípio da sucumbência às relações de trabalho que vieram ser debatidas na Justiça do Trabalho.

Realmente, afronta a lógica jurídica tratar diferentemente lides trabalhistas típicas e as que cuidam de relação de trabalho lato sensu . Nas ações de natureza alimentar, como é o caso daqueles que tratam de relação de emprego, preteriu-se pagamento de verba honorária, mas, para demandas que cuidam de contenda entre sindicatos, trabalho autônomo, reparação de dano etc., entendeu-se pertinente o pagamento da mesma verba. (GONÇALVES, Marcos Fernando, http://www.juslaboral.net/2009/02/honorários-de-advogado-no-processo-do.html 4/6/2009 )

E continua o mesmo autor :

Até mesmo diante do princípio da igualdade – porque aqui, não há elemento que justifique a diferenciação – da mesma maneira em que, por exemplo, se admite arcar com honorários de advogado o empregador descumpridor de obrigações relativas ao contrato de trabalho autônomo, a fortiori deve pagar honorários sobre dívidas trabalhistas de natureza alimentar, sob pena de flagrante injustiça. O TRT da 15ª. Região julgou demanda que tratava dessa seara, condenando a reclamada em honorários :

?Honorários advocatícios. Necessidade do reexame da matéria em decorrência do novo Código Civil. Fere os princípios elementares de direito concluir que o empregador que descumpre obrigações civis esteja obrigado a responder por ?perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado‟ (art. 389, do novo CC), mas desobrigado de pagar os honorários sobre as dívidas trabalhistas de natureza alimentar. Aliás, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a situação ficou, com a devida vênia, incoerente: caso um abonado representante comercial autônomo saia vencedor na Justiça dó Trabalho receberá honorários advocatícios; todavia, se um hipossuficiente empregado vencer a reclamação trabalhista nada receberá a tal título., O Judiciário Trabalhista não pode sacramentar tal tratamento flagrantemente desigual, especialmente se levarmos em conta que o trabalho é um direito social. Impõe-se, assim, com a máxima vênia, o reexame dos Enunciados 219 e 329 do C.TST. (Acórdão n. Processo TRT/15ª. REG.n. 00948-2002-049-15-00-0 – Recurso Ordinário, 3ª. T-6ª., Câm. Rel. Juiz Samuel Hugo Lima)‟.

Por outro lado, reforça ainda mais a necessidade de repensar a visão hoje existente, o fato de que é de justiça que a parte obtenha a tutela judicial para a reparação integral do direito violado, o que implica em dizer que a reparação deve abranger não só o próprio direito violado como também, os recursos que foram despendidos para obter tal reparação. Nesse sentido é importante destacar o disposto nos artigos 389 e 404, do Código Civil:

Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404 – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional

Com efeito, as disposições acima são inteiramente aplicáveis ao processo do trabalho, tornando, a meu sentir, as Súmulas 219 e 329 inteiramente dissociadas da realidade e da justiça, pois se empregador está descumprindo obrigação contratual, deve arcar com os honorários do advogado da parte contrária, não sendo justo impor ao trabalhador mais esse ônus que será retirado, pela sistemática atual, do crédito que irá receber, ou seja, não terá reparado o dano na integralidade, pois parte do valor irá para o seu advogado. O trabalhador tem direito à restituição integral e o advogado aos honorários de sucumbência. Nesse sentido é o posicionamento de João de Lima Teixeira Filho:

Desse modo, e após uma atenta e refletida leitura dos arts. 389 e 404 do Código Civil chega-se a conclusão de que os honorários neles previstos a bem da verdade, independem mesmo do ajuizamento de qualquer tipo de ação sendo devidos do simples fato de que, para conseguir o cumprimento da obrigação por parte do devedor, o credor teve que se valer da contratação de advogado (…) Pode-se, pois concluir, inclusive reformulando posicionamento anteriormente adotado, que os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil decorrem do princípio da restitutio integrum . Por conseguinte, são devidos inclusive no campo do processo laboral (arts. 8º e 769 da CLT)pelo simples fato de que para receber o seu crédito a parte (na Justiça do Trabalho em regra o trabalhador é o autor da ação) exercendo fundamental direito de ação tenha que se valer da assistência de profissional do direito da sua confiança obrigando o devedor ao cumprimento da obrigação, afinal reconhecida na sentença.(op. cit.).

De mais disso, as Súmulas 219 e 329 do TST estão em conflito com a Súmula 234, do STF, pois nesta é reconhecido o direito ao recebimento da verba honorária de sucumbência nas ações por acidente de trabalho e as Súmulas do TST não reconhecem esse direito nas ações de indenização por acidente de trabalho movidas por empregados contra os seus empregadores.

Para reforçar ainda mais o direito dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, a Lei 8906/94 (Estatuto da OAB e da Advocacia), em respeito ao disposto no art. 133 da CF/1988, ao prever o direito dos advogados aos honorários de sucumbência (art. 22), conferiu esse direito indiscriminadamente a todos os advogados, não excluindo dele qualquer profissional que atue em determinada ramo, como no caso no Trabalhista. Se se trata de uma lei especial que concedeu tal direito a todos os advogados, obviamente que revogou eventuais leis gerais que o limitavam. Na mesma trilha é o posicionamento de Sérgio Pinto Martins:

De acordo com a Lei n. 8906/94, haverá honorários de advogado em todo processo, sendo que o art. 16 da Lei 5584/70 restou revogado, pois o art. 23 da primeira norma informa que os honorários são do advogado e não do Sindicato. Assim, a regra de honorários de advogado no processo do trabalho passa a ser a do art. 20 do CPC. (Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001)

Resta, ainda, a questão suscitada pela Comissão Nacional de Direito Social deste CFOAB quanto a aplicabilidade do princípio da sucumbência somente aos advogados que patrocinam os interesses dos trabalhadores por nascer esse direito não da sucumbência em si, mas da própria violação atacada.

Com efeito, em que pese o respeito e admiração que nutro pelos integrantes da aludida Comissão, dele ouso divergir, primeiro porque o direito ao recebimento de honorários de sucumbência nasce sempre da cobrança de um direito dito violado, não sendo correto afirmar que por se tratar de um direito trabalhista tenha que ter tratamento diferente dos demais; segundo porque, como defendi linhas atrás, sendo o empregado beneficiário da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1060/50 (que é a grande maioria das ações que aportam no Judiciário Trabalhista), ficaria isento do pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, o que afasta a preocupação manifestada pela CNDS, evitando, por outro lado, proliferem aventuras jurídicas.

Ao lado disso, creio extremamente benéfico a existência de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho para evitar a utilização do Judiciário Trabalhista com fins meramente homologatórios, pois é fato que muitos empregadores deixam de pagar nas vias administrativas remetendo esses trabalhadores à Justiça, onde, invariavelmente, conseguem fazer acordos abaixo do que pagariam se tivessem feito no Sindicato ou no Ministério do Trabalho.

É chegada a hora de se romper com a barreira de que não cabem honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, pois trata-se muito mais de um preconceito do que propriamente de uma defesa dos interesses dos trabalhadores, seja porque o jus postulandi , embora previsto em lei, deixou de ser usado nas lides trabalhistas pela própria exigência técnica do novo processo do trabalho; seja porque nem lei mais existe que o preveja pela não recepção da Lei 5584/70 em nosso ordenamento jurídico ou mesmo pela sua revogação; seja, ainda, porque com o advento do novo Código Civil o princípio do restitutio integrum justifica o pagamento pela parte vencida dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, pois para a parte poder receber o seu crédito exercendo o fundamental direito de ação, tem que se valer da assistência de advogado de sua confiança para obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação (o que é regra na JT).

Concluo, assim, no sentido de que deve este CFOAB, em defesa dos legítimos interesses da advocacia e da cidadania, formular pedido ao TST, na forma regimental, de cancelamento das Súmulas 219 e 329 por não se justificar mais a existência de ambas, abrindo, assim, a possibilidade de os Juízes Trabalhistas passarem a deferir a verba de sucumbência honorária em suas decisões, bem como apoiar, através de sua Diretoria e das Comissões Nacionais de Legislação; Assessoria Parlamentar e Direito Social, os Projetos de Lei que disciplinam o direito dos advogados receberem honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, lutando para que haja a aglutinação desses projetos em torno de uma única proposta, que se sugere, a fim de evitar a pulverização dos debates, tome por base o Projeto apresentado pela OAB-RJ, que melhor sintetiza esse direito.

Brasília,

OPHIR CAVALCANTE JUNIOR

Conselheiro Federal (PA)