GUARDA COMPARTILHADA

Família 2

Historicamente, os filhos ficavam sob a guarda materna, por absoluta incompetência dos homens de desempenhar as funções de “maternagem”. Sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, entrar na cozinha. Claro que não tinham como adquirir qualquer habilidade para cuidar dos filhos. Assim, mais do que natural que essas tarefas fossem desempenhadas exclusivamente pelas mães: quem pariu, que embale! Quando da separação, os filhos só podiam ficar com a mãe. Até a lei dizia isto!

Agora houve uma profunda alteração. Em boa hora vem nova normatização legal que assegura a ambos os genitores esponsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não-guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro (CC, art. 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249).

Deixa a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC, art. 1.583, § 1º), dá preferência ao compartilhamento (CC, art. 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de co-responsabilidade é um avanço, porquanto favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com
seus dois genitores e retirando da guarda a idéia de posse.

Tem o juiz o dever de informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada: mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança.

A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.

Com a nova lei, vai ocorrer verdadeira mudança do paradigma jurídico. A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou determinação judicial (CC, art. 1.583, § 4º). Caso não estipulada na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, pode ser buscada em demanda autônoma. Também pode ser requerida por qualquer dos pais em ação própria (CC, art. 1.584, I). Caso um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Mesmo que os pais tenham definido a guarda unilateral, existe a possibilidade de um deles pleitear a alteração. Se acaso ambos os pais discordarem, o juiz pode impor o compartilhamento, contanto que tenha por comprovado sua viabilidade.

Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda compartilhada e encaminhar os pais, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA, art. 129, III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma, com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a previsão de sanções para o caso de inadimplemento.

Na hipótese em que a guarda for determinada judicialmente, cabe estabelecer atribuições e definir os períodos de convivência. Para isso, recomendável que seja feita avaliação por equipe interdisciplinar (CC, art. 1.584, § 3º). Mesmo que o filho seja reconhecido em decorrência de ação investigatória de paternidade, deve ser determinada a guarda compartilhada.

A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos.

Compartilhar a guarda de um filho é muito mais garantir que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar.

MARIA BERENICE DIAS é Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

REVISTA CONSULEX nº 275, de 15.06.2008

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Possibilidade de aplicação do Direito do Consumidor em DIREITO DE FAMÍLIA: Da necessidade de aplicação imediata (antes da audiência instrutória) da inversão do “onus probandi” em favor da Parte Alimentada, em razão de sua hipossuficiência e vulnerabilidade (etc.) – Por Aldo Corrêa de Lima

Marido e Mulher Separados

É plenamente possível a inversão do ônus da prova em favor da Parte Alimentada (Por extensão analógica [aplicável à espécie: Art. 335, CPC ] Art. 6º, VIII, CDC [Princípio da Integratividade do Micro-Sistema Processual Coletivo ]), tendo em vista sua HIPOSSUFICIÊNCIA (por extenção, o Juízo deve aplicar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na fixação desta inversão do ônus probandi, pois, caso contrário, o direito da Alimentanda será prejudicado na presente lide e, isso acontecendo, o Judiciário NÃO ESTARÁ CUMPRINDO FIELMENTE O SEU PAPEL NA SOCIEDADE, “data venia”), sobretudo, em razão de não ter condições de melhor provar o seu direito, assim como, em face do poderio econômico da Parte Alimentante, o qual, normalmente, tem plenas condições de melhor se defender na lide.

Na ação de alimentos, HÁ INVERSÃO DOS ENCARGOS PROBATÓRIOS. Ao autor cabe tão só comprovar obrigação alimentar do réu. Não há como lhe impor que comprove os ganhos do demandado, pois são informações sigilosas que integram o direito à privacidade. É do réu o ônus de provar seus ganhos para que o juiz possa fixar os alimentos segundo o critério da proporcionalidade .

Denomina-se de Princípio da Proteção do Hipossuficiente econômico e consiste na intervenção Estatal nas relações jurídicas para impor limites à autonomia da vontade e para proteção do economicamente mais vulnerável, em conformidade com sua FUNÇÃO SOCIAL, buscando a igualdade substancial de partes desiguais.

Hipossuficiência é a condição processual daquela parte que não tem condições técnicas, econômicas ou jurídicas de fazer prova satisfatória dos seus alegados direitos.

Quanto à verossimilhança, é o convencimento da verdade das alegações gerador de uma “quase certeza”; é muito mais que a simples plausibilidade da alegação. Deve por conta da experiência prática e do cotidiano do juiz, gerar um convencimento íntimo quanto à veracidade da alegação.

A finalidade da inversão do ônus da prova é o equilíbrio da situação processual das partes e seu FUNDAMENTO está contido no Princípio Constitucional da ISONOMIA (Art. 5º, caput, CF), no sentido de que a IGUALDADE SOMENTE PODERÁ SER ALCANÇADA ENTRE OS DESIGUAIS, DESDE QUE SEJAM TRATADOS DE MODO DISTINTO, NO QUE DIZ RESPEITO ÀS SUAS DIFERENÇAS.

Neste sentido, também por extensão analógica:

Acontece que o reconhecimento da modificação do ônus da prova pode ser feito na própria sentença, não se havendo falar em prejuízo ao direito de defesa, porquanto inexiste no CDC norma dispondo que a alteração depende de um despacho ou de uma decisão interlocutória, o que reforça a tese de que ela, em vez de ser um ato constitutivo de um ônus processual, na verdade, resulta do trabalho intelectual do juiz, ao proferir a sentença, avaliando os fatos alegados e sopesando as provas produzidas pelas partes. Isso porque o Autor sempre tem o dever de provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto o Réu, a tarefa de demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor (Art. 333, I, CPC) .

Caracterizado que está, portanto, o “periculun in mora” e o “fumus boni iuris” em favor da Alimentada (no sentido de lhe desfavorecer, caso não lhe seja invertido o onus probandi), cuja alegação é verossímil, pois, caso não se tenha invertido o ÔNUS DA PROVA, a demanda poderá tornar-se um SUPLÍCIO para Parte Alimentada, pois não dispõe de todas as provas necessárias e/ou seus meios de provar o que alega e nem tem como conseguí-las, em face de sua hipossuficiência e vulnerabilidade.

Como já advertia ORLANDO GOMES (1967, p. 2-3):

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico.

Esses princípios clássicos podem ser aplicados a quaisquer relações jurídicas, sendo fundamental ter em mente a noção de hipossuficiência (ou de vulnerabilidade), categoria esta na qual se insere a parte tida por mais fraca na relação jurídica, merecedora de especial atenção do Estado e da sociedade civil organizada, a exemplo do que vem sucedendo com o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, etc.

Quanto maior o grau de autonomia e discernimento, quanto maior o grau de igualdade material entre as partes envolvidas, menor será o grau de proteção do Estado e da Sociedade Civil Organizada, hipótese em que as partes deverão ser tratadas de forma isonômica no plano jurídico.

Compete ao operador jurídico, em última análise, fazer JUSTIÇA, aproximando o direito à realidade social, indo além: ser sujeito de transformação social, num país que é tão rico de recursos e, paradoxalmente, tão excludente e injusto no tocante a grande maioria da população.

As medidas pleiteadas em nada prejudicará a Parte Alimentante, pois apenas busca a EFETIVIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, que já neste começo, tramita em desvantagem da Parte Postulante, que é pobre na forma da lei e não tem como bem provar o que alega e tal condição traz uma GRANDE DESPROPORCIONALIDADE para si, contrariando o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, um dos corolários mais importantes de nosso Ordenamento Jurídico.

Assim, considerando-se que os argumentos e fundamentos invocados SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS e, como tal, são NORMAS COGENTES DE DIREITOS HUMANOS (Direitos Fundamentais em sua essência) e considerando que em se tratando de Direitos Humanos regulados em Direito Internacional, dos quais o Brasil é SIGNATÁRIO , tais normas, caso haja conflito com o Ordenamento Jurídico interno (e não há), devem ser aplicados os tratados e convenções internacionais, cujos princípios dizem que, havendo conflito de normas entre o direito interno e o externo (tratados, convenções, p. ex.) DEVE SER APLICADO A NORMA QUE SEJA MAIS FAVORÁVEL AO HIPOSSUFICIENTE / VULNERÁVEL e, portanto, entendendo o Juízo que haja algum problema em aplicar a mencionada inversão do “onus probandi” (mesmo que não haja) em razão do Ordenamento Jurídico interno, seja-o aplicado em face das normas internacionais, cuja única finalidade é PROPORCIONAR JUSTIÇA face o desequilíbrio entre as partes, o que é RAZOÁVEL e PROPORCIONAL e, portanto, fundado no DEVIDO PROCESSO LEGAL …

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Collor – O Crime e a Prova

Collor

DALMO DE ABREU DALLARI
O julgamento do ex-presidente Fernando Collor por comportamento criminoso já é, por si mesmo, um fato de importância histórica, mas acarretará, inevitavelmente, o julgamento do próprio STF, como órgão capaz ou não de chegar a uma decisão bem-fundamentada e convincente num caso com enormes implicações éticas, jurídicas e políticas.
Para a opinião pública, que não se fundamenta em critérios técnicos e formais, três pontos são duvidosos. Em primeiro lugar, por que julgar de novo Fernando Collor – absolvido por cinco votos a três, se ele já foi condenado e punido? A segunda dúvida é se existe mesmo a necessidade de que ele tenha praticado algum “ato de ofício” em favor de quem lhe deu um presente, para que se caracterize o crime de corrupção. Por último, depois de tantas informações minuciosas amplamente divulgadas pela imprensa, tornando evidente o comportamento criminoso do ex-presidente, como se justifica que se fale em “falta de provas” de qualquer crime?
Quanto ao primeiro ponto, é preciso ter em conta que um presidente ou qualquer outro servidor pode ter comportamento inconveniente, incompatível com as responsabilidades de seu cargo, sem, no entanto, estar praticando um crime. No caso de Fernando Collor, já foi reconhecido que seu comportamento era incompatível com a dignidade e a responsabilidade da Presidência da República, e por isso ele perdeu o cargo. Mas, a par disso, ele praticou atos que também são previstos como crime, e isso é que foi objeto do segundo julgamento, mesmo com sua absolvição no STF. E Collor não tem direito à revisão do processo anterior nem a nenhuma redução de pena ou compensação.
Quanto à configuração do crime de corrupção passiva, a alegação de que se exige que o réu tenha praticado um ato de ofício favorecendo o corruptor não tem nenhum fundamento. Na realidade, o art. 317 do CP, que define o crime de corrupção passiva, não contém essa exigência, bastando que o servidor receba, direta ou indiretamente, vantagem indevida. Esse artigo contém dois parágrafos prevendo hipóteses de agravamento da pena, ambas aplicáveis a diferentes situações em que o servidor pratica, retarda ou deixa de praticar atos de ofício. Basta lembrar a hipótese, muito comum, de um fiscal de obras que aceita propina para “não ver” uma construção irregular. Nesse caso, o servidor não pratica nenhum ato de ofício e, no entanto, a corrupção está configurada.
Por último, o argumento da falta de provas é gritantemente contrário à realidade dos fatos. O Procurador-Geral da República levou para os autos elementos mais do que suficientes para a comprovação. Assim, por exemplo, existe prova de que Fernando Collor recebeu, em sua conta bancária, depósitos feitos por “fantasmas”, além de outras vantagens, como a reforma da Casa da Dinda, um automóvel Fiat, coisas que, como é mais do que óbvio, não lhe teriam sido dadas se ele não fosse o presidente da República. Aliás, o CPP diz que o juiz “formará sua convicção pela livre apreciação da prova”, não estando adstrito a rígidos critérios formais. No caso de Collor, sobram indícios de comportamento criminoso, o que já seria suficiente para a condenação.
Ao leigo pode parecer difícil entender como, apesar disso tudo, o Ministro Relator, ILMAR GALVÃO, concluiu pela absolvição de Collor por falta de provas. Pode ser que o ilustre Ministro não tenha atentado para os pontos aqui ressaltados, mas quem tem experiência em processos judiciais atentou para o fato de que o Ministro já tinha redigido o seu voto absolutório, com mais de 200 páginas, antes mesmo que o STF decidisse que provas seriam apreciadas no julgamento. O juiz é um ser humano, sujeito aos equívocos, às fraquezas e às paixões que podem afetar qualquer pessoa, mas, a par disso, tem também seu modo particular de avaliar os fatos, bem como o direito de formar livremente sua convicção. Embora decepcionante para o povo o resultado final do julgamento, é preciso respeitá-lo, por ser a decisão da mais alta Corte do País, no desempenho de uma função constitucional. O que, entretanto, não fará de Collor um homem honesto.

OBS: Matéria pública pelo Autor na IOB, na época dos fatos !

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Proteção do Consumidor – Aspectos de Direito Comparado e Internacional

Consumidor
LUIZ OLAVO BAPTISTA
SUMÁRIO:
I – ASPECTOS DE DIREITO COMPARADO
1. PROTEÇÃO DERIVADA DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
2. RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL
3. A PROBLEMÁTICA DA ALOCAÇÃO DOS RISCOS
II – ASPECTOS DE DIREITO INTERNACIONAL
A proteção do consumidor e a responsabilidade pelo produto são a mesma noção, mas colocadas em tempos e sob ângulos diferentes.
Suas raízes são remotas na história do Direito. Domat e Pothier(1) já escreviam sobre o tema da responsabilidade dos vendedores, arquitetos, artesãos, citando passagens do Digesto que tratavam do assunto, e no Código de Hammurabi há, também, referência à matéria.
Trata-se, sem dúvida, de campo em que a noção de Justiça inspira o legislador na mesma medida em que a idéia de ordem social. O que busca é assegurar que os fornecedores em geral não fujam do honestum vivere, pratiquem o suum quique tribuere, mas, sobretudo, que alteri non laederunt.
Dessa forma vamos encontrar no Direito Comparado diversos tratamentos do tema, influenciados que foram os legisladores por circunstâncias próprias de seus países.
Encontraremos também, em nossos dias, uma preocupação com os efeitos internacionais das práticas ligadas à garantia de produtos e serviços e à proteção dos consumidores.
Provavelmente com a revolução industrial e o advento da produção em massa, cuja conseqüência em nossos dias foi a implantação da “sociedade de consumo”, é que a necessidade de regulamentar a responsabilidade pelo produto de outra maneira, nova, surgiu. É que o consumo em massa de produtos redundava em problemas para amplas camadas do público – os consumidores – quiçá cunhando-se por isso a expressão “proteção ao consumidor” para distinguir a nova maneira de tratar o problema da responsabilidade pelo fato do produto. Essa tem sido associada à idéia do chamado Direito Social(2).
A origem desse enfoque jurídico – e regulamentação pertinente – podem ser encontrados no curso da história do Direito, primeiro numa vertente individualista e particularista. Dessa, nasce outra, mais recente, de tratamento do que se convencionou chamar de interesses difusos, de massa, coletivos, ou, se preferirem, plurais. Ambas, creio, de um modo ou outro, decorrem da idéia de abuso de direito, visando eliminar os efeitos perversos que uma aplicação formalística e literal das regras jurídicas havia gerado.
Primeiro havia a idéia clássica, advinda do Direito Romano (que por sua vez ecoava ou refletia o que outros povos também pensavam à época), da responsabilidade pelas conseqüências dos danos decorrentes da desconformidade de algum objeto de venda (quanti minores), ou de vício oculto do mesmo, ou ainda, dos acidentes no uso de objetos, oriundos de defeitos de projeto ou fabricação ou do seu uso (lex aquilia).
Era o problema do indivíduo contra o indivíduo. E os casos concretos, a regulamentação, a doutrina – mostram isso muito claramente. A produção, a distribuição, tudo ocorria a nível individual. Assim também o tratamento jurídico.
Nos tempos pré-sociedade de massas, as grandes correntes jurídicas da sociedade ocidental, tendo suas raízes na tradição do Direito Romano, do qual as separaram séculos de feudalismo e desordem social, tratavam, no plano individual, da responsabilidade pelo fato do produto, e da responsabilidade do vendedor, como fenômenos separados. As respostas localizavam-se no âmbito do relacionamento existente entre o produtor ou vendedor e o adquirente: portanto, bilateral.
É com a produção em massa – e conseqüentemente o consumo – que ocorre a inovação da proteção jurídica tornar-se, também, de massa. Os meios de produção – agora de massa – são objeto da mesma regulamentação que introduz as ações coletivas (class actions, as restrições a certas práticas comerciais etc. O mesmo movimento massificador, do lado dos produtores ou vendedores, havia criado as cláusulas – tipo, as condições gerais de venda, os contratos-padrão.
Ao abordar este tema, parece-nos natural que os aspectos de Direito Comparado antecedam aqueles relativos ao Direito Internacional. Com efeito, não houvera diferenças entre os direitos dos diferentes Estados e não haveria necessidade de se recorrer ao conflito de leis e disciplinas afins, que se reúnem no Direito Internacional Privado.
Para efeito de tornar clara esta exposição e dadas as suas limitações procurarei agrupar as tendências do regime jurídico da responsabilidade pelo produto e da proteção do consumidor para examiná-las em primeiro lugar. Depois abordarei os aspectos de Direito Internacional.
I – ASPECTOS DE DIREITO COMPARADO
Dois temas destacam-se no panorama da proteção do consumidor: a existência de padrões legislativos em diversos países, que se podem reconhecer pelas semelhanças que apresentam, e o nascimento da primeira regulamentação internacional da matéria no seio da Comunidade Européia.
A) Padrões legislativos
Numa análise dos padrões legislativos devem tecer-se algumas considerações preliminares sobre a evolução comparativa dos regimes jurídicos da responsabilidade pelo produto.
a) Evolução comparativa
A marca das mudanças tecnológicas e econômicas está presente na moderna organização da produção e distribuição. Os conceitos da total quality do kanban, a automatização da produção, fazem-se presentes na evolução industrial. Enquanto isso, os mecanismos de distribuição também mudam. Essa situação difere tanto daquela existente antes da I Grande Guerra, quanto a que então existia difere da que antecedeu a Revolução Industrial. Os instrumentos jurídicos para controlar os efeitos dos azares e incertezas, das imperfeições da produção e dos métodos de distribuição dos produtos tiveram que se adaptar. A noção de contratos de massa, o uso universal das “condições gerais de venda”, mesmo as ações coletivas no campo do Direito do Trabalho ou para a defesa dos chamados interesses difusos, respondem a essas novas necessidades do ser humano, que, além disso, convive hoje com um número muito maior de seus semelhantes que os próprios avós.
No campo da proteção ao consumidor, vemos a responsabilidade individual do produtor face a cada indivíduo consumidor ser substituída por outra, coletiva, frente à massa dos consumidores. A preocupação da justiça nas relações humanas, a necessidade de ordem e paz social, fazem com que o legislador tenha que se preocupar com os acidentes derivados do uso de produtos, aumentando a proteção ao consumidor – e tornando os produtores como que os seguradores de sua produção face aos usuários.
O encontro dessas forças divergentes da produção, distribuição e consumo vem resultando num vetor semelhante nos diversos sistemas jurídicos, que é a reforma pela via tanto judicial quanto legislativa das regras aplicáveis às relações de produção, distribuição e consumo. O atual Código de Defesa do Consumidor brasileiro representa uma síntese de tudo o que se poderia ter escrito de favorável ao usuário dos produtos. Assim, ao encararmos os elementos comuns aos diferentes sistemas jurídicos, eles nos parecerão familiares.
A primeira identidade é no campo do Direito que embasa as soluções: o das obrigações, especialmente os contratos.
1. PROTEÇÃO DERIVADA DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Na teoria dos contratos, remédios para as queixas dos consumidores têm sido encontrados, tanto do Direito anglo-saxão, como no francês. Procura-se beneficiar os consumidores com a estipulação no contrato – real ou legalmente presumido – de garantias ao produto para o fim a que destina, e no seu uso normal.
EXTENSÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO A TERCEIROS
A forma como essa evolução ocorreu nos países da common law foi através do rompimento do que chamam de privity of contract, isto é, a limitação dos efeitos do contrato às partes. Essa limitação opera no sentido vertical (vendedor e comprador), pois, nos países anglo-saxões, a responsabilidade pelas garantias expressas ou implícitas não descendo ao longo da cadeia de produção-fornecedores de partes e peças, produtor, distribuidor, varejista, os contratantes seriam responsáveis apenas para com seus contratantes.
No decorrer do tempo, essa teoria vindo a se romper, a responsabilidade descia ao longo da cadeia de produção, abrangendo os que se relacionavam com um dos contratantes e, mais ainda, estendia-se horizontalmente a pessoas ligadas ao comprador (seus familiares, por exemplo).
Curiosamente, a mesma evolução aparece no Direito francês.
No Direito alemão e holandês a solução é ligeiramente diversa, pois há regulamentação específica para certos produtos e a tendência da Jurisprudência é no sentido de privilegiar o sistema da responsabilidade extracontratual, sendo o marco desta tendência uma decisão da Corte Suprema alemã que expressamente rejeitou a construção doutrinária da Vertauenshaftung em 1968.
ALCANCE DA RESPONSABILIDADE
Outra tendência global é a de fazer com que a responsabilidade pelo produto alcance todos os danos físicos (distinguindo-se claramente dos apenas econômicos, que não alcançaram igual proteção). Quanto a estes, econômicos, particularmente relevantes para e entre comerciantes e produtores, as restrições quanto ao alcance do contrato persistem, como o demonstra por exemplo o Uniform Commercial Code dos EUA.
No tocante às cláusulas limitativas de responsabilidade (ou dela excludentes), de que trata o art. 25 do nosso Código, são em geral vedadas nos negócios com o consumidor final, mas poucas vezes entre comerciantes e produtores, como vemos ocorrer na Holanda, França, Alemanha, em certas províncias canadenses e em muitos Estados dos EUA.
2. RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL
A responsabilidade extracontratual, à qual correspondem os torts na common law, é o segundo braço do sistema de proteção ao consumidor.
Pode-se detectar o fato de que são o produto defeituoso e suas conseqüências que atraem mais o interesse dos tribunais, legisladores e doutrinadores. Por isso, aí se operou a maior mudança no tratamento jurídico do problema. Já os defeitos de concepção ou falhas na informação têm merecido menor atenção, embora haja sido definido um dever de informação sobre o uso do produto e os riscos dele decorrentes, bem como o dever de desenhá-lo de modo a ser seguro (e não só adequado ao fim a que se destina, no uso normal).
Claramente segundo essa evolução, o produtor deve aumentar seus estudos, pois o grau de previsibilidade é um elemento que opera contra ele, na apuração de sua culpa.
Finalmente, a evolução do modelo tradicional deu-se do modo mais acentuado no campo da prova, que cabia inicialmente ao queixoso. Uma construção jurisprudencial ocorreu em vários países estabelecendo certas presunções de responsabilidade, como a do guardião da coisa em Direito francês, o sistema da res ipsa loquitur do Direito norte-americano e inglês, a prova prima facie ou Anscheinbeweis dos alemães, culminando com a pura e simples reversão do ônus da prova, que existe na Alemanha e Holanda, assim como no Brasil.
Com efeito, na medida em que o ônus da prova se desloca do queixoso para o demandado, a situação daquele torna-se melhor. Mas nesses países e nos casos em que ocorre a inversão do onus probandi, este é escalonado, pois o distribuidor, o varejista e o produtor têm deveres diferentes, divergindo portanto o grau de suas responsabilidades face ao grau de cuidado que devam ter perante o consumidor final.
Culmina a tendência, com o abandono da necessidade de prova da falta, no sistema americano da strict liability.
A TENDÊNCIA DA “STRICT LIABILITY”
Mas é para a chamada strict liability que parecem se orientar todos os sistemas jurídicos, sendo essa tendência comum, embora partilhada em graus diferentes pelos que a adotaram. Os norte-americanos enveredaram muito mais a fundo, nesse caminho, que, por exemplo, europeus ou canadenses; na Europa, os alemães estudaram mais o tema que os franceses.
A existência de um bom sistema de seguridade social parece ter sido sempre um freio ao desenvolvimento das normas específicas de proteção ao consumidor – ao menos no capítulo da responsabilidade pelo produto.
CONCURSO DE CULPAS
O concurso de culpas, ignorado no caso da strict liability, ainda sobrevive em certos casos, embora limitadamente. Por exemplo, quando alguém, alérgico, usa determinado produto e sofre as conseqüências da sua alergia, tem-se considerado (em alguns casos) como ocorrendo uma idiossincrasia do queixoso, que escusaria o produtor – embora em outras oportunidades o produtor tenha sido responsabilizado por não informar a fórmula do produto, que teria propiciado ao alérgico evitar o seu uso.
Outro aspecto que se deve considerar é a tendência dos tribunais norte-americanos de considerar em o concurso de culpas como fórmula que permite partilhar o ônus do dano, mas não de barrar a cobrança da indenização, o que era tradicional na common law.
RESPONSABILIDADE “SUI GENERIS”
Outra noção que surge com força é a da responsabilidade dita sui generis. Como se mencionou, a noção imanente na responsabilidade pelo produto é a falta de segurança no seu uso. Há uma semelhança grande nos diferentes países no tocante ao abandono da distinção entre o dano de origem contratual e extracontratual, em favor da idéia de que é o defeito em si mesmo a fonte da responsabilidade – são as obligations de securité, Verkehrssicherunsgsplichten e warranty of safety que operam tanto no campo da responsabilidade extra, como da contratual, demonstrando que a raiz dessa nova tendência é a fixação da responsabilidade na empresa.
Com efeito, se lermos o art. 2º do nosso Código do Consumidor podemos ver ali, na descrição do responsável perante o consumidor, certos elementos característicos da empresa: “fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que exercem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Destarte, pode-se notar que, tanto aqui no Brasil como nos diferentes sistemas jurídicos europeus e norte-americanos, a responsabilidade perante o consumidor, difusa, hoje difere da responsabilidade contratual assumida perante um consumidor específico, em contrato ou por outra forma.
É essa situação que se pode chamar de responsabilidade sui generis.
3. A PROBLEMÁTICA DA ALOCAÇÃO DOS RISCOS
Há fundamentos políticos para a evolução deste ramo do Direito, que também é preciso destacar.
O problema fundamental é o da alocação dos riscos, inevitáveis, entre os participantes do concerto social. Arcarão com eles os fornecedores ou os produtores? Em que grau? Qual a definição e alcance da segurança que será dada ao consumidor? Que efeitos isso terá sobre a produção e o custo dos produtos?
Tudo indica é que a idéia de que o consumidor deve ser protegido vem predominando, especialmente face aos produtos de massa, e um bom exemplo dessa posição é a “Resolução sobre os direitos fundamentais do consumidor” das Comunidades Européias(3).
A pedra de toque dessa proteção, do ponto de vista jurídico, é a noção de defeito – que adiante examinaremos – conjugada à possibilidade de soluções coletivas, típicas da idéia da class action, do estabelecimento de padrões de segurança e qualidade (safety standards), da noção de cheapest risk spreader(4), do recurso ao collateral estoppel(5).
A contrapartida dessa opção política de aliviar os consumidores do risco do produto é que produtores e distribuidores devem ser incentivados a incrementar a qualidade e os padrões de segurança da mercadoria e dos serviços. Terão que optar entre a chamada self insurance e o seguro de responsabilidade civil. Aí, nestas duas hipóteses, o custo é socializado, pois esse acresce ao preço do produto, fazendo com que cada consumidor pague uma parcela do ônus incorrido pelas eventuais vítimas. Porém, argumentam os estudiosos, a necessidade de competição levará à busca de melhor qualidade e produtividade, fazendo com que o custo diminua. Isso, dizem, justifica a opção por essa fórmula no lugar daquela que favorece o Estado a assumir a responsabilidade (em geral através de seu sistema previdenciário). Isso, porém, não significando que o Estado ficasse omisso diante do problema.
É o que veremos ao examinar, a seguir, o papel da regulamentação estatal, fixando padrões de qualidade.
b) O papel dos padrões de qualidade ou padrões legislativos
Podemos dividi-los em dois tipos: os que visam à produção e os que miram ao consumo. É para permitir a competitividade que se optou por este caminho, desde o passado, quando se regulamentou a produção e distribuição de alimentos ou o transporte público. Por isso, essa tendência tem estado presente nas regulamentações da proteção ao consumidor na maioria dos países desenvolvidos, ainda que se possam encontrar exemplos remotos na história(6). Hoje não são os casos – felizmente raros – de conduta criminosa, contemplada na legislação penal da maioria dos países, que merecem a atenção do legislador.
Dá-se ênfase à definição de deveres concernentes ao desenho e concepção, produção e apresentação. Com efeito, atualmente são encontradas, na maioria dos países, leis regulamentando as matérias-primas ou a composição dos gêneros alimentícios, a proibição do uso de certos aditivos, os controles sobre a indústria farmacêutica, sobre dispositivos de segurança para automóveis, aviões, ferramentas, equipamentos etc.
Destaque-se que tais regras dirigem-se sempre a setores industriais determinados e não têm caráter genérico.
Quanto ao processo de produção, normas de higiene controlam a qualidade do produto, outras determinam a qualificação de operários e responsáveis, e daí por diante.
Finalmente, no que concerne à apresentação, regras determinam os dizeres obrigatórios em rótulos e etiquetas, o conteúdo e tipo de publicidade, a necessidade de instruções para uso, avisos úteis ao consumidor e advertências quanto a riscos potenciais.
Encontramos ainda normas relativas a métodos de transporte e armazenamento, especialmente face a produtos perigosos – basta ver circulando por estradas de todo o mundo caminhões com os dizeres “gás venenoso” ou “produto inflamável” com placas indicativas do risco, adotadas universalmente, para que possamos ter idéia da permeabilidade dessa regulamentação.
Leis como o Consumer Product Sajety Act(7) nos EUA, o Consumer Protection Act na Grã-Bretanha, são exemplos dessa regulamentação, cujas características são a prescrição de determinadas condutas destinadas a obter certos resultados, ou a exigência de licenças, autorizações, fiscalização, aprovação etc. Aí o foco é sobre o produto e não sobre o setor industrial ou o consumidor, embora visem à proteção deste.
Por último, temos normas destinadas a regular a atuação no campo do direito dos produtores e vendedores: trata-se dos dispositivos que vedam certas cláusulas ou tipos de contratos, vistos como danosos ao consumidor ou fruto de desequilíbrio nas respectivas posições.
Ao contrário do conteúdo geral do Código do Consumidor – e de leis do mesmo gênero – essas regras dirigidas ao produto representam ênfase no dirigismo(8).
1. INFRAÇÕES E SANÇÕES
Pois bem, vistos os padrões legislativos cabe examinar como foi tratado o problema da infração aos mesmos.
Há sanções de várias naturezas, penal, administrativa (perda de licença, proibição de venda do produto ou de exercício da atividade etc.) e aquela que mais interessa ao consumidor, de natureza civil, consistente na obrigação de indenizar, muitas vezes acrescida de multa (por exemplo os punitive damages)(9).
Nos EUA, o descumprimento dos padrões legais, ainda que não resulte em dano para terceiros, é punível conforme estabelecer a legislação – por exemplo, a referente a alimentos, cosméticos e produtos farmacêuticos(10). Além das sanções de caráter penal, inclui as de natureza civil, sendo excluída a defesa baseada no concurso de culpas, de modo que a falta, por si só, gera a sanção, independentemente do resultado.
No Canadá, a violação dos padrões legais acarreta como sanção a inversão do ônus da prova a favor do queixoso. Embora houvesse poucos casos há uma dezena de anos, o número crescia, sugerindo a aplicação cada vez mais freqüente dessa sanção.
No Direito inglês, há uma distinção entre as leis que criam um dever específico – cuja violação dá origem ao tort – e leis que permitem à vítima buscar os remédios da common law (negligence, misrepresentation etc.). No primeiro caso dispensa-se o queixoso de provar a falta, bastando-lhe a prova do nexo entre o evento e o prejuízo, para que este possa ser ressarcido. Essas normas são conhecidas como strict statutes, sendo exemplo o Consumer Production Act (de 1961) que estabelece uma obrigação negativa de venda de mercadorias que não atendam a certos padrões (non compliance) cujo inadimplemento dá causa a uma ação(11). Já no Food and Drugs Act 1955 estabelece-se que se alimentos forem servidos contra disposições da lei o consumidor deve provar a existência de uma implied warranty ou da negligence. Outra norma, o Health and Safety at Work Act 1974, impõe às pessoas que projetam, produzem, fabricam, exportam, importam ou fornecem produtos para uso no trabalho, que tomem medidas reasonably practical para garantir que esses bens sejam seguros. Nota-se, face ao Direito norte-americano, maior apego à tradição da common law, pois a definição dada pela lei às condutas exigidas servirá de base para os Tribunais decidirem se os padrões da common law de conduta adequada do homem razoável foi atingido, e a partir daí conceder indenização.
No Direito holandês, a simples violação de um padrão de conduta ou qualidade estabelecidos pela lei constituem um ilícito civil, independentemente do resultado, desde que o padrão tivesse sido estabelecido para proteger uma classe de pessoas que inclua o queixoso.
Na Alemanha a desobediência a um padrão legal constitui presunção relativa de culpa (isto é, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao infrator provar que sua ação era desculpável). A Jurisprudência, analisando o art. 828(2)BGB, entendeu que a infração de uma norma estabelecida para a proteção das pessoas constitui causa de ação desde que uma falta possa ser identificada, sendo que os juízes entendem que na infração é presumida uma falta(12). Mais, deve o réu provar o que ou quem causou a sua infração, como razão para escusar-se da falta presumida. As leis especiais têm, além disso, especial relevo porque prevêem indenização por perdas puramente econômicas, que não são admitidas no regime da responsabilidade civil ordinária(13).
Na França, como todos sabemos, há a possibilidade de uma só ação resolver simultaneamente os aspectos civis e penais do mesmo caso. A vítima situa-se como partie civile, e agindo com o Ministério Público, reivindica a indenização enquanto aquele pede punição da conduta. Essa peculiaridade favorece o uso da noção de negligência, pois o conceito é comum ao Direito Penal e Civil. No tocante aos padrões legais, a solução aproxima-se da strict liability, sendo, para nossa terminologia, caso de responsabilidade objetiva – portanto, a simples presença de produtos ou serviços considerados perigosos acarreta para os responsáveis, independentemente de culpa, o dever de indenizar.
2. ALCANCE DOS PADRÕES LEGISLATIVOS
Muitas vezes encontramos casos em que, embora o produto ou serviço hajam sido oferecidos e produzidos de acordo com as normas prescritas, ocorrem danos. Convém examinar como, no Direito Comparado, se responde a essa situação. Por outro lado, o efeito dos padrões legislativos no espaço deveria ser, ao menos teoricamente, limitado ao território do estado que os edita. Entretanto, é conhecido o fenômeno da extensão extraterritorial da soberania em determinados tipos de legislação(14) que nos conduz também ao exame desse aspecto das normas de proteção ao consumidor.
No Direito francês estabeleceu-se que os padrões legais constituem requisitos mínimos, razão pela qual a responsabilidade civil do fabricante não era afastada pela obediência aos mesmos(15). Da mesma forma, na Alemanha, Holanda, Inglaterra, Canadá, EUA, considera-se que a obediência aos padrões legais por si só não escusa o fabricante ou comerciante da responsabilidade civil. Mas é claro que terá o seu peso num julgamento da conduta do produtor ou distribuidor, quando, para se apurar a sua responsabilidade civil se tiver que decidir se agiu, ou não, com as cautelas que dele a sociedade esperava. Por outro lado, na medida em que um organismo governamental estabelece e fiscaliza o cumprimento de determinados padrões, este pode ser chamado a integrar a lide, como co-responsável, como já ocorreu com uma empresa de serviços públicos francesa(16).
Já no que concentre ao efeito territorial das normas de proteção ao consumidor, vemo-nos diante do alcance territorial da lei, que invade outra soberania.
Por exemplo, a definição do art. 3º da Lei 8.087/90, de que: “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira … (omissis) … que desenvolvem atividades de … (omissis) … importação, exportação … “; determina claramente que, primeiro, visa-se atingir pessoas do exterior – portanto fora do alcance da nossa soberania – tanto na qualidade de consumidor, como naquela de produtor, e com efeito o art. 2º da mesma lei diz apenas que: “consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”; não distinguindo o consumidor sob a soberania brasileira daquele do exterior.
Uma lei francesa sobre a propaganda de produtos farmacêuticos é mais expressa, pois afirma aplicar-se aos anúncios feitos na França, e aqueles feitos no exterior em francês ou que possa vir a ter ao território francês. Essa medida tem uma amplitude que é explicável pelo interesse em proteger o consumidor francês, ao contrário da lei brasileira que pretende proteger qualquer consumidor em qualquer país.
Um estudo das normas de proteção ao consumidor permite dividi-las nas que visam a produção, e nas que miram ao consumo. As primeiras deveriam aplicar-se aos produtos feitos no Estado qualquer que fosse seu destino, enquanto as segundas podem aplicar-se aos produtos que lá são vendidos independentemente da origem. Normalmente os países procuram expressamente limitar a primeira hipótese, para não diminuir a sua competitividade internacional. Mas voltaremos a este tema quando da análise do conflito de leis.
B) Harmonização do Direito Europeu
Após várias tentativas, o Conselho da Comunidade Européia, em 25.07.85, editou uma Diretriz(17) em que, atendendo às propostas da comissão de 1976 e 1979, da Assembléia de 1979, e do Conselho Econômico e Social do mesmo ano, propõe aos Estados-membros a unificação, ou melhor dizendo, a aproximação de sua legislação a um padrão europeu, que é o da Diretriz que ora vamos examinar.
c) A Diretriz de 1985
Essa Diretriz invoca, como razões (na ordem em que foram escritas) da necessidade de aproximação das legislações, o fato de que a diversidade normativa pode afetar a concorrência, dificulta a livre circulação de mercadorias, pode acarretar diferenças entre o nível de proteção ao consumidor contra danos a sua saúde e patrimônio, causados por produtos defeituosos. Por isso, em considerandas preliminares fixa metas para a unificação do Direito nessa matéria, tendo em vista os aspectos seguintes:
Quanto à natureza da proteção, estabelece a Diretriz que só a responsabilidade sem culpa (sans faute) do produtor permite resolver de forma adequada o problema; que esta é só para os bens móveis objeto de produção industrial (excluem-se os produtos agrícolas não processados), inclusive os que se incorporam a imóveis no processo de construção.
No tocante às pessoas que podem ser objeto de ação, ou seja, os responsáveis pelo dano, a Diretriz entende que proteção do consumidor “exige que a responsabilidade de todos os participantes do processo de produção seja engajada se o produto ou a matéria-prima fornecida apresentarem defeito” (grifos/trad.) e pela mesma razão envolve-se o importador de produtos na Comunidade bem como todas as pessoas que coloquem sua marca ou sinal no produto, e o vendedor se o fabricante não puder ser identificado.
Quando há mais de um responsável, todos podem ser objeto dá ação: e “em razão de uma justa repartição dos riscos entre a vítima e o produtor”, este pode se livrar da responsabilidade provando a culpa daquela, ou a ocorrência de fatos que o desonerem. A intervenção de terceiros não afasta a responsabilidade do produtor; a concorrência de culpas com a vítima permite reduzir ou eliminar essa responsabilidade.
A responsabilidade é por danos físicos (morte e lesões corporais) e materiais – esta quanto a bens de uso ou consumo privado, e submetida a uma franquia mínima, para evitar acumulação de ações; não se excluem o pretium doloris ou outros danos morais.
Propõe-se a adoção de um prazo único de prescrição, que seria de interesse da vítima e do causador do dano. Recomenda ainda o estabelecimento de um prazo de garantia para o produto, passado o qual a responsabilidade do produtor desapareceria. É sugerida, por outro lado, a proibição das cláusulas limitativas ou excludentes de responsabilidade.
A extensão da limitação do dano, assim como a existência de proteção em relação a determinados produtos, existentes em certos estados da Comunidade, deveriam ser mantidos, segundo a Diretriz.
Nela também se prevê que o produtor pode livrar-se da responsabilidade em razão do estado dos conhecimentos científicos à época – facultado aos Estados-membros manter ou proscrever essa exoneração de responsabilidade. No caso de introdução da regra, um período mínimo de não aplicabilidade deveria ser estabelecido após a vigência para permitir a igualdade de tratamento comunitário.
Sugere-se ainda a vedação de um teto para as indenizações “em razão das tradições jurídicas da maioria dos Estados”, mas admitindo que a legislação de algum membro da Comunidade prescreva a responsabilidade global do produtor por morte ou lesões corporais desde que o valor seja suficientemente alto para assegurar a defesa do consumidor.
Por último considerando, a Diretriz prevê sua revisão periódica.
Chegamos, assim, aos termos da Diretriz, que no seu art. 1º prevê a responsabilidade do produtor; no 2º, descreve produto “todo móvel, com exceção das matérias-primas agrícolas e dos produtos da caça, mesmo que ele esteja incorporado em outro móvel ou num imóvel”. A eletricidade é também um produto, por definição expressa.
O art. 3º define produtor como o fabricante de um produto acabado, de matéria-prima ou parte componente, e todas as pessoas que se apresentem como tal colocando no produto seu nome ou sinal distintivo. O § 2º deste artigo assimila ao produtor o importador para venda, locação ou arrendamento mercantil, e o distribuidor “no quadro de sua atividade comercial”. No § 3º lê-se que, “se o produtor não puder ser identificado, cada fornecedor será considerado como responsável a menos que indique à vítima, num prazo razoável, a identidade do produtor ou de quem lhe forneceu o produto”. O mesmo se aplica aos produtos importados, se estes não indicarem o importador, visado no parágrafo anterior.
A vítima deve provar o dano, a falta (defeito) e o nexo de causalidade entre o defeito e o dano, segundo prevê o art. 4º.
Já o art. 5º indica que, se “na aplicação da presente Diretriz, várias pessoas são responsáveis pelo mesmo dano, sua responsabilidade é solidária, sem prejuízo das disposições do direito nacional relativas ao direito de regresso”.
O art. 6º define como produto defeituoso aquele que não oferece a segurança que se poderia legitimamente esperar tendo em conta as circunstâncias, especialmente: da apresentação do produto; do uso que se pode razoavelmente esperar; do momento em que foi posto em circulação. Mas acrescenta que um produto não pode ser considerado defeituoso só porque outro mais aperfeiçoado foi introduzido no mercado.
Fixa o art. 7º as excludentes de responsabilidade do produtor, consistentes na prova de que: não colocou o produto em circulação; levando em conta as circunstâncias, o defeito que causou o dano não existia no momento em que o produto foi posto em circulação, ou o defeito surgiu posteriormente; o produto não foi fabricado para a venda ou outra forma de distribuição com fins econômicos, nem fabricado ou distribuído no quadro da atividade profissional do produtor; que o defeito decorre de normas imperativas do poder público; que o estado da arte e da ciência à época da colocação do produto em circulação não permitia descobrir o defeito; por último, que, em se tratando de fabricante de componente, o defeito é imputável ao produto ao qual o componente foi incorporado, ou às instruções dadas pelo fabricante do produto.
No art. 8º encontramos as conseqüências do concurso de culpas, que não exclui a responsabilidade do produtor quando um terceiro também é co-responsável, e que reduz ou suprime a responsabilidade do produtor “tendo em conta as circunstâncias”, quando o dano é causado por defeito do produto e ato da vítima ou pessoa por quem esta é responsável.
O art. 9º define dano para os efeitos do art. 1º, incluindo: morte ou lesões corporais, dano a objeto ou sua destruição (desde que o objeto não seja o próprio produto), respeitada a franquia de 500 ECUS, e se este objeto é de um tipo destinado usualmente ao consumo e tenha sido utilizado pela vítima para seu próprio uso ou seu consumo próprio (este artigo não derroga normas nacionais relativas a danos imateriais).
A prescrição de três anos para a ação de reparação de danos, contada da data em que o queixoso soube ou deveria saber do defeito e da identidade do produtor, é estabelecida pelo art. 10. Dispositivo que ressalva que as normas nacionais em matéria de prescrição não são afetadas pela Diretriz.
O art. 11 trata da decadência, em 10 anos, contados da data em que o produtor colocou o produto em circulação, dos direitos da vítima decorrentes da Diretriz, decadência essa que não opera se uma ação tiver sido intentada.
Proíbe-se a cláusula limitadora ou excludente da responsabilidade decorrente da norma comunitária no art. 12.
Afirma-se no art. 13 que a diretriz não limita nem afasta responsabilidades e garantias contratualmente concedidas que ultrapassem o teor da mesma.
Excluem-se os danos nucleares, em virtude do .art. 14.
O art. 15 prevê diversas reservas que os Estados membros podem fazer: derrogando o art. 2º para incluir os produtos agrícolas ou de caça; por derrogação ao art. 7º, responsabilizar o produtor mesmo se o estado dos conhecimentos técnicos e científicos não lhe permitiram descobrir o defeito à época do lançamento do produto.
O art. 16 prevê que o teto para indenização por morte ou danos corporais não pode ser inferior a 70 milhões de ECUS.
Os arts. 17 e. 18, respectivamente, tratam da vigência temporal da Diretriz e da definição do ECU, enquanto os demais artigos, até o 22, cuidam da entrada em vigor das providências que os Estados devem tomar para adaptar a própria legislação, e, finalmente, para o acompanhamento da execução da norma.
II – ASPECTOS DE DIREITO INTERNACIONAL
Evidentemente, as normas de proteção ao consumidor têm o condão de produzir efeitos fora dos limites territoriais do país, na medida em que o comércio internacional é causa da circulação internacional de muitas mercadorias. Ora é incidindo sobre produtos vindos do exterior, ora protegendo o consumidor estrangeiro. De qualquer modo pode-se dizer que a responsabilidade do produtor segue com o seu produto.
Como as normas relativas à matéria diferem de país para país, há que pensar na solução dos conflitos que possam ocorrer quando mais de uma tende a ser aplicável a determinada situação. Essa ocorre no quadro das regras nacionais ou de convenções internacionais.
A) Conflito de leis
Tratando-se de matéria obrigacional, a regra de conflitos para nós brasileiros é a do art. 9º da LICC: “Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Essa regra aplica-se a todas as obrigações, contratuais ou extracontratuais.
Tem sido entendido que o lugar da constituição das obrigações é aquele em que elas nascem de um evento, seja ele um acidente ou a assinatura de um contrato. A regra dominante no Brasil seria a lex loci delicti.
A matéria foi controvertida(18), mas tem grande importância prática, pois estabelece um vínculo entre a obrigação e a norma, no caso o Código de Proteção ao Consumidor.
Há outros elementos de conexão, como o demonstra a tentativa de codificação, pela via de tratado, empreendida pela Conferência de Haia.
B) A Convenção de Haia sobre a responsabilidade pelo produto
A Conferência de Haia sobre Direito internacional Privado, em sua 10ª Sessão, de 1964, recomendou que a matéria relativa a responsabilidade civil (extracontratual) fosse tratada, e em 1967, que deveriam examinar separadamente diferentes casos de responsabilidade extracontratual, ocasião em que os EUA propuseram que após os acidentes de trânsito se cuidasse da responsabilidade pelo fato do produto.
Na 12ª Sessão, em outubro de 1972, aprovou o projeto de convenção sobre a lei aplicável à responsabilidade pelo fato dos produtos(19). Aquela Sessão não teve grande repercussão internacional, tendo contado com a assinatura de poucos países, entre os quais não estava o Brasil. O objeto da convenção é a unificação das regras de conflito de leis, conforme explícita o seu art. II: “A aplicação dos artigos precedentes desta Convenção independe de qualquer condição de reciprocidade. A Convenção aplica-se mesmo que a lei aplicável não seja aquela de um Estado contratante”. Portanto, as regras da Convenção de 1972 de Haia se aplicarão, nos países que a adotaram, no lugar das regras de conflito de leis que até então existiram.
O campo de aplicação da Convenção é delimitado pelos arts. 1º a 3º. Estabeleceu-se que a convenção só é aplicável aos conflitos de leis em matéria de responsabilidade por danos causados por um produto, qualquer que seja a natureza do dano (a pessoas, bens, ou prejuízo econômico): “A palavra “danos” (dommages) compreende qualquer dano às pessoas ou aos bens, assim como os prejuízos econômicos; todavia, o dano causado ao produto em si, ou o prejuízo econômico que daí resulta, são excluídos, a menos que se acresçam a outros danos”(20).
Produtos, para a Convenção, compreende todos, naturais, industriais, “sejam eles brutos ou manufaturados, móveis ou imóveis”(21), sendo permitido aos Estados contratantes formular reserva para excluir produtos brutos de origem agrícola, consoante a autorização do art. 16.
A Convenção optou por uma linha de generalização, do que é também exemplo o seu art. 3º, que define as pessoas cuja responsabilidade está sujeita às regras que estabelece:
“1 – fabricantes de produtos acabados; 2 – produtores de produtos naturais; 3 – fornecedores de produtos: 4 – as outras pessoas, inclusive os reparadores e depositários, que constituem a cadeia de preparação e distribuição comercial dos produtos.
A presente Convenção se aplica também à responsabilidade dos agentes ou prepostos de qualquer das pessoas enumeradas acima”.
Finalmente, no tocante à competência, determina que: “se aplicará qualquer que seja a jurisdição ou autoridade chamada a conhecer do litígio”(22).
Não vamos entrar em maiores detalhes, pois o que foi dito já basta para explicar o alcance da Convenção. Agora, quanto ao seu objeto, que é a criação de uma regra uniforme para a determinação da lei aplicável, os arts. 4º a 7º é que tratam da matéria.
Aí não há novidades quanto aos elementos de conexão, todos conhecidos e usados em diversos países e épocas, exceto o recurso ao agrupamento desses. Assim, aplica-se o critério da lex loci delicti se coincidir com o domicílio da vítima, ou do estabelecimento principal do réu, o Estado em cujo território o produto foi adquirido pela pessoa lesada(23). Por sua vez, incide a lei do domicílio da vítima se conjugar com a do Estado onde se situa o estabelecimento principal do réu, ou onde o produto foi adquirido pela pessoa lesada(24); finalmente, quando “nenhuma das leis designadas nos arts. 4º e 5º se aplica, a lei aplicável será a do Estado do estabelecimento principal da pessoa cuja responsabilidade é invocada, a menos que o autor não se fundamente na lei interna do Estado em cujo território ocorreu o evento danoso”(25).
Um exemplo tornará fácil de compreender as complexidades da regra conflitual: alguém, cuja residência habitual é a França, compra na Alemanha, onde passa uma temporada, produto alimentar de origem francesa; em razão de defeito nesse alimento, a pessoa cai doente, na Alemanha.
Se aplicarmos o art. 4º da Convenção em exame, a lei alemã será competente, pois ela é tanto a lei do Estado onde o fato danoso ocorreu (a Alemanha) quanto daquele em que o produto foi adquirido (também a Alemanha).
A lei francesa, por sua vez, será aplicável com base no art. 5º (lei do Estado do estabelecimento principal do fabricante e da residência habitual da vítima). Esta solução – aplicável a lei francesa – prevalecerá sobre a primeira – adoção da lei alemã – porque o art. 5º aplica-se “não obstante as disposições do art. 4º”(26).
No tocante ao art. 6º, convém destacar que estabelece uma escolha favorável à vítima, que pode recorrer à lei que melhor acomode seus interesses.
O art. 8º trata do campo de aplicação da lei indicada pela regra de conflito: as condições e extensão da responsabilidade as causas de exclusão da mesma, assim como a sua limitação ou partilha; a natureza dos danos que possam dar lugar à reparação; as modalidades e extensão da reparação; quem tem direito a essa; responsabilidade do comitente pelo ato do preposto; as matérias relativas à prescrição e decadência, inclusive prazos, início e término, interrupção e suspensão. Esta última é matéria importante do ponto de vista prático porque um dos temas clássicos no conflito de leis é a qualificação da prescrição e da decadência (se pertencem ao direito substantivo ou adjetivo), e em razão da diversidade de soluções legislativas, foi preciso prever uma reserva, no art. 16, em matéria de prescrição.
Finalmente, outro ponto controvertido abordado com cautela pela Convenção é o relativo às regras de segurança que se devem apreciar para determinar a responsabilidade do produtor ou distribuidor: a Convenção optou por referir-se àquelas em vigor no Estado em cujo território o produto foi feito, considerando-se aplicáveis opcionalmente: “A aplicação dos arts. 4º, 5º e 6º não é obstáculo a que sejam tomadas em consideração as regras de segurança em vigor no Estado em cujo território o produto foi introduzido no mercado”.
Como disse meu Professor, “o Direito Internacional da responsabilidade dos fabricantes e distribuidores de produtos apresenta e continuará apresentando no futuro dois rostos, um imutável, outro em plena mutação. A responsabilidade contratual continuará regida pela lei do contrato. A responsabilidade delitual virá substituir-se à aplicação sistemática da lex loci delicti um sistema dos mais complexos, fazendo a parte das diferentes tendências modernas”(27).
Na verdade, tanto os autores do projeto que redundou na Convenção de Haia, como os que hoje estudam o problema, encontram-se face ao dilema de saber se é preferível escolher a melhor lei ou aquela que, embora menos adaptada, ofereça maior previsibilidade. A resposta de compromisso parece ter sido boa, ao menos por assegurar maior aceitabilidade e possibilidade de unificação do direito num aspecto tão crucial.
c) Efeitos internacionais da legislação brasileira
Os efeitos internacionais do assim chamado Código de Defesa do Consumidor ainda não foram devidamente estudados, e sequer referidos. Entretanto, são importantes.
A lei faz diversas referências, algumas diretas, outras oblíquas, a estrangeiro, como no art. 3º, que define fornecedor, à importação (arts. 12, 32, parágrafo único, e 3º) e exportação (neste último artigo).
Por outro lado, a definição de consumidor, não fazendo restrições de qualquer natureza visando limitar a proteção a brasileiros e residentes no País, conjugada com a referência a exportador, parece querer incluir no âmbito de sua aplicação pessoas de qualquer outro país. Essas poderão, com base nesse artigo e no 12, cobrar independentemente de culpa, com base na responsabilidade objetiva, danos causados por produtos brasileiros. Não houve a cautela de limitar o valor das indenizações – como na Diretriz européia – o que pode fazer com que decisões de Tribunais estrangeiros mais generosos – como os norte-americanos – levem muitas de nossas pequenas e médias empresas à falência. Se, além desse fator, ajuntarmos a existência de normas processuais como a do collateral estoppel, podemos avaliar a que ponto as dificuldades de produtores devem chegar.
O tradicional remédio das cláusulas limitativas da responsabilidade, tão usadas por exportadores, e que tive a oportunidade de invocar em suas defesas no exterior, foi afastado pelos arts. 24 e 25.
A arbitragem, outra fórmula largamente adotada internacionalmente, e de excelentes resultados para consumidores e fornecedores, também foi inexplicável e injustificavelmente extirpada dos contratos, como se vê do art. 51, VII.
O legislador não teve o bom senso ou a reflexão suficiente para ver que essa atitude aparentemente tão altruísta é altamente danosa para os exportadores de produtos brasileiros que se verão inferiorizados diante de outros produtores que não estão submetidos a tão grandes ônus. Bastaria que num parágrafo ou artigo se estabelecesse que a extensão de tais direitos dependeria de reciprocidade.
Como vimos atrás, a CEE preferiu estabelecer lei uniforme porque, como apontavam os membros do Conselho das Comunidades, a diferença de tratamento seria capaz de “falsificar a concorrência, afetar a livre circulação de mercadorias e acarretar diferenças no nível de proteção dos consumidores contra os danos causados à sua saúde e aos seus bens por produto defeituoso”(28).
Por outro lado, a lei deixou em aberto o problema dos conflitos de leis, que deveria ter regulado, evitando as incertezas criadas pelos termos vagos em que trata da matéria a Lei de Introdução ao CC.
É bem verdade que se poderia criar novo campo para as reservas de mercado mediante a criação de padrões por via de decreto (atendendo ao previsto no art. 4º, II, d), que tornassem difícil a importação. Já a norma do art. 31 estabelece restrição a produtos vindos do exterior ao exigir que sua oferta e apresentação seja feita em língua portuguesa. Um exemplo de produto que não poderia mais ser comercializado no País são os softwares feitos em outros países onde as telas e manuais estivessem em língua estrangeira.
Vários outros aspectos poderiam ser mencionados se o tempo no-lo permitisse.
Maio/1991.

Em Busca da Plenitude da Cidadania

Cidadania Ameaçada 3

JOSÉ NERI DA SILVEIRA
SUMÁRIO;
1. Introdução.
2. Compreensão de cidadania.
3. A ordem jurídica e os valores. A democracia como valor.
4. Contornos do problema social e a cidadania. Posição dos juristas.
5. O desenvolvimento e a cidadania.
6. O Poder Judiciário e a cidadania.
7. A função do juiz e os limites da atividade jurisdicional.
8. O juiz, a realidade e as exigências sociais.
9. O juiz, a justiça social, o bem comum e a cidadania.
10. Encerramento.
1. INTRODUÇÃO
Honrou-me sumamente o convite da ilustre Desa. Shelma Lombardi de Kato, nobre e dinâmica presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, para participa do I Congresso Nacional de Magistradas, em realização nesta bela Cuiabá, que, no inspirado verso do poeta matogrossense, e arcebispo Dom Francisco de Aquino Corrêa, tem “o pedestal de ouro ofuscante”, “a cor das oliveiras mansas, das meigas esperanças e das láureas eternas dos heróis” e “na calma do horizonte verde, que além no azul se perde, ela adormece ao ósculo fugaz do verde rio languido, que a esfrola, cantando a barcarola infinita dos beijos e da paz”. (in A “Cidade Verde”, Poética, I, 49, t. II).
Sou, por isso mesmo, penhorado à eminente Desa. Shelma Lombardi de Kato pela ventura do amável convívio com tão ilustres integrantes deste Congresso, a que o STF, por meu intermédio, assim, também, se associa.
2. COMPREENSÃO DE CIDADANIA
A cidadania, cuja plenitude constitui a síntese das preocupações maiores do importante conclave que hoje se encerra, não se pode, efetivamente, ver realizada, tão-só, na asseguração do exercício de direitos políticos, no periódico participar dos cidadãos na eleição de seus representantes, ou na possibilidade de merecerem o sufrágio dos demais. Decerto o exercício do direito de voto é dimensão significativa da cidadania, sem a qual não resta espaço, desde logo, a falar-se em convívio democrático. Não é possível, entretanto, alcançar a plenitude da cidadania, sem a garantia da definitiva participação de todos na administração da coisa pública, respeitado o áureo princípio da igualdade, inconciliável com qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, e da viabilidade de todos os integrantes da convivência social, e não apenas de alguns, serem sujeitos dos benefícios do desenvolvimento, em suas diversificadas manifestações, da cultura, das conquistas do espírito. São essas dimensões igualmente fundamentais na consecução dos itinerários da paz social e de um regime democrático autêntico, cumprindo, desse modo, se encontrem instrumentos eficazes para sua realização.
Por isso mesmo, a reflexão sobre uma ordem de liberdade e justiça, que todos almejamos, não há de estar ausente das preocupações em torno da plenitude da cidadania. A Justiça, como “a estrela polar da realidade social”, na expressão de Stammler, ou como “o eterno ideal que brilha na alma humana”, no dizer de Del Vecchio, é a fonte, donde podem brotar, no convívio social, a verdadeira segurança, a paz e a liberdade, que somente se instauram, duradouramente, todavia, em uma ordem de persuasão e nunca em uma ordem de compressão.
3. A ORDEM JURÍDICA E OS VALORES. A DEMOCRACIA COMO VALOR
Enquanto obra do homem, o direito compreende-se, por primeiro, ‘no círculo da conduta impregnada de valor’, na lição de Radbruch, pois, em verdade, na vida cultural, em que se insere o direito, os valores constituem objetivos a se alcançarem. A consciência jurídica é, acima de tudo, uma consciência de valores na vida social, cumprindo-se-lhes reconheça, outrossim, verdadeira escala hierárquica, na dinâmica do convívio. Na formulação e aplicação da ordem jurídica não cabe, dessa maneira, o neutralismo axiológico de Hans Kelsen e do positivismo jurídico em geral, segundo o qual “justo é sinônimo de legal”, ou do historicismo radical, ao afirmar, na expressão de Helmut Coing, sua crença no princípio da igual dignidade das idéias morais eficazes no transcurso da história. Consoante anotou Carlos Cossio, passou a ser “verdade de ordem comum que a experiência jurídica, por ser precisamente experiência humana, não é uma experiência natural, isto é, neutra no valor, mas uma experiência estimativa valiosa”. Nem seria aceitável erigir a ordem jurídica positiva, em si mesma, como exclusiva medida do justo, sob pena, desde logo, de renúncia à realização do valor da Justiça, naqueles convívios sociais, onde não se garantem a liberdade ou o livre desenvolvimento da personalidade, nem se dá eficiente proteção à pessoa humana, contra a exploração econômica ou os processos de sua marginalização social, o que humilha, por vezes, frações majoritárias de membros dessa mesma comunhão, ou ainda, onde não se criam, na ordem estabelecida, os instrumentos indispensáveis à geração de oportunidades a todos, e não apenas a alguns, a fim de lograrem condições de concretizar os anseios fundamentais da vida, presentes, de forma insopitável, em toda a criatura humana, por sua própria natureza. Os valores não são assim, apenas, entes de razão que o homem contempla e admira, mas, como observa, agudamente, Miguel Reale, são, ao contrário, algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo expressões diversas e exemplares, através do tempo. Realizabilidade e inexauribilidade, aponta o mestre paulista ,são características básicas dos valores. Por via da primeira, confere-se ao valor uma dimensão real, na experiência histórica. A segunda dimensão evidência que a realidade histórica revela o valor, mas não o esgota. Nesse sentido, cumpre entender, também, democracia, enquanto forma de convivência social, como um valor, e, dessa maneira, realizável e inexaurível.
4. CONTORNOS DO PROBLEMA SOCIAL E A CIDADANIA. POSIÇÃO DOS JURISTAS
O impasse que, em termos graves, é imperioso admitir, se vai gerando, no convívio social, em nossos dias, pela tensão, constante e crescente, que bolsões de pobreza extrema, da miséria, do desemprego e da fome, naturalmente, criam, constitui problema, que está a desafiar, na sua solução, a inteligência perscrutadora e criativa de homens livres, no governo das nações, e fora dele, onde a preocupação há de ser, exclusivamente, com os valores reais da convivência social, sem qualquer espaço à consideração da salvaguarda de eventuais interesses pessoais ou de grupos. Importa, aí, se compreenda a inafastável necessidade de a ordem jurídica criar instrumentos que assegurem a efetiva participação de todos nos bens e benefícios sociais, certos, também, dos valores da solidariedade e da cooperação, enquanto estamos todos, sem exceção alguma, vinculados, irresistivelmente, uns aos outros, na ordem social, a um destino comum e a uma autêntica empresa comunitária, cujo sucesso ou malogro, em decorrência, a todos atinge e envolve. A conscientização desse agudo dilema que há de alcançar imediatamente aos homens de governo ou detentores de parcelas da autoridade pública, deve abranger, também, a todos os cidadãos e, de forma particular, aos detentores do poder econômico, para que os critérios de seu agir não estejam em descompasso com as exigências da justiça social, sem cuja implantação não se vislumbram, num horizonte próximo, os meios para alterar, no rumo desejado pela consciência jurídica, da liberdade e da justiça, os passos da hoje dolorosa e imprevisível caminhada do convívio.
Na reflexão em torno dessa angustiante problemática, onde, lamentavelmente, ganham espaços imensos as expressões, públicas ou privadas, de desvalor, de injustiça, de improbidade e de desprezo às dimensões éticas necessárias da convivência humana, não poderão os combatentes do Direito adotar, à evidência, atitude de indiferença, abstendo-se, deliberadamente, de discutir o valor do conteúdo da ordem positiva, na parte que guarda pertinência com o tema, ao fundamento de seu dever restringir-se tão-só, à verificação da justiça conforme a lei. O compromisso dos juristas também com as mudanças da ordem positiva, mediante o devido processo legal, é tanto mais suscitável, quanto mais em foco se encontrarem os superiores interesses da liberdade e da dignidade da pessoa humana, enfim, a causa da humanidade, à qual todos prometemos, um dia, em juramento solene, não faltar.
5. O DESENVOLVIMENTO E A CIDADANIA
Nesta quadra do tempo, a euforia do desenvolvimento, é exato, projetou, no mundo, as dimensões maravilhosas da inteligência do homem, revérbero da Divina Razão, tornando-se, de novo, evidente a potencialidade da pessoa na conquista do universo e no controle de suas forças. Extraordinários engenhos, desbravando os espaços infinitos, revelaram arcanos da natureza, realizando feito inigualável e prodigioso de levar o homem a descobrir e contemplar belezas inenarráveis. As comunicações fáceis e quase instantâneas fazem os continentes e recônditas paragens da terra se refletirem dentro dos lares, junto de cada um de nós. É preciso pensar, todavia, que não basta promover a técnica, para que as nações possam ser habitadas de maneira mais humana. Economia e técnica não têm sentido, senão em função do homem, ao qual devem servir. Não cabe, assim, isolar o desenvolvimento econômico das outras mutações sociais imprescindíveis a realizá-o. Os planejamentos de natureza econômica hão de ser acompanhados e complementados por mudanças de estruturas e de mentalidade social. Informando o desenvolvimento, impende exista um compromisso de índole moral. Levantar o nível de vida do homem, garantindo a sua dignidade e dando-lhe as condições a cultivar os valores fundamentais da vida, deve constituir idéia básica a inspirar o desenvolvimento. Não é suscetível de dúvida, nos dias em curso, que o desenvolvimento econômico é uma vocação e uma decisão históricas, que respondem aos anseios mais profundos da humanidade. Imperioso é entender, porém, que a luta pelo desenvolvimento não é apenas uma luta contra a pobreza. O processo ao qual denominamos desenvolvimento econômico, observa Robert Heilbroner, em ensaio intitulado A Luta pelo Desenvolvimento, p. 9, “é também, e a longo prazo primacialmente, o processo pelo qual as instituições sociais, políticas e econômicas do futuro estão sendo formadas para a grande maioria da humanidade. Das conseqüências desse grande ato dependerá o caráter da civilização do mundo de muitas gerações futuras, não somente nas nações pobres e convulsionadas, mas também nas ricas e privilegiadas”. Nesse sentido, está escrito na notável encíclica Populorum Progressio: “Ser libertos da miséria, encontrar com mais segurança a subsistência, a saúde, um emprego estável; ter maior participação nas responsabilidades, excluindo qualquer opressão e situações, que ofendam a sua dignidade de homens; ter maior instrução; numa palavra, realizar, conhecer e possuir mais, para ser mais: tal é a aspiração dos homens de hoje, quando um grande número de entre eles estão condenados a viver condições que tornam ilusório esse legítimo desejo”. As reformas e as mudanças estruturais nada significarão, dessa sorte, em um certo momento histórico, se só forem mudanças e não aperfeiçoamentos, e se nas novas formas não se introduzir o coeficiente dos valores invariáveis.
Bem de entender é, pois, que a disciplina do desenvolvimento econômico é também função jurídica primordial, que se tem de inspirar, de idêntico modo, em preceitos morais, porque vinculado ele imediatamente aos destinos da criatura humana, em sociedade, aos valores da vida, onde acaba por suceder sempre apelo a uma realidade transcendente e suprapositiva. Se no mundo jurídico é necessário descobrir, constantemente, a dimensão do valor Justiça, cumpre considerar que a ordem sócio-econômica e a ordem jurídica não podem ser senão segmentos, que se completam, do convívio humano, cujo fim é a felicidade de todos os integrantes da comunidade. De tal maneira, a ordem jurídica e os poderes políticos do Estado hão de se compreender, como instrumentos historicamente modelados e estruturados, que devem ter, todavia, o objetivo permanente e inafastável de efetivar esses ideais e fins da vida humana, enquanto ela é convívio, tornando, em conseqüência, viável a todos o exercício da plenitude de sua cidadania.
6. O PODER JUDICIÁRIO E A CIDADANIA
Na visualização desse magno problema, cresce de ponto a missão de um Poder Judiciário, institucionalmente, independente e de magistrados cônscios da significação de seu ofício.
Em realidade, o Poder Judiciário é a autoridade suprema, como anota Cooley, na interpretação da Constituição e na interpretação das leis e as suas interpretações devem ser aceitas e observadas pelos diversos departamentos governamentais. Não cabe, diante da decisão judicial definitiva, opção dos que lhe são destinatários, – quer se cuide de particulares, quer de detentores de poder, – no sentido do acatamento, ou não, do julgado. Por sua natureza, o que se contém na sentença judicial, desde que esta se torne irrecorrível, no âmbito do Poder Judiciário, constitui, na ordem democrática, comando incontrastável, tomando-se, pois, fora de propósito qualquer indagação ou perplexidade sobre se a autoridade executiva ou legislativa, de qualquer nível, cumprirá a decisão judicial. Assenta, de outra parte, o sistema que nos serviu de modelo, ao implantar-se a República, em 1889, no princípio da supremacia da Constituição, à qual se subordinam todos os Poderes, e, por igual, na independência do Judiciário, que se manifesta, por primeiro, na prerrogativa eminente de proceder à revisão judicial das leis diante da Constituição, anulando-as quando com esta imcompatíveis. Essa competência para operar, acerca da lei, a chamada judicial review, a revisão judicial, revela manifesto “poder político”, porquanto, se este existe no órgão que cria a lei, cumpre entender, inafastavelmente, estar presente, por igual, no órgão que dispõe de império para declarar-lhe a invalidade. Bem de entender é, outrossim, que essa dimensão política do Judiciário, onde consagrado o controle judicial da constitucionalidade dos atos do Congresso e do Governo, confere-lhe a inequívoca nota de independência e, por seu intermédio, a cidadania se vê amparada.
7. A FUNÇÃO DO JUIZ E OS LIMITES DA ATIVIDADE JURISDICIONAL
Se é certo, assim, que o juiz, na fase republicana brasileira, não há-de ser autômato, na aplicação da lei, senão que lhe cumpre, desde logo, verificar de sua conformidade com a Constituição, não é menos exato, de outra parte, que o juiz, enquanto órgão do Poder Judiciário, não está autorizado, pela ordem constitucional, a desprezar a lei válida e decidir o caso concreto, por critérios pessoais, subjetivos, qual estivesse a criar a norma que lhe pareça, mais justa ou mais conveniente, a solver a hipótese em exame. A autoridade do juiz decorre da Constituição e das leis em conformidade com a Carta Magna. A só investidura como autoridade judiciária não lhe empresta aptidão a decidir, discricionariamente, apenas, por invocação de princípios ideológicos ou de convicções pessoais, deixando à margem a lei válida (i. é, conforme à Constituição), aplicável à espécie. De contrário, seria admitir, desde logo, a substituição do legislador, pelo juiz, com evidente desconsideração ao preceito básico do sistema democrático, relativo à separação e harmonia dos poderes, cujo exercício há-de dar-se nos limites deferidos na Constituição.
Cumpre atender, entretanto, que, com isso, não se diminui a independência do magistrado na sua legitimação para, em solvendo litígios, interpretar a lei, atento a seus fins sociais e aos imperativos do bem comum, que também lhe compete promover, no ato de julgar.
Com efeito, vencida está a era em que uma concepção predominante diversa do comportamento dos poderes constitucionais, como “províncias estanques do Estado”, operava, em princípio, a submissão inquestionável do magistrado ao texto literal e frio da lei, reduzida a função judiciária a atividade estritamente jurídica, incumbindo ao juiz, apenas, dizer o direito, tal como preexiste a seu pronunciamento, jungido a limites lógico-formais, sem permissão para liberdades que possam acrescentar ao mundo jurídico qualquer elemento que, aí, já não figure de modo explícito ou latente. Nesta quadra do tempo, não é possível ter do juiz, apenas, a fisionomia que lhe retrata esta passagem de Cícero, no De legibus, 3, 2, “pode o magistrado dizer-se a lei a falar; e a lei dizer-se o magistrado em mudez (dici potest magistratum legem esse loquentem, legem autem mutum magistratum)”, visão essa ainda projetada, no séc. XVIII quando Montesquieu, repetindo o conceito ciceroniano, escreve que “os juízes da nação não são… senão a boca que pronuncia as palavras da lei”, “seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o vigor” (De L’Esprit des lois, 11, 6). Há, em verdade, o juiz, de nossos dias, de ter presente a realidade do mundo social e econômico em que vive, ao voltar-se para a concretude do caso que lhe incumbe dirimir. Só desta maneira atenderá ao caráter prático de seu ofício, considerando, outrossim, na aplicação da lei, conforme preceito em voga, os fins sociais a que ela se dirige, quanto as exigências do bem comum. A esse propósito, admiravelmente, observou o ilustre Min. João Leitão de Abreu: “Auscultando, em face da dramaticidade inerente ao caso concreto, as pulsações da vida social, o juiz, guardando as palavras da lei, porta-se com certa margem de liberdade na sua aplicação”.
Referindo-se ao fato de, em realidade, os juízes, no exercício legítimo de sua função, nunca se terem cingido, no aplicar as leis, a realizar operações de caráter simplesmente lógico-formal, escreveu o insigne jurista: “A verdade é que, em todos os tempos, o juiz, para dar resposta às exigências da utilidade comum, sempre se deixou guiar por juízos de valor. (…). A sensibilidade apreciativa do juiz preside, comumente, por conseguinte, quer à qualificação dos fatos, que hajam de entrar no silogismo da sentença, quer à eleição do texto legal, que lhe venha servir de apoio. A juízos de feição axiológica subordina-se, igualmente, a escolha, em cada hipótese, do método de interpretação a ser utilizado, porquanto não é possível justificar-se, por via puramente lógico-formal, o emprego, aqui, de um método e ali de método diverso para aplicação do direito”. (in “A função política do judiciário”, Correio do Povo, Porto Alegre, ed. 1965, p. 4).
8. O JUIZ, A REALIDADE E AS EXIGÊNCIAS SOCIAIS
Em outro aspecto de sua função, releva sinalar que não pode o juiz viver, apenas, no campo das idéias. A idéia, como observa Lavelle, é, tão-somente, um intermediário, e é nos seres verdadeiros e nas relações vivas que com eles mantemos, que encontramos o real e não nas idéias (Lei moi et son destin, pp. 167 e 168). Se, como proclamou Ravà, o direito é uma consciente tentativa para aplicar a idéia eterna da Justiça, segundo as condições concretas de um dado lugar, de certa população, de um determinado momento, ao mensageiro desse ideal incumbe viver e sentir essa realidade. O direito, para servir a sociedade, não pode ficar na pura abstração, mas deve existir no conviver humano, ser companheiro da vida, assistindo e protegendo promovendo o convívio harmônico e a segurança nas relações sociais. O juiz, desse modo, há de estar atento aos fatos, ao tempo em que vive, não lhe bastando o conhecimento da técnica de direito, para que se resolvam adequadamente os conflitos e se avance, de maneira segura e equilibrada, em direção ao que deve ser. Válido é, no particular, afirmar-se que, em princípio, o que se procura, no processo, é a vida, nas suas múltiplas manifestações. E o juiz tem que penetrar na parte noturna do ser, nas suas manifestações de rebeldia, na sua variada manifestação: no crime, na fraude civil, no desamor, no ódio. Em princípio, em cada processo, há problemas humanos, e não apenas problemas de técnica jurídica. Não é possível, destarte, admitir-se que ao juiz caiba, predominantemente, a tarefa de especulação abstrata ou a simples exegese do direito constituído. Se não lhe é possível a criação livre do direito, para o caso concreto, partindo o juiz, nas decisões, ou de meras ideologias ou concepções pessoais sobre a sociedade ou o homem, ou curvando-se ao império das emoções no subjetivismo de seus julgamentos, não lhe compete, também, perder-se em puras divagações doutrinárias alheias às realidades da vida. Desse modo, o conhecimento do mundo, de par com uma profunda seriedade moral, a presença do humano e do social, à luz de seu tempo, o amor ao saber e à verdade, a inflexibilidade na defesa do valor da justiça, não podem estar ausentes da vida do juiz. Cumpre-lhe, pois, pelo estudo e a reflexão, tecer suas construções, a partir da descoberta de elementos existentes na intimidade do ordenamento jurídico, com base nos quais encontra, dentro do possível e enquanto cabível, a prudente solução às transformações sociais necessárias e, por vezes, indiscutivelmente, desejadas. Nisso está uma das mais significativas atividades dos juízes na busca do bem comum, na salvaguarda da cidadania, que não se compreendem, nem se podem realizar, sem Justiça. Se a interpretação das leis e a construção do direito não podem negar ou violar os limites, expressamente, demarcados, da fonte principal, legislativa, indiscutível é, todavia, que imensos domínios se abrem à adaptação dos textos legislativos, tantas vezes inadequados à época e às exigências vitais da sociedade, para os que sabem ver a função social e conciliadora da justiça viva, da justiça dinâmica. Há o juiz, outrossim, de vislumbrar, de maneira constante, o caráter prático do grave ofício de julgar e, desse modo, embora seguro nos exercícios lógico-formais, nas construções teóricas e nas doutrinas hermenêuticas, cumpre-lhe não expor suas decisões, em nenhum momento, ao perigo da ausência do real, certo de que é, na perspectiva deste, que cabe desenvolver o raciocínio judiciário, orientado, permanentemente, por elementos de índole axiológica.
9. O JUIZ, A JUSTIÇA SOCIAL, O BEM COMUM E A CIDADANIA
Por outro lado, se a missão de julgar deve ser cumprida, com inteira indiferença, em relação aos poderosos, jamais poderá ser, entretanto, conforme se assinalou, cega aos imperativos do bem comum. O processo, já disse eminente jurista brasileiro, como eficaz instrumento de ação política estatal, não pode deixar de receber o influxo do universal reclamo de justiça social, que é a tônica de nossa época. Ganha relevo a afirmação, no plano das demandas, hoje, tão numerosas, com as entidades de direito público, em que parte a União, Estado ou Município, ou suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista em que mantenham o controle acionário, Estado estrangeiro ou organismo internacional. Ora, conquanto, tecnicamente, se deva ter como reduzida na batalha judicial, à condição de simples parte a entidade de direito público, inequívoco se faz, porém, que as exigências do bem comum, que lhe incumbe imediatamente promover, hão de emprestar sempre a seus atos conteúdo e destinação transcendentes ao simples interesse do particular, na ordem civil, situando-os, em princípio, numa perspectiva do interesse público, pois, como magnificamente ensinou o saudoso professor gaúcho Ruy Cirne Lima, “o fim – e não a vontade – domina todas as formas de administração”. Refletindo-se, nesta liça judiciária, as relações de tensão permanente entre o Estado e o indivíduo, entre o poder e a liberdade, a figura do bem comum se nos depara, de maneira imediata e ostensiva, aqui, a cada instante de decidir, e não apenas por forma mediata, consoante sucede, amiúde, no desate das contendas entre particulares. Se isso impõe profunda meditação e grave responsabilidade, no momento em que, dentre outros, pela aplicação da lei, são apreciados pedidos de anulação ou suspensão de eficácia de atos praticados pelas autoridades públicas, de largo alcance numa visão do bem comum, não menos certo é também exista imenso cuidado, para que, em relação aos direitos e garantias dos indivíduos, aos desamparados da fortuna, que são tão numerosos a pleitear direitos, previdenciários ou de qualquer outra espécie, inclusive os de natureza trabalhista, não ocorra em virtude de sua desproteção econômica, lesão ao princípio da efetiva igualdade no processo, entre as partes, ao longo da luta judiciária que travam com as entidades de direito público. Não é suficiente se desenhe mera igualdade formal na relação processual, como a entendia bastante a antiga concepção privatística do processo, para propiciar uma justa solução das demandas. A deficiência, na representação judicial de tais partes tão freqüente, por razões óbvias, verificadas na observação diária da vida forense, reflete-se, à evidência, no andamento e no resultado final das causas, fazendo com que, por vez, as decisões não correspondam à Justiça, carente o juiz de maiores informações e provas, em face da forma por que se conduz a representação dessas partes. Incumbe, diante disso, ao juiz, principalmente, em primeira instância, por igual, no exercício de suas prerrogativas constitucionais de órgão de um dos Poderes da República, com vistas ao bem comum, informado pela justiça social, sem temor de comprometer sua imparcialidade, realizar, de ofício, participação real em processos tais, através de providências de índole probatória. Conforme registrou Liebman, entre o princípio inquisitório e o princípio dispositivo, há lugar para uma fórmula intermédia. Aliás, a regra do art. 130 do CPC permite iniciativa probatória ao juiz, fugindo, assim, à clássica e superada concepção que via no princípio dispositivo a limitação do juiz a decidir, “segundo o alegado e provado pelas partes”, e colocando-se dentro do conceito moderno, que restringe aquele princípio apenas ao primeiro aspecto, isto é, à vinculação do julgador a decidir, “segundo alegado pelas partes”.
Ademais disso, o juiz não há-de titubear, um só instante sequer, na prestação jurisdicional, provisória ou definitiva, quando couber amparo a direito violado ou ameaçado, injustamente, pela autoridade, que exceder os limites de seu poder constitucional; subvertendo a ordem jurídica em vigor, ferindo ou ameaçando de lesão direitos dos cidadãos. O compromisso do juiz com a Constituição e a lei válida autoriza-o, desde logo, a exercer sua autoridade no sentido de fazer cessar a eficácia do ato ilegal. De outra parte, no que concerne, em particular, às provisões cautelares, o juízo prudencial do magistrado cabe formular-se, de maneira ainda mais percuciente e aguda, diante das conseqüências que possa ter a decisão provisória, quanto aos interesses maiores do bem comum. Manifesta-se, aí, por vez, a fina sensibilidade do juiz que, independente e na solidão de sua consciência, resolve, com lucidez e equilíbrio, a relação de tensão estabelecida entre os interesses sociais e legítimos interesses individuais, ora para acautelar, desde logo, estes, ora para não comprometer aqueles. Em qualquer caso, entretanto, não pode o juiz sucumbir à tentação do parecer, de parecer simplesmente, sem a responsabilidade do ser ou a correspondência no ser.
10. ENCERRAMENTO
Devo terminar. A independência pessoal e intocável do magistrado, que a Constituição garante, há-de ser âncora de seu agir, mas, acima de tudo, deve constituir instrumento para a realização do justo, não podendo inspirar-se em premissas maiores de diversa natureza, nem servir à promoção de qualquer outra finalidade. A alma de um magistrado autêntico não se pode moldar para o egoísmo ou a soberba, que Calamandrei disse ser o grande pecado do juiz, mas, sim, para a generosa comunicação da verdade e da justiça. Na decisão, com efeito, cumpre ocorra um ato de comunicação, como se algo do juiz se separasse, numa mensagem existencial. Na eqüidistância dos interesses em conflito, na preocupação exclusiva com a verdade, o justo e o bem comum, o ofício de administrar a justiça, no exercício do poder, dá ao juiz a íntima convicção de que, em essência, o mistério do poder é simplesmente o mistério do amor, que se revela no serviço aos outros. E nisso o juiz compreende, também, que a solidão do julgar não é nem a solidão do egoísmo ou do orgulho, ou pior, a da avareza mas, sim, a solidão do sentinela à beira do acampamento, responsável, mais que ninguém, pela tranqüilidade de todos e, não obstante, tranqüilo e silencioso, ele próprio. Realiza-se, desse modo, a maravilhosa e fascinante missão do magistrado, que está em dar-se todo ao serviço em favor de todos, buscando permanecer, entretanto, para sempre, fiel aos valores de sua vida, quaisquer sejam as dificuldades, guardando o espírito da verdade, da bondade e da justiça.
Senhoras Magistradas aqui reunidas! Bem podeis avaliar, assim, quão magnífica é a vossa missão, no exercício de um ofício de doação e amor, de compreensão da alma humana, mas, igualmente, de destemor, de independência, de lucidez no avaliar e firmeza na decisão adotada de fidelidade a valores fundamentais da vida e da cidadania.
Felicito à eminente Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, modelo das magistradas brasileiras e edificante exemplo para todos os que exercem a judicatura no País, por este magnífico Congresso. Saudo as Senhoras Congressistas. Estou certo de que os frutos deste Encontro, que teve a engrandecê-lo presenças tão ilustres, fortalecerão o espírito de unidade e de independência da magistratura nacional e de serviço em favor do povo brasileiro. Muito obrigado.

Da Responsabilidade Contratual no Transporte Aéreo, de Acordo com o Novo Código Brasileiro de Aeronáutica

Queda de Avião

JOSÉ DA SILVA PACHECO
SUMÁRIO:
SEÇÃO I –
Disposições gerais.
1. A sistematização da matéria no CBA.
2. A responsabilidade contratual.
3. Fundamento da responsabilidade.
4. A teoria da culpa e a teoria objetiva.
5. É nula a cláusula excludente de responsabilidade.
6. Não se aplicam os limites estabelecidos se houver dolo ou culpa-grave.
7. O dolo que exclui o benefício dos limites de responsabilidade.
8. A sentença criminal pode constituir prova do dolo ou culpa-grave.
9. Dolo do transportador ou de seus prepostos.
10. Os limites não incluem honorários e despesas.
11. Desoneração de quem pagar.
12. Responsabilidade de empresário de serviços aéreos especializados.
SEÇÃO II
Do procedimento extrajudicial.
13. Habilitação ao recebimento da indenização.
14. O procedimento extrajudicial dos arts. 252 a 255.
15. Habilitação no prazo de trinta dias.
16. O responsável deverá pagar em trinta dias.
17. O dever de pagamento da indenização.
18. Quando houver exigências relativas à legitimidade do interessado.
19. A cobrança judicial da indenização.
20. A obrigação de pagamento pelo transportador após os prazos dos arts. 253 e 254.
21. O procedimento sumaríssimo.
22. Competência e legitimação.
SEÇÃO III
Da responsabilidade por dano a passageiro.
23. O transportador responde (art. 256 do CBA).
24. Pelo dano decorrente de morte.
25. Por dano decorrente de atraso.
26. Equiparados aos passageiros.
27. O sistema de Varsóvia-Haia-Montreal sobre o limite da responsabilidade.
28. O acordo privado de Montreal de 1966.
29. A limitação de responsabilidade na legislação brasileira.
30. Proíbe-se limite menor e permite-se limite maior.
31. Indenização fixada em forma de renda.
32. Transporte contratual, sucessivo, combinado e de fato.
33. Solidariedade dos transportadores contratuais e de fato.
34. Legitimidade passiva.
35. Legitimidade ativa.
SEÇÃO IV
Da responsabilidade por danos à bagagem.
36. Responsabilidade civil por danos à bagagem.
37. Aplica-se no que couber as regras relativas à carga.
SEÇÃO V
Da responsabilidade por danos à carga.
38. Danos resultantes de atraso, perda, destruição ou avaria de carga.
39. Declaração especial de valor feita pelo expedidor.
40. Transporte combinado e responsabilidade do transportador aéreo.
41. Análise do disposto no art. 264.
42. Análise do disposto no art. 265.
43. Ação do expedidor e do destinatário da carga aérea.
SEÇÃO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
1. A SISTEMATIZAÇÃO DA MATÉRIA NO CBA
No título VIII cuida o CBA da responsabilidade civil, em sete Capítulos:
a) no primeiro, regula-se a responsabilidade contratual, em cinco seções, dedicadas, respectivamente, às disposições gerais, ao procedimento extrajudicial, à responsabilidade por dano a passageiro, à bagagem e à carga;
b) no segundo, traz normas a respeito da responsabilidade por danos em serviços aéreos gratuitos (não contratuais);
c) no terceiro, disciplina a responsabilidade para com pessoas e coisas na superfície;
d) no quarto, considera a responsabilidade civil por abalroamento e por aeronaves em movimento;
e) no quinto, examina a responsabilidade civil do construtor aeronáutico e da entidade de infra-estrutura aeronáutica;
f) no sexto, focaliza a garantia da responsabilidade;
g) no sétimo, cogita-se da responsabilidade civil no transporte aéreo internacional.
2. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
De um modo geral, há responsabilidade civil toda vez que houver obrigação de reparar dano, quer seja essa obrigação proveniente de contrato, delito ou lei, do que dimana a classificação da responsabilidade em contratual, delitual ou legal, ocorrendo a primeira quando decorre de inexecução de contrato, a segunda quando alguém, por culpa, causa dano e a terceira quando a lei determina a reparação independente de culpa (Planiol, Rippert e Esmein, Traité Pratique de Droit Civil français, VI, nº 475).
O Capítulo I do Título VIII regula a responsabilidade contratual, distinguindo-a da responsabilidade extracontratual, de que cuidam os capítulos II, III, IV e V. O Capítulo VII cuida da responsabilidade no transporte aéreo internacional.
Caracteriza-se a responsabilidade contratual por três elementos essenciais:
a) a existência de contrato;
b) a sua inexecução culposa;
c) a causação de dano.
Em nosso sistema jurídico, a regra básica é a do art. 1.056 do Código Civil, “in verbis”: “não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos”. Segue-se-lhe o art. 1.057 do mesmo Código, que explicita responder, nos contratos bilaterais, cada uma das partes por culpa.
É claro que, em face das dificuldades de caracterização, assentou-se, de há muito, que “da demonstração do inadimplemento surge uma presunção de culpa que só liberará a parte que comprovar não ter tido nenhuma” (Antonio Chaves, Trat., vol. III, SP, 1985, p. 289). Como assinala esse autor, “quando se trata de responsabilidade contratual, a prova do não cumprimento da obrigação estabelece uma presunção de culpa do obrigado. Este é que, para exonerar-se da responsabilidade, deve demonstrar não ter tido culpa” (ob. cit., p. 280).
Conforme se lê no art. 222 do Código aeronáutico, pelo contrato de transporte o empresário obriga-se a transportar as pessoas ou coisas, incólumes até o seu destino e, pelo art. 226 a falta do bilhete não prejudica o contrato.
Desse modo, se houver dano ao passageiro ou à coisa, no curso da execução do contrato de transporte, tem-se este por inadimplido, respondendo o transportador pelos prejuízos causados dentro dos limites estabelecidos (art. 246).
Portanto, não será responsável por morte ou lesão causada pelo estado de saúde da própria vítima ou se o acidente decorrer de culpa exclusiva do acidentado (art. 256, § 1º). Do mesmo modo, não responde pelo prejuízo à carga nos casos mencionados no art. 264.
3. FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE
Como há responsabilidade civil quando houver obrigação de reparar o dano e como pode haver obrigação decorrente do contrato, do delito ou da lei, pode-se visualizar cada um destes institutos, conforme o caso, como fundamento daquela.
Entretanto, tendeu-se, simplificadamente, pela classificação da responsabilidade civil:
a) com fundamento na culpa, à maneira defendida pela teoria da culpa ou subjetiva; e
b) com fundamento no próprio dano e nexo de causalidade, tal qual sustenta a teoria objetiva ou do risco, que prescinde da culpa.
As situações intermediárias, entre as duas teorias opostas, são explicadas pelos seguidores da teoria da culpa, como responsabilidade contratual ou responsabilidade por culpa presumida, e pelos seguidores da teoria objetiva ou do risco, como responsabilidade objetiva excetuável ou limitada.
Para a teoria da culpa ou teoria subjetiva, a responsabilidade civil pressupõe a culpa. Mas que vem a ser culpa? É a inexecução ou violação de um dever, que tenha a sua razão de ser na vontade (contrato) ou na lei, que o agente podia conhecer, pressupondo, no mínimo, dois elementos básicos:
a) dever violado; e
b) imputabilidade do agente, ou seja possibilidade de conhecer o dever e possibilidade de observá-lo.
A teoria objetiva ou do risco prescinde da culpa e invoca o risco para substituí-la (cf. Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, nºs 196 e seg., pp. 268 e seg., Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, III, 1985, p. 67 e seg.; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa, SP, 2ª ed.).
4. A TEORIA DA CULPA E A TEORIA OBJETIVA
Esquematicamente, a responsabilidade civil gira em torno, de um lado, da teoria clássica da culpa, segundo a qual insta haver além do dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o ato ou fato culposo e o mesmo dano, e, de outro lado, da teoria da responsabilidade objetiva ou sem culpa, segundo a qual não se perquire a culpa, contentando-se com a relação de causalidade entre o ato e o dano.
É claro que a culpa era integrada por dois elementos, um dos quais subjetivo, representado pela imputabilidade do agente e outro, objetivo, materializado pela violação da norma legal, mas se não havia maiores problemas em relação à culpa contratual ou culpa aquiliana, quando houvesse evidência do preceito violado, a situação se complicava quando não havia muita clareza nos preceitos.
Sobrevieram, então, os processos técnicos para, em nome da culpa, resolver as questões:
a) presunções de culpa;
b) transformação em contratual da culpa aquiliana em alguns casos como no contrato de trabalho e de transporte;
c) abuso de direito, mau uso do próprio direito, hipóteses de responsabilidade sem culpa e teoria do risco.
Desses processos técnicos, sobressaíram a CULPA PRESUMIDA e o risco, além da culpa compartilhada e da culpa exclusiva da vítima.
Substituiu-se, em muitos casos, a idéia da culpa pela idéia de responsabilidade contratual e chegou-se à teoria do risco ou da culpa objetiva, que atende até os casos fortuitos, substituindo a idéia da culpa pela do risco (Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, 1985, vol. III, p. 73).
Quando se examina, pois, determinada lei, tende-se, hoje em dia, a indagar, preliminarmente, se ela se inspira ou se baseia na teoria da culpa ou na teoria objetiva ou do risco, procurando detectar a primeira no caso em que se permite a exclusão da responsabilidade por culpa exclusiva da vítima e por força maior, e a segunda, na hipótese de não se cogitar da culpa nem da força maior.
Entretanto, quando a lei denota posição intermediária, com exclusões da responsabilidade, a verificação se complica e, nesse caso, os adeptos da teoria da culpa, vêem-na, muitas vezes, adotada, com a técnica da culpa presumida, na responsabilidade contratual, que se exclui no caso de culpa exclusiva da vítima e de força maior. Os adeptos da teoria objetiva ou do risco, por seu turno, encarregam-se de espalhar a idéia de que a lei a adota, com as exceções legalmente previstas.
Assim, ao se examinar o Título VIII do CBA, não faltará, por certo, discussão sobre o tema, cada um arrolando argumentos a favor de sua tese.
No que se refere ao Capítulo I desse Título VIII (arts. 246 a 266), que cuida da responsabilidade contratual, parece evidente a adoção da teoria da culpa presumida, excluída apenas nas hipóteses:
a) da morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva (art. 256, § 1º, letra “a”);
b) de ser o atraso devido à força maior ou à determinação da autoridade aeronáutica (art. 256, § 1º, letra “b” e art. 264, I);
c) de ser a perda, destruição ou avaria da carga ou bagagem resultante da natureza ou vício da própria mercadoria, de embalagem defeituosa, de ato de guerra ou conflito armado, ou de ato de autoridade pública (art. 264, II).
Vê-se, pois, que isentou o transportador da responsabilidade contratual em hipóteses de culpa exclusiva da vítima, de força maior e de vício da própria coisa ou de sua embalagem, enquadrando-se, desse modo, no sistema jurídico da Convenção de Varsóvia e no sistema jurídico brasileiro, centrado no Código Civil, como salientamos, resumidamente, no item 2 acima, relativo à responsabilidade contratual.
5. É NULA A CLÁUSULA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
O art. 247 comina de nulidade a cláusula:
a) que exonerar a responsabilidade do transportador;
b) fixar limite de indenização inferior ao previsto nos arts. 246, 257, 260 e 262.
Nada impede que seja fixado limite maior de responsabilidade, mediante pacto acessório, entre o transportador e o passageiro (§ 1º do art. 257) ou que seja declarado valor da carga, mediante taxa suplementar (art. 262, “in fine”).
A nulidade, de que cogita o art. 247, não contraria o contrato de transporte, restringindo-se à cláusula proibida. O contrato, na hipótese, continuará regido por este código, aplicando-se-lhe os limites nele estabelecidos (art. 246).
6. NÃO SE APLICAM OS LIMITES ESTABELECIDOS SE HOUVER DOLO OU CULPA GRAVE
A Convenção de Varsóvia, de 1929, art. 25, negava ao transportador o direito de beneficiar-se dos limites de responsabilidade se o dano proviesse de seu dolo ou de culpa sua “quando, segundo a lei do tribunal que conhecer a questão, for considerada equivalente ao dolo”. A Convenção de Haia, de 1955 substituiu o texto do art. 25 da Convenção de Varsóvia para dizer que não se aplicam os limites se ficar provado “que o dano resulta de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar o dano, ou temerariamente e com consciência de que, provavelmente, causaria dano”. Pelo Protocolo adicional de Montreal de nº 04, de 1975, deu-se nova redação ao art. 25 para dizer: “no transporte de passageiros e de bagagem, os limites de responsabilidade previstos no art. 22 não se aplicam se for provado que o dano resulta de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar dano ou, temerariamente, e com consciência de que provavelmente o causaria, todavia, no caso de ação ou omissão de prepostos, dever-se-á provar, igualmente, que agiram no exercício de suas funções”.
O art. 248 do novo Código, em comento, enfaticamente, exclui os benefícios dos limites estabelecidos se for comprovado que o dano resultou de dolo ou de culpa-grave do transportador ou de seus prepostos, no exercício de suas funções.
A expressão “culpa-grave” foi introduzida por emenda apresentada na Câmara dos Deputados, o que nos leva a perquirir:
a) sobre o seu significado em relação ao dolo, em consonância com as convenções internacionais; e
b) sobre a graduação da culpa, matéria de há muito repelida pela doutrina e não acolhida pela legislação contemporânea (cf. Serpa Lopes, Direito Civil, vol. II).
Como salientamos, ao comentar o art. 1º do CBA, na interpretação de dispositivo do direito aeronáutico há de se ater aos seus princípios, consagrados nas Convenções internacionais, tais como os do art. 25 da Convenção de Varsóvia-Haia.
Ademais, no que se refere ao transporte internacional, operado, inclusive, pelas empresas brasileiras, não se pode deixar de aplicar a referida Convenção, ratificada pelo Brasil e que, por esse motivo, suplanta a legislação interna.
Desse modo, ao se dar o verdadeiro sentido do art. 248 em comento, insta compatibilizá-lo com o art. 25 do referido texto convencional.
Verifica-se, pois, que foi suprimida a invocação da culpa, que constava no texto de 1929, da Convenção de Varsóvia, para, apenas, excluir os limites “a ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar dano ou, temerariamente, e com consciência de que provavelmente o causaria”.
Essa ação ou omissão intencional corresponde, exatamente, ao que dispõe a primeira parte do § 1º do art. 248, ou seja “quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado”, e a ação ou omissão temerária e consciente da probabilidade da ocorrência do dano, corresponde ao que dispõe a segunda parte do mesmo parágrafo, ou seja “assumiram o risco de produzi-lo”.
Assim, ao aplicar-se o art. 248, não se há de ater-se, exageradamente, às palavras “dolo” e “culpa-grave”, mas exatamente ao que elas significam e que vem dito, de forma clara e precisa, no § 1º do mesmo artigo.
Na verdade, o texto, com a emenda da Câmara, equipara o dolo à culpa-grave e esta àquele e ocorrem, sempre que ficar comprovado que o transportador quis o resultado danoso ou assumiu, temerária e conscientemente, o risco de produzi-lo, sabendo, de antemão, que, provavelmente, o produziria com sua ação ou omissão, como se encontra no art. 25 da Convenção Varsóvia-Haia-Montreal.
Não há necessidade de se volver ao direito antigo, desenterrando tema proscrito pela doutrina e legislação contemporânea, relativo à graduação da culpa, porque a “culpa-grave” a que se refere o art. 248, nos precisos termos do seu § 1º, equipara-se ao dolo e somente ocorre quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado ou assumiram, temerariamente, o risco de produzi-lo, sem providências para evitá-lo.
Conforme se vê na doutrina, encontram-se nas fontes de direito romano as expressões “CULPA LATA, CULPA LATIOR, MAGNA CULPA DOLO PRÓXIMA, CULPA LEVIS, CULPA LEVIOR e CULPA LEVÍSSIMA (M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos, l, nº 451 e Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, II, nº 316).
Com os glosadores, enalteceu-se a graduação de culpa lata, leve e levíssima, sendo que a culpa lata seria a falta de cuidado elementar próprio de qualquer cidadão ou, como está no Digesto, “est nimia negligencia, id est, non intelligere quod onnes intelligunt” (Digesto, livro 50, tit. 16, 213, § 2º). Essa classificação, adotada pelos juristas antigos (Pothier), já era combatida no Século XVIII (Doneau e Lebrun), sendo absolutamente destruída no Século XIX (Hasse). Os códigos civis dos povos civilizados não adotaram essa classificação, ocorrendo o mesmo com o nosso Código Civil (Lacerda de Almeida, Efeitos das Obrigações, p. 340).
Sabemos, todavia, que a doutrina clássica admitia a “tríplice graduação da culpa em LEVÍSSIMA, omissão de cuidados especiais, de atenção de um homem de excepcional prudência, o “diligentíssimus pater familias”; LEVE, decorrente da falta de cuidado ordinário de um homem prudente, do “bônus pater familias”, ou a omissão do cuidado que o próprio interessado costuma ter com os seus negócios; e GRAVE, resultante da ausência dos cuidados mais elementares, da diligência mínima que teria qualquer pessoa, mesmo a normalmente descuidada” (Antonio Chaves, Tratado, vol. III, SP, 1985, p. 289).
Embora, no passado remoto, encontrem-se equiparações da CULPA LATA ao dolo (culpa lata dolo aequiparatur, proper dolum est), o certo é que, hoje em dia, no campo jurídico, “força é acentuar, antes de tudo, a impossibilidade do conceito de dolo poder corresponder ao de culpa-grave. Esta não é dolo, e tanto assim que o característico da prova da má fé encontrado neste, não se acha contido na outra” (Serpa Lopes, Curso de Dir. Civil, II, nº 318).
Eis porque apresenta-se como despropositada a introdução do termo “culpa-grave” no art. 248 e outros dispositivos do CBA, por emenda da Câmara dos Deputados.
Entretanto, como ela foi aceita pelo Legislativo e inserida no texto legal, há que ser interpretada de modo a que tenha eficácia o dispositivo.
Não basta, portanto, que haja, no caso do art. 248, simples ausência de cuidados elementares ou da mínima diligência que teria qualquer pessoa. É preciso que tal displicência seja temerária e consciente do risco que, com a ação ou omissão, provavelmente produziria.
7. O DOLO QUE EXCLUI O BENEFÍCIO DOS LIMITES DE RESPONSABILIDADE
De um modo geral, na sua longa evolução, pelo menos duas teorias preponderam a respeito do dolo:
a) a teoria da vontade, segundo a qual o dolo seria a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece como contrário à lei; e
b) a teoria da previsão do resultado como provável e a aceitação ou assentimento do risco de produzi-lo.
O art. 248, § 1º, primeira parte, adotou a teoria da vontade, ao assinalar a ocorrência de dolo quando o transportador ou seu preposto quis o resultado danoso. Desse modo, os referidos agentes devem conhecer os atos que praticaram e sua significação contrária às normas (arts. 1º, 12 e 14), e devem estar dispostos, deliberadamente, a produzir o resultado danoso. Insta, pois, que o transportador ou seu preposto tenham a consciência da irregularidade da conduta e a vontade de causar a conseqüência danosa.
Na segunda parte do § 1º do art. 248, bafejou-se, também, pela teoria do assentimento, uma vez que exige a previsão do resultado como provável, a consciência da irregularidade da conduta e o manifesto assentimento em assumir o risco.
Portanto, para configurar-se o dolo, de que cuida o § 1º do art. 248 impõe-se a comprovação dos seguintes elementos:
a) consciência da irregularidade da conduta, que se manifesta pela contrariedade às normas pertinentes (arts. 1º, 12 e 14);
b) consciência da relação de causa e efeito entre a conduta irregular e o resultado danoso;
c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado danoso ou vontade de assumir o risco de produzi-lo.
Ele abrange o dolo:
a) direto ou determinado, quando o agente visou a alcançar o resultado danoso;
b) indireto, quando o agente visou, alternativamente, aquele ou outro resultado (dolo alternativo) ou quando o agente admite e aceita o risco de produzir o resultado (dolo eventual).
O dolo eventual consiste em antever ou prever o resultado como altamente provável e, mesmo assim, entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este ocorra. O art. 248, pelo que se lê no seu § 1º, compreende, pois, o dolo direto e o indireto (alternativo e eventual), mas para que o dolo eventual se configure não basta a mera possibilidade de ocorrência do resultado, mas alto grau de probabilidade e, além disso, deliberada e inconcussa atuação de correr o risco, se havia alternativa de não assumi-lo.
Em qualquer caso, porém, tanto no dolo direto quanto no dolo eventual, há que expender, de modo inequívoco, a vontade do agente, sem a qual não se há de falar em dolo. Daí a importância da caracterização dos elementos do dolo:
1º) de ordem intelectual:
a) consciência da conduta e do resultado; e
b) consciência da relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso; e
2º) de ordem volitiva: a deliberada vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado danoso ou de assumir o risco de produzi-lo. Não basta o elemento intelectual, sendo necessário também o elemento volitivo, sem o qual o dolo direto ou eventual não se configura.
A “culpa-grave”, não obstante a impropriedade terminológica advinda da emenda surgida na Câmara dos Deputados, pelo que se lê no § 1º do art. 248, equipara-se ao dolo eventual e, desse modo, confunde-se com o próprio dolo, exigindo, para configurar-se os mesmos elementos intelectuais e volitivos.
A essa conclusão se chega do atento exame do § 1º do art. 248, uma vez que não se admite na lei qualquer absurdo e se há de interpretá-la de modo a que não tenha juízo supérfluo, dando mais valor ao conjunto que às palavras separadas.
Realmente, se o § 1º do art. 248 caracteriza a ocorrência dos elementos excludentes dos limites de responsabilidade “quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo”, na verdade, deu a mesma conceituação aos elementos mencionados equiparando a referida “culpa-grave” ao dolo eventual.
Não fosse assim, haveria evidente contradição, pois a “culpa”, seja ela qual for, tem como caráter essencial distintivo, exatamente o oposto do que diz o referido parágrafo, ou seja resultado não-querido e não-previsto.
De fato, para que haja culpa, é mister que:
a) haja um resultado danoso;
b) tal resultado seja involuntário;
c) haja uma conduta humana voluntária (ação ou omissão) de fazer ou de não fazer alguma coisa;
d) haja a inobservância do cuidado objetivo, caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia;
e) haja a previsibilidade objetiva ou possibilidade de antever o resultado como provável;
f) haja ausência de previsão do resultado; e
g) haja nexo de causalidade entre a ação ou omissão da letra “c” e o resultado das letras “a” e “b”, não previsto, embora previsível.
Desse modo, insta que haja nexo de causalidade entre a ação ou omissão do transportador ou seu agente, na prática de uma conduta voluntária, e o resultado danoso involuntário e não-querido, assim como não-previsto, apesar de previsível, com a inobservância do cuidado necessário objetivo.
Portanto, se a lei exige, para excluir os limites de responsabilidade, que o transportador ou seus prepostos tivessem querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, não se pode, senão interpretar a palavra “culpa-grave” como dolo eventual, inadmitindo como excludente qualquer tipo, de “culpa” que se revela pela involuntariedade e imprevisão do resultado.
8. A SENTENÇA CRIMINAL PODE CONSTITUIR PROVA DO DOLO OU CULPA-GRAVE
É o que diz o § 3º do art. 248. Quando o resultado danoso, de que depende a existência do crime, for imputável ao transportador ou a seus prepostos por serem estes que lhe deram causa por sua ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, e, ao mesmo tempo, fique comprovado que esses agentes quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo, tem-se um crime doloso.
Na esfera penal, o delito culposo há de ser expressamente declarado na lei (Magalhães Noronha, Direito Penal, SP, 1963, I, nº 87), uma vez que o crime culposo é sempre expresso e nunca implícito (Damasio E. de Jesus, Com. ao Cód. Penal, vol. I, SP, 1985, p. 331) e ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando a pratica dolosamente (art. 18, parágrafo único do CP, de acordo com a Lei nº 7.209, de 11.07.84).
Desse modo, o crime de dano (arts. 163 a 166 do CP), não tendo referência à espécie culposa, somente admitiria o crime doloso, motivo porque a sentença criminal, se houver, somente atestará crime doloso. Nos crimes contra a vida, admite-se o homicídio culposo (art. 121, § 3º do CP) e a lesão corporal culposa (art. 129, §§ 6º e 7º do CP), podendo a sentença criminal, nesse caso, cogitar de crime doloso ou culposo.
9. DOLO DO TRANSPORTADOR OU DE SEUS PREPOSTOS
Fala-se, no art. 248 em dolo do transportador ou de seus prepostos.
Considera-se transportador o empresário que, mediante contrato de transporte, obriga-se a conduzir o passageiro, a carga ou mala postal (art. 222). Pode, como esclarece o parágrafo único do art. 222, ser pessoa física ou jurídica, proprietário (art. 116) ou explorador da aeronave (arts. 122 e 123).
Preposto do transportador, de conformidade com o art. 165, é o comandante da aeronave, que exerce a sua autoridade desde o momento em que assume a aeronave até a sua entrega (art. 167 e parágrafo único).
10. OS LIMITES NÃO INCLUEM HONORÁRIOS E DESPESAS
Os limites da responsabilidade são fixados nos arts. 257, 260, 262, 269 e 277 deste Código.
O enunciado do art. 249 vem trazendo discussões sobre:
a) se compreende os honorários e despesas judiciais; ou
b) se não os compreendem.
É claro que os valores apontados como limite da responsabilidade não abrange os honorários de advogado e despesas judiciais, que somente serão devidos se houver processo judicial, sucumbência ou condenação.
Abrindo-se oportunidade à habilitação extrajudicial, perante a transportadora ou seguradora (arts. 252 a 255), o descumprimento da obrigação de pagar só ocorre após a perfeita habilitação e o decurso dos prazos dos arts. 253 e 254.
Desse modo, nesses prazos, não são devidos honorários ou despesas judiciais, mas somente a indenização pelos valores limitados previstos em lei (arts. 257, 260, 262, 269 e 277).
Após o decurso desses prazos (arts. 253 e 254) com a completa habilitação, se não houver pagamento, a cobrança judicial se abre ao interessado e, naturalmente, a condenação, se houver, fixará a indenização, dentro desses limites, acrescida de honorários, juros e despesas judiciais.
Na indenização, que for fixada em forma de renda, o capital para a sua constituição não poderá exceder o maior valor previsto no art. 257.
11. DESONERAÇÃO DE QUEM PAGAR
Desonera-se o responsável que pagar:
a) amigavelmente ao habilitado (arts. 253 e 254), mediante quitação (arts. 939 e 940 do Código Civil);
b) em juízo, mediante acordo, transação, cumprimento da condenação ou execução.
Como assinalamos, em item especial, sobre a legitimidade ativa e passiva, em comentários ao art. 254, a que nos reportamos, o responsável pode ser o transportador ou o segurador. Qualquer um que pague, desonera-se perante aquele que recebeu (arts. 250 e 281, parágrafo único).
Desse modo, não pode o interessado receber e, depois, propor ação para receber mais. Recebendo, desonera o responsável.
Entretanto, nada impede que haja discussão e demanda entre aquele que pagou e os demais responsáveis. Desse modo, pode ocorrer discussão entre:
a) o transportador e a seguradora, na hipótese daquele ter pago com recursos próprios sem, antes ter recebido o valor do seguro (art. 253 e 254);
b) a seguradora e o transportador, na hipótese daquela ter pago mais do que devia;
c) diversas seguradoras;
d) diversos transportadores (arts. 258, parágrafo único, 259, 263, 266).
12. RESPONSABILIDADE DE EMPRESÁRIO DE SERVIÇOS AÉREOS ESPECIALIZADOS
Como está enunciado nos §§ 2º e 3º do art. 175 deste Código, a relação jurídica, entre o empresário e o usuário ou beneficiário dos serviços aéreos públicos, é contratual.
Desse modo, há contrato:
I – de serviços aéreos especializados públicos (arts. 175 e 201);
II – de serviços de transporte aéreo público de passageiro, carga ou mala postal (art. 175, 203, 215, 217 e 220).
O contrato de serviços de transporte aéreo público pode abranger:
a) o contrato de transporte aéreo regular doméstico (art. 175, § 3º; 222 a 245; 215 a 216) e o contrato de transporte aéreo, regular internacional (arts. 175, § 2º , § 1º; 203 a 213; 222 a 245);
b) o contrato de transporte aéreo não-regular doméstico ou internacional (arts. 175, § 3º; 217 a 221; 222 a 245; 194 e 200).
Em se tratando, pois, de contrato de transporte aéreo, deu o Código relevância especial, por sua manifesta importância, ao contrato de transporte aéreo regular de passageiro ou carga, regulando-o especificamente nos arts. 222 a 245, motivo porque, no § 3º do art. 175, diz, expressamente, que se aplicam os arts. 222 a 245 quando se tratar de transporte aéreo regular. Relativamente à responsabilidade civil, nesse caso, incide, especialmente, o art. 246 deste Código.
No que se refere ao transporte aéreo não-regular, há igualmente, contrato (arts. 175, § 3º; 220), aplicando-se, no que couber, os arts. 222 a 245, e, em se tratando de responsabilidade civil, no curso da execução do contrato, observa-se, no que couber, o disposto nos arts. 246 em diante, mas, especialmente, o art. 251.
No contrato de outros serviços aéreos públicos, tais como os serviços aéreos especializados, aplicam-se as regras contratuais e, na sua falta, as constantes deste Código, especialmente as relativas aos limites de responsabilidade (arts. 175, § 3º; 201; 251).
O art. 251, pois, destina-se, especialmente, aos danos a pessoas, carga, equipamento ou instalações de prospecção, aerofotogrametria, cinematografia, saneamento, provocação de chuvas, postos a bordo de aeronaves empregados nos serviços aéreos especializados (art. 201), no transporte não-regular ou de táxi-aéreo (arts. 217 a 221). Trata-se, também, de responsabilidade contratual, mas que pode ter limites mais dilatados por cláusula expressa. Na omissão do contrato, porém, aplicam-se os limites previstos nos arts. 257, 260 e 262.
SEÇÃO II
DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL
13. HABILITAÇÃO AO RECEBIMENTO DA INDENIZAÇÃO
Indenizar significa, tal qual afirmou Silvio Rodrigues (Direito Civil, vol. 2, nº 164), “tornar indene, isto é, reparar prejuízo porventura sofrido” pelo prejudicado. Se não houver prejuízo, não há o que ser reparado. Logo, não se há de falar em indenização.
O transportador responde, como decorrência do contrato de transporte, pelos danos apontados nos arts. 256, 260 e 262 deste Código. A responsabilidade é limitada (arts. 257, 260 e 262).
O pagamento da indenização deve ser feito ao verdadeiro credor dela ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto revestir em seu proveito (art. 934 do Código Civil).
Por esse motivo, para receber a indenização (arts. 257, 260 e 262), relativa aos danos (arts. 256, 260 e 262), o interessado, que pode ser, conforme o caso, o próprio prejudicado, o cônjuge, o herdeiro ou o beneficiário, deverá habilitar-se ao recebimento, perante o transportador ou a seguradora, comprovando a sua qualidade de credor ou de quem de direito o represente.
Enquanto não comprovar a sua legitimidade, não está o responsável obrigado a efetuar o pagamento.
14. O PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DOS ARTS. 252 A 255
A Seção II do Capítulo I do Título VIII, focaliza o procedimento extrajudicial de adimplemento da obrigação relativa à responsabilidade contratual, de que cogita o art. 246. Por analogia, pode-se adotar idêntico procedimento e prazos, no que couber, em relação à obrigação decorrente da responsabilidade extracontratual prevista nos arts. 267, 268, 273 e 280.
Apesar da referida Seção II, denominar-se “Do Procedimento extrajudicial”, convém precaver-se contra o equívoco:
a) de considerá-la como procedimento administrativo facultado pelo art. 153, § 4º, “in fine” da CF, com a redação da Emenda Constitucional de 1977;
b) de tê-la como constituída de regras processuais.
Na realidade, constitui-se de normas de direito material, com exceção da parte final do art. 255, que é de natureza processual.
15. HABILITAÇÃO NO PRAZO DE TRINTA DIAS
De conformidade com o art. 20, letra “b”, do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, com a redação da Lei nº 6.194, de 19.12.74, são obrigatórios os seguros de responsabilidade civil de aeronaves, sem prejuízo do disposto em leis especiais, entre as quais o Código Brasileiro de Aeronáutica.
Em se tratando de seguros legalmente obrigatórios, em cujo rol enquadra-se o relativo à responsabilidade civil por aeronaves, previsto neste Código, de acordo com o disposto no art. 21 do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, o estipulante, isto é a pessoa que contrata o seguro por conta de terceiros, equipara-se ao segurado, podendo acumular a posição de beneficiário.
Sobrevindo o sinistro, estabelece o § 1º do art. 11 do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, a prova da ocorrência do risco coberto pelo seguro e a justificação de seu valor cabem ao segurado ou beneficiário.
Aplica-se por analogia o disposto no art. 4º, da Lei nº 6.194, de 19.12.74, segundo o qual, no caso de morte, na constância do casamento, ao cônjuge sobrevivente ou à companheira àquela equiparada nas hipóteses previstas por lei previdenciária, e na sua falta, aos herdeiros legais, sendo o pagamento feito, nos demais casos, diretamente à vítima na forma preconizada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados.
O interessado, seja ele quem for, desde que tenha direito à reparação, deve habilitar-se, perante a empresa transportadora ou seguradora, mediante a comprovação simples:
a) do acidente;
b) do dano decorrente;
c) do seguro; e
d) da legitimidade.
Se os fatos da letra “a” for público ou notório ou já reconhecido pela transportadora, caberá ao interessado comprovar o dano, a não ser que, também, seja notório ou reconhecido pela transportadora. O seguro não precisa ser comprovado, uma vez que sendo obrigatório, deve existir, sob responsabilidade da transportadora. A legitimidade consiste em prova da qualidade de beneficiário. Invoquem-se, por analogia, o disposto no art. 5º da Lei nº 6.194, de 19.12.74.
A legitimidade poderá ser comprovada por alvará judicial.
O interessado deverá proceder à habilitação ao recebimento da indenização nos trinta dias seguintes ao evento, apresentando os alvarás, certidões e documentos necessários.
É claro que se não puder fazê-lo nesse prazo, não perderá o direito. Poderá habilitar-se, a qualquer momento, dentro do prazo prescricional de dois anos (art. 317).
16. O RESPONSÁVEL DEVERÁ PAGAR EM TRINTA DIAS
Feita a habilitação, conforme assinalado no item anterior, o responsável deverá, nos trinta dias seguintes ao término do prazo previsto no item anterior, efetuar os respectivos pagamentos.
O responsável poderá ser o transportador (contratual, sucessivo ou de fato) ou a seguradora (art. 281). Em qualquer caso, aquele que pagar desonera-se em relação a quem receber (arts. 250 e 281, parágrafo único), ressalvada a discussão entre aquele que pagou e os demais responsáveis pelo pagamento.
É claro que sendo obrigatório o seguro para garantir a responsabilidade civil do transportador (art. 281), tal seguro é, legalmente, obrigatório e, desse modo, cobre, sempre, a reparação prevista nos itens I a IV do art. 281, deste código. Desse modo, pode-se admitir que:
a) o numerário para o atendimento da indenização seja fornecido pela seguradora ao transportador para que este efetue o pagamento devido; ou
b) a seguradora pague, diretamente, ao interessado, mediante quitação (arts. 250 e 281, parágrafo único).
17. O DEVER DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO
O transportador responde pelo dano decorrente dos fatos apontados pelos arts. 256, 260 e 262, dentro dos limites previstos nos arts. 257, 260 e 262.
Comprovado o fato e o dano resultante, a indenização deve ser paga pelo transportador ou pela seguradora, em face do seguro de garantia da responsabilidade daquele (art. 281), para o prejudicado, a quem de direito o represente, ou àqueles que, por lei, tenham direito de recebê-la, quer como cônjuge, herdeiro, sucessor ou beneficiário.
O transportador ou a seguradora, ao pagar, tem direito a quitação regular (arts. 939 e 940 do Código Civil), podendo reter o pagamento, enquanto lhe não for dada.
Desse modo, somente deve pagar aos habilitados, isto é, àqueles que comprovarem sua qualidade de credor legítimo, que, conforme o caso, pode ser o próprio prejudicado, o seu cônjuge, o herdeiro, o sucessor, o beneficiário, ou quem, por lei, tiver direito ao recebimento.
Àquele que se habilitou, isto é, a quem comprovou ser credor legítimo, deve-se efetuar, no prazo do art. 253, o pagamento mediante quitação.
Para os que, apenas, iniciaram o procedimento de habilitação, mas não comprovaram, suficientemente, a sua qualidade e legitimidade, deixando de atender exigências fundadas na lei, somente após o cumprimento delas é que será devido o pagamento.
18. QUANDO HOUVER EXIGÊNCIAS RELATIVAS À LEGITIMIDADE DO INTERESSADO
Vimos em comentários ao art. 252, que, em geral, cumpre fazer a prova do acidente, do dano conseqüente, do seguro e da legitimidade. Esta significa a qualidade de ser beneficiário, muitas vezes satisfeita com simples alvará judicial. Na maior parte dos casos, as exigências dizem respeito a este último requisito. Enquanto não comprovado que o interessado tem direito ao recebimento, a empresa ou a seguradora vai exigir a respectiva prova.
Comprovada a legitimidade e não havendo dúvida sobre o sinistro e o dano decorrente, o pagamento deve ocorrer nos trinta dias seguintes (art. 254), com recursos do próprio transportador ou da seguradora.
Pergunta-se: e para os que não se habilitaram, tempestivamente, no prazo de trinta dias, como prevê o art. 252? Para estes, o prazo que o transportador ou a seguradora, conforme o caso, tem para efetuar o pagamento é de trinta dias, a partir da efetiva habilitação, sem qualquer exigência.
A habilitação, a que se referem os arts. 252 e 254, consiste na justificação, com documentos legais, por quem estiver interessado em provar fatos que legitimam a sua pretensão de receber, como beneficiário, a indenização. Para quem se habilitar ou tornar-se apto, pela tempestiva comprovação legitimatória (art. 252), o responsável é obrigado a pagar nos trinta dias seguintes ao término do prazo (art. 253).
Entretanto, para aqueles que não se habilitaram tempestivamente e para aqueles que, embora tenham tentado fazê-lo, no prazo do art. 252, mas que esbarraram em exigências legais, o pagamento deverá ser efetuado pelo responsável nos trinta dias seguintes à habilitação intempestiva ou à satisfação das exigências.
A expressão “satisfação daquelas”, constante da parte final do art. 254, refere-se à habilitação e às exigências, conforme o caso, abrangendo:
a) a habilitação intempestiva, fora do prazo do art. 252; e
b) a habilitação, embora provocada ou iniciada nesse prazo, mas ultimada fora dele, em face de exigências legais feitas.
Os dispositivos dos arts. 252 a 255, primeira parte, são de direito material. A 2ª parte do art. 255 traz, embutida, regra de direito processual, com o objetivo de obter celeridade à cobrança judicial.
19. A COBRANÇA JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO
Poderá ocorrer:
a) se, findo o prazo do art. 259, o responsável não efetuar o pagamento ao interessado tempestivamente habilitado, na forma do art. 252;
b) se, apesar de habilitado fora do prazo do art. 252, o responsável não pagar nos trinta dias seguintes à habilitação intempestiva ou ao cumprimento da exigência legal feita no curso do procedimento extrajudicial de habilitação iniciada no prazo do art. 252.
Antes de habilitar-se não tem o interessado direito à cobrança da indenização nem o transportador obrigação de pagá-la. Após habilitar-se, tem o interessado direito ao recebimento nos trinta dias sucessivos ao perfazimento de sua habilitação e o transportador tem obrigação de efetuar o pagamento nesse prazo. Enquanto não decorrer o último dia desse prazo legal (arts. 253 e 254), não se pode cogitar de descumprimento, que só ocorrerá quando o transportador não cumprir a obrigação ou deixar de cumpri-la no tempo devido (art. 1.056 do Código Civil), nesse caso, responderá pelos juros de mora e custas (art. 1.061 do Código Civil) além dos, demais ônus da sucumbência (art. 20 do CPC).
O credor que, açodadamente, demandar o devedor, antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará, nos precisos termos do art. 1.530 do Código Civil, a esperar o tempo que faltava para o vencimento, além das custas em dobro.
Entretanto, vencidos os prazos dos arts. 253 e 254, se o responsável não pagar a indenização devida, poderá o interessado cobrá-la judicialmente e nenhum juiz lhe recusará a tutela jurisdicional porque o interessado a pediu “nos casos e formas legais” (art. 2º do CPC). Antes daqueles prazos, todavia, não ocorre o requisito previsto no art. 2º do CPC de ser “nos casos e formas legais”. Nem tampouco incidiria o art. 153, § 4º da CF de 1969, de uma vez que antes de vencido o prazo, não ocorre lesão de direito individual.
Vencido o prazo, a que se referem os arts. 253 e 254 deste Código, se o responsável ou a seguradora não efetuar o pagamento, ocorre descumprimento da obrigação (arts. 955, 1.056 e 1.061 do Código Civil). Perfaz-se a lesão a direito individual (art. 153, § 4º da CF). Pode, pois, o interessado pedir a tutela jurisdicional (art. 2º do CPC). Vem a propósito, a título de mero subsídio esclarecedor, a invocação do art. 580 do CPC, segundo o qual são requisitos necessários para a ação de execução:
a) o inadimplemento, ou seja a não satisfação de obrigação, no prazo devido; e
b) o título executivo.
Se a obrigação for vencida e inadimplida no vencimento e houver título executivo, ensejará a ação de cobrança judicial executiva e, analogicamente, se não houver título executivo, ensejará a cobrança judicial pelo procedimento cabível.
No que se refere à indenização por responsabilidade civil decorrente de aeronave (art. 246), findos os prazos previstos nos arts. 253 e 254, sem ter ocorrido pagamento, poderá o interessado devidamente habilitado promover, judicialmente, a cobrança pelo procedimento sumaríssimo (art. 255, “in fine”).
20. A OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO PELO TRANSPORTADOR APÓS OS PRAZOS DOS ARTS. 253 E 254
Obrigação, como já se encontrava nas Institutas de Justiniano, consiste no vínculo jurídico que impele alguém (devedor) a uma prestação, em favor de outrem (credor), segundo o direito do País. Tem como fontes, à maneira como ensinava Poithier, o contrato, o quase-contrato, o delito, o quase-delito, a lei e a eqüidade, ou, genericamente, os atos voluntários, os atos ilícitos, os fatos naturais, mas sempre dependentes de lei incidente sobre eles. Em outra versão mais simples, de atos, fatos e leis.
A obrigação de indenizar, de que cogitamos, decorre:
a) do contrato (art. 246); e
b) da lei (arts. 267, 268, 273, 280).
No caso da letra “a” supra, compreende a responsabilidade contratual e nas hipóteses da letra “b” a responsabilidade extracontratual.
Pelo cumprimento ou adimplemento da obrigação:
a) alcança-se o objeto que se tem em vista ou a sua finalidade
b) põe-se termo à relação jurídica entre o devedor e o credor;
c) exonera-se o devedor.
Pode realizar-se por todos os modos, diretos ou indiretos de extingüir a obrigação com a satisfação do credor ou com a solução da dívida, entre os quais sobressai o pagamento, que é a prestação direta ou voluntária do devedor.
Desse modo, se o transportador ou a seguradora pagar a indenização, extingue-se-lhes a obrigação, desonerando-os. Tem os prazos previstos nos arts. 253 e 254 para fazê-lo. Enquanto não ocorrer a habilitação do legitimado ao recebimento, não há obrigação de pagamento. Esta eclode, após a legitimação regular, findo aqueles prazos.
Assim, esgotado o prazo a que se referem os arts. 253 e 254, pode ocorrer:
a) o inadimplemento de obrigação positiva e líquida, que, desse modo, constitui o transportador ou a seguradora em mora, nos precisos termos do art. 960 do Código Civil, aplicando-se a parêmia: “dies interpellat pro homine”;
b) a constatação de iliquidez do “quantum”, abrindo-se ensejo à ação judicial correspondente, pelo procedimento sumaríssimo do art. 275, II do CPC;
c) a falta de habilitação adequada, ensejando igual procedimento judicial; ou
d) a falta de comprovação relativamente ao fato, ao dano ou à relação de causa e efeito, devendo-se apurar, judicialmente, em procedimento sumaríssimo. A referência ao art. 275, II, letra “e” do CPC é, meramente, indicativa, sendo pertinente, do mesmo modo, a letra “h” do mesmo artigo.
21. O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Qualquer que seja o valor da indenização pleiteada (art. 275, II), com vista à reparação de dano proveniente de acidente de aeronave (art. 10 da Lei nº 6.194/74), a ação ajuizada terá o rito sumaríssimo, observando-se os arts. 276 a 281 do CPC.
O art. 10 da Lei nº 6.194, de 19.12.74, já previa, expressamente, para as causas relativas a danos pessoais ou responsabilidade civil dos proprietários de aeronaves e dos transportadores em geral (art. 20, letra “b” do DL nº 73, de 21.11.66, com a redação do art. 1º da Lei nº 6.194/74), o procedimento sumaríssimo, que, agora, o art. 255 do CBA mantém como pertinente, no caso de responsabilidade civil do transporte aéreo.
Embora o art. 275, II, letra “e” do CPC fale em “reparação de dano causado em acidente de veículo”, o procedimento preconizado é cabível para a indenização resultante dos fatos mencionados nos arts. 246 e seguintes do CBA.
Acidente é o “que advém fortuitamente, inesperadamente, sem ser previsto, é o acontecimento infeliz: o desastre, na definição vernácula” (Calmon Passos, Com. ao CPC, III vol., nº 52.1, p. 99), sentido esse que deve ser tido em conta ao examinar-se o dano previsto no art. 256.
Contudo, ainda quando irrelevante tal conceito, como nas hipóteses de danos à bagagem (art. 260), à carga (art. 262) ou a terceiros na superfície (art. 268), o procedimento sumaríssimo é o adequado.
O art. 275, II, letra “e” fala, também, em veículo, indistintamente. Embora aeronave não seja, apenas, um veículo nem tampouco veículo-motor, mas um aparelho complexo, como está dito no art. 106 do CBA, o procedimento sumaríssimo é pertinente por força do art. 255 do CBA.
22. COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO
Consoante o art. 100, V, “a” e respectivo parágrafo único do CPC, é competente o foro do lugar do ato ou fato, para a ação de reparação do dano, mas quando este decorrer de acidente de veículos entre os quais aeronaves, a competência é do foro do domicílio do autor ou do local do fato.
O legitimado ativo poderá ser:
a) no caso de invalidez ou danos pessoais ou materiais, a própria vítima;
b) na hipótese de morte, na constância do casamento, o cônjuge sobrevivente;
c) na sua falta, os herdeiros;
d) a companheira, quando equiparada à esposa, nos casos admitidos pela lei previdenciária.
Pode ocorrer litisconsórcio necessário ativo.
A legitimação passiva é do transportador (art. 246), que pode ser, conforme o caso, o concessionário de transporte regular (art. 123, I); o autorizado ou permissionário de transporte não regular, de táxi-aéreo ou de serviço especializado (art. 123, I, “in fine”); o proprietário da aeronave (art. 123, II); o fretador (art. 123, III) ou o arrendatário (art. 123, IV).
Se o nome do explorador constar do RAB, exclui o proprietário da responsabilidade, mas se o nome daquele não constar do referido registro, o proprietário será reputado explorador e, como tal, será responsável (art. 124, §§ 1º e 2º).
No caso de transporte sucessivo, se o primeiro transportador assumiu, por estipulação expressa, a responsabilidade por todo o percurso do transporte contratado, ele será o legitimado passivo, embora o acidente haja ocorrido no segmento executado pelo transportador sucessivo (art. 258, parágrafo único).
Contudo, se não houver estipulação expressa nesse sentido, o legitimado passivo será o transportador que haja efetuado o transporte, no curso do qual ocorrer o acidente ou o atraso (art. 258).
No caso de transportador de fato (art. 225) será ele, juntamente com o transportador contratual, legitimado passivo (art. 259).
Em se tratando de transporte combinado, por ferrovia, rodovia, hidrovia, marítimo e aéreo, somente pelo que ocorrer no transporte aéreo responde o respectivo transportador (arts. 224, e 245, parágrafo único).
Como todo explorador é obrigado a contratar o seguro para garantir eventual indenização (art. 281), apresenta-se a empresa seguradora, também, como legitimada passiva (arts. 286, 250 e 281, parágrafo único).
SEÇÃO III
DA RESPONSABILIDADE POR DANO A PASSAGEIRO
23. O TRANSPORTADOR RESPONDE (ART. 256 DO CBA)
A responsabilidade civil, de que se cogita, é de quem, pelo contrato de transporte aéreo (art. 222), se obrigou a conduzir, são e salvo, o passageiro ao lugar do destino (art. 222, parágrafo único) como salientado, em comentários aos arts. 246 e 251 retro.
24. PELO DANO DECORRENTE DE MORTE
No trato dos arts. 246 e seguintes do CBA, já salientamos que sem dano não há que se falar em indenização. O dano que se cuida no art. 256 é decorrente de:
a) morte do passageiro;
b) lesão ao passageiro; e
c) atraso do transporte contratado.
O dano resultante de morte do passageiro pode, em tese, constituir-se em:
a) homicídio doloso, caso em que não se aplica o limite previsto no art. 256, por força do disposto no art. 248;
b) homicídio culposo, sendo, nesse caso, aplicável o limite do art. 257, embora a autoridade aeronáutica, ao investigar o acidente, por caracterizar-se o delito, faça a comunicação à autoridade policial nos termos do art. 92 e respectivo parágrafo deste Código;
c) morte acidental, sem configurar-se delito, sendo presumida a culpa do transportador, como assinalamos em comentários ao art. 246, ou se optar pela teoria do risco, sendo responsável o transportador independentemente da pesquisa da existência ou não da culpa.
Neste art. 256 não se cogita dos aspectos das letras “a” ou “b” supra. Basta haver morte durante o contrato de transporte, sem que ocorra culpa exclusiva da vítima ou sem que a morte resulte exclusivamente do estado de saúde da vítima. A força maior não elide a responsabilidade, no caso, que é coberta pelo seguro (art. 281).
Tratando-se, como se trata, de responsabilidade contratual, tal qual expusemos em comentários ao art. 246 retro, a morte indenizável há de envolver-se dos seguintes pressupostos:
a) ser de passageiro ou de alguém, para esse feito, a ele equiparado, como se dá com as pessoas indicadas no § 2º deste art. 256;
b) for causada por acidente durante a execução de contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso de operações de embarque ou desembarque, tal como caracterizado pelo art. 233 e respectivos parágrafos;
c) não resultar, exclusivamente, do estado de saúde da vítima ou de sua culpa exclusiva.
Do exame desses pressupostos, insta considerar que o transportador não seria, contratualmente, responsável pela morte:
a) de clandestino que, furtando-se à vigilância, tenha se intrometido na aeronave;
b) de pessoa, ocorrido antes ou depois da execução do contrato de transporte;
c) proveniente de suicídio, morte natural por doença, inclusive do coração, ou resultante de acidente causado por sua culpa exclusiva, como por exemplo no caso de atirar-se pela escada abaixo ou cometer crime a bordo.
Restaria a hipótese de passageiro ser atingido por um raio-força maior. Seria o transportador responsável? Regularmente, não seria. Contudo, o art. 256 não arrolou a força maior como excludente da responsabilidade contratual por morte de passageiros, embora a arrolasse como excludente no caso de atraso (art. 256, § 1º, letra “b”).
25. POR DANO DECORRENTE DE ATRASO
Pelo que se depreende da leitura do art. 230, o atraso da partida por mais de quatro horas, obriga o transportador a providenciar-lhe o embarque para o mesmo destino ou restituir-lhe, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.
Entretanto, se o transportador atrasa mais de quatro horas e não providencia a viagem, como preceituado no art. 230, nem restitui o valor do bilhete, se o passageiro o preferir, pode este obter as perdas e danos, se houver, dentro dos limites do art. 257.
No caso de interrupção ou atraso em aeroporto intermediário, por período superior a quatro horas, poderá o passageiro optar pelo endosso a fim de realizar a viagem por outro transportador ou pela imediata devolução do preço correspondente ao segmento não realizado (art. 231). As despesas mencionadas no parágrafo único do art. 231 correm por conta do transportador, sem prejuízo da responsabilidade civil (art. 231, parágrafo único e art. 256, II). Esta, porém, sujeita-se aos limites do art. 257.
Exclui-se a responsabilidade pelo atraso:
a) se ocorrer força maior; ou
b) se houver determinação da autoridade aeronáutica.
Neste caso, introduziu-se, por emenda da Câmara, a parte final da alínea “b” do § 1º, indicando, a possibilidade de responsabilizar a autoridade aeronáutica, a que se aplica o limite do art. 257, conforme o disposto no art. 280, II.
Convém indagar se as despesas, decorrentes do atraso, mencionadas no art. 231, parágrafo único:
a) podem ser garantidas por seguro (art. 281)?
b) estão incluídas no limite do art. 257?
26. EQUIPARADOS AOS PASSAGEIROS
O § 2º do art. 256 equipara aos passageiros, para o efeito de responsabilidade civil, os tripulantes, diretores, empregados e passageiros gratuitos, embora não haja, entre eles, contrato de transporte que é, sempre remunerado (art. 222).
Por esse motivo, abriu-se o Capítulo II deste título, para cuidar da responsabilidade por danos em serviços aéreos gratuitos (art. 267), a que nos reportamos.
27. O SISTEMA DE VARSÓVIA-HAIA-MONTREAL SOBRE O LIMITE DA RESPONSABILIDADE
A Convenção de Varsóvia, de 1929, promulgada, no Brasil, pelo Decreto nº 20.704, de 24.11.30, limitou, no art. 22, a responsabilidade do transportador a 125.000 francos, constituído de sessenta e cinco e meio miligramas de ouro, ao título de novecentos milésimos de metal fino embora convertidos, em números redondos, na moeda nacional de cada país. O Protocolo de Haia, de 1955, promulgado pelo Decreto nº 56.463, de 15.06.65, deu nova redação ao art. 22 da Convenção de Haia, para limitar a responsabilidade a 250.000 francos-ouro por passageiro. O Protocolo adicional nº 1 de Montreal, de 1975, aprovado pelo Decreto-Legislativo nº 22, de 28.05.79, suprimindo e substituindo o art. 22 da Convenção de Varsóvia, fixou o limite de responsabilidade do transportador em 8.300 direitos especiais de saque por passageiro.
Carneiro de Campos, em breve, mas percuciente estudo sobre o padrão ouro na Convenção de Varsóvia (“in” Rev. Bras. de Dir. Aeroespacial, nº 40, pp. 5 a 7) mostra a evolução do sistema e as dúvidas quanto ao câmbio aplicável.
Ao Seminário da Comissão Latino-americana de Aviação Civil sobre o Sistema Varsóvia, relativa ao franco-ouro “Poincaré”, realizado no Rio de Janeiro, de 08 a 10 de junho de 1983, apresentou a delegação brasileira estudo que se acha publicado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, vol. 41, pp. 68 a 72.
Para evitar os problemas de conversão da moeda, a comunidade aeronáutica internacional substituiu o franco-ouro “Poincaré”, pelos Direitos Especiais de Saque (DES), como consta nos Protocolos de Montreal, de 1975, que tivemos a honra de firmar, como Plenipotenciário do Brasil, sem alterar a substância da Convenção da Varsóvia-Haia.
Sobre a história da Convenção de Varsóvia, o conteúdo dessa Convenção, o exame do sistema de responsabilidade limitada estabelecido nessa Convenção, a crise do Sistema e o Protocolo de Guatemala, ver o estudo de Enrique Mapelli y Lopes, publicado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, vol. 40, p. 50 a 56.
Como assinalou, com razão, Arnold B. Kean (La limitacion de la responsabilidade por accidente aéreo, in X Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio, y de la Aciación Comercial, México, 1978, p. 379), a Convenção de Varsóvia, em sua forma original e emendada, está em vigor há 55 (hoje 60) anos aproximadamente e é a Convenção internacional de direito privado que maior número de vezes foi ratificada. Embora regule, apenas, a responsabilidade do transportador aéreo, seus empregados e agentes, “não existem bases razoáveis para restringir o limite da responsabilidade unicamente a um dos demandados potenciais, isto é, a empresa aérea”, uma vez que há, também, o construtor da aeronave, a autoridade que concedeu o certificado de homologação da aeronave, a autoridade que controla o tráfego aéreo e o operador desses serviços.
O CBA, que estamos comentando, todavia, conforme se vê nos arts. 267 e 280, manda aplicar os limites estabelecidos ao transportador, ao construtor, à autoridade aeronáutica e ao condutor de passageiro gratuito.
28. O ACORDO PRIVADO DE MONTREAL DE 1966
Paralelamente, houve o acordo de Montreal, de 1966, entre diversas empresas de transporte aéreo e o Civil Aviation Board (CAB) dos Estados Unidos, que, embora não constitua uma Convenção internacional, não pode ser ignorado como importante elemento de caráter costumeiro no âmbito do direito aeronáutico internacional. Como assinala, com propriedade, Maria Silvia Carvalho Sentès, historicamente, tal acordo resultou de problemas, nos Estados Unidos, em relação à ratificação, por esse país, do Protocolo de Haia.
O texto desse acordo pode ser consultado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, nº 41, p. 102 a 103, merecendo ser consultado, sobre esse assunto, o artigo de Maria Silvia Carvalho Sentès, na referida revista, nº 41, pp. 33 a 34.
29. A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A princípio vigorava o Código Civil, sem limitação, por força do art. 84 do Decreto nº 16.983 de 22.07.25, conforme acentuou José de Aguiar Dias (“in” Da Responsabilidade Civil, 1944, nº 112). O CBA, de 1938, limitou em cem contos de réis por pessoa (art. 91). A Lei nº 4.221, de 08.05.63 fixou em 150 vezes o salário mínimo. O CBA, de 1966, estabeleceu o limite de 200 vezes o maior salário-mínimo por passageiro (art. 103). A Lei nº 4.623, de 1967, relacionou a fixação ao índice de referência. Agora, o art. 257 do atual Código, fixa em 3.500 OTN por passageiro no caso de morte ou lesão e 150 OTN no caso de atraso.
30. PROÍBE-SE LIMITE MENOR E PERMITE-SE LIMITE MAIOR
Como já vimos, em comentários aos arts. 10 e 247, são proibidas cláusulas ou pactos tendentes a exonerar o transportador de responsabilidade ou a fixar limites inferiores ao previsto neste Código.
Entretanto, não há óbice a que se fixe limite maior de responsabilidade (art. 257, § 1º), mediante pacto acessório expresso. Tal pacto não se presume. É preciso que seja feito por escrito. A norma do § 1º do art. 257 inspira-se na parte final do art. 22 da Convenção de Varsóvia, modificada pelo Protocolo de Haia, que permite, através de contrato especial, o ajuste, entre o transportador e o passageiro, de limite mais elevado. Com base nesse dispositivo é que se fundou o Acordo de Montreal, de 1966, entre diversas empresas e CBA dos Estados Unidos.
31. INDENIZAÇÃO FIXADA EM FORMA DE RENDA
No art. 602 do CPC, há a regra de que “toda vez que a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenará o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento”. Essa regra, bem como as dos parágrafos desse artigo, pode ter pertinência no caso de responsabilidade por danos proveniente de acidente no curso da execução do contrato de transporte. Nesse caso, porém, o capital, para a constituição da prestação ou da renda periódica, não poderá exceder o limite máximo previsto no art. 257, como está dito em seu § 2º. A norma deste parágrafo inspirou-se na Convenção de Varsóvia.
32. TRANSPORTE CONTRATUAL, SUCESSIVO, COMBINADO E DE FATO.
O transporte aéreo, principalmente o transporte público aéreo regular (art. 175, § 3º) é realizado mediante contrato (art. 222).
O bilhete de passagem, nota de bagagem ou conhecimento de carga são os instrumentos do referido contrato, mas a sua perda não prejudica a sua existência (art. 226).
Feito o contrato de transporte, a sua execução pode ocorrer:
a) pelo próprio transportador contratado, que emitiu os respectivos instrumentos, obrigando-se pela sua execução total ou parcial;
b) pelo transportador sucessivo, constante do contrato de transporte (arts. 223, 258 e 266);
c) pelo transportador de fato, quando realiza todo o transporte ou parte dele, presumidamente autorizado pelo transportador contratual, mas sem se confundir com ele ou com o transportador sucessivo (arts. 225, 259, 266, 230 e 231);
d) pelo transporte combinado (arts. 224, 245, parágrafo único e 263), quando for usado outro meio de transporte, além do transporte aéreo, tais como o terrestre ou viário, o fluvial, lacustre ou marítimo.
O art. 258, assim como o art. 223, referem-se ao transporte sucessivo, aquele para regular a legitimidade passiva.
A menção a “passageiro ou seu sucessor” pode dar a idéia falsa de que regula, também, a legitimidade ativa. Tal menção é irrelevante porque:
a) o dispositivo tem como idéia básica estabelecer a legitimidade passiva do transportador que haja efetuado o transporte, no curso do qual haja ocorrido o acidente ou o atraso, com dano efetivo;
b) a menção ao passageiro ou sucessor há de ser interpretada como aquele que tiver ação ou legitimidade para pleitear a indenização.
Como salientou, de há muito, José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, 1944, vol. II, nº 246, p. 354), não repousa o direito à indenização nem no direito das sucessões nem do direito a alimentos, tendo legitimidade para pleiteá-lo todos os que dela sejam beneficiários, como já expusemos em comentários aos arts. 246, 252 a 255.
Apesar de dizer o art. 258, “caput”, que o interessado somente terá ação contra o transportador, debaixo de cuja atividade, ocorreu o acidente que provocou o prejuízo, no parágrafo único do mesmo artigo estabelece que pode o interessado acionar o primeiro transportador contratual se houver este, por cláusula expressa, se obrigado por todo o percurso.
É bom salientar que tal dispositivo dirige-se ao contrato de transporte de passageiro (art. 258) e não ao contrato de carga. A este, aplica-se o art. 266.
Pergunta-se: aplicam-se o art. 266 e respectivo parágrafo, no caso de dano à bagagem, por força do art. 261 ou o art. 258 e respectivo parágrafo? A bagagem acompanha o passageiro, motivo porque é chamada de bagagem acompanhada e, desse modo, deverá ensejar a aplicação do art. 258. E tanto mais tal interpretação se apresenta razoável, só verificamos que o art. 266 somente fala em expedidor e destinatário, o que denota expedição de carga desacompanhada.
33. SOLIDARIEDADE DOS TRANSPORTADORES CONTRATUAIS E DE FATO
Transportador contratual é aquele que, pelo contrato de transporte, se obriga a transportar, remuneradamente, o passageiro (art. 222). Pode ser:
a) originário, quando executado pelo próprio transportador que contratou ou vendeu o bilhete; e
b) sucessivo, quando executado, parcialmente por outro, mencionado no bilhete.
É o caso, por exemplo, de vender a VARIG o Transporte para a Coréia do Sul, onde não opera, emitindo os bilhetes para o segmento em que opera, que será por ela feito diretamente, e para o segmento em que será operado por outra empresa, desde logo mencionada, que será tida como transportador sucessivo (art. 223).
Pode acontecer, porém, que seja o transporte contratado com uma empresa e executado por outra, mediante endosso expresso ou tácito, como se dá, por exemplo, nos casos dos arts. 230 e 231. Nessa hipótese, se ocorrer dano, durante a execução do transporte pelo transportador de fato, pode o interessado pleitear a indenização do transportador contratual, do transportador de fato ou de ambos (art. 259), mas o responsável que pagar desonera-se em relação a quem receber, ressalvando-se a discussão entre quem pagou e os demais responsáveis (art. 250 e parágrafo único).
34. LEGITIMIDADE PASSIVA
O art. 259, assim como o art. 258, cogitam, principalmente, da legitimidade passiva. No art. 259, tem-na o transportador contratual e o transportador de fato. Há solidariedade passiva, entre eles, quanto à indenização devida por responsabilidade civil.
35. LEGITIMIDADE ATIVA
O art. 259, dela não cogita, apesar de mencionar, como o art. 258, “o passageiro ou sucessores”, o que deve ser interpretado como se dissesse “o interessado”, tal qual se encontra, com razão, nos arts. 252 a 255 ou “o beneficiário” tem legitimidade ativa a vítima ou prejudicado e as pessoas mencionadas no item 22 retro.
SEÇÃO IV
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS À BAGAGEM
36. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS À BAGAGEM
Bagagem (do francês “bagage”) não se confunde com carga, motivo porque é regulada em seção especial. Constitui-se do conjunto de objetos de uso pessoal dos passageiros acondicionados em malas ou valises de mão.
Tanto as despachadas no momento do embarque do passageiro quanto as que vão em mãos do mesmo, são consideradas bagagens acompanhadas, porque vão junto com o viajante, na mesma aeronave.
Se ocorrer destruição, perda ou avaria da bagagem o dano conseqüente será indenizado até o limite correspondente a 150 OTN por passageiro.
Para esse efeito, contudo, insta que:
a) a destruição, perda ou avaria ocorra durante a execução do contrato de transporte aéreo (art. 234, § 1º);
b) haja protesto do passageiro (art. 234, § 5º);
c) não ocorra a exoneração da responsabilidade do transportador (art. 264);
d) haja habilitação ou comprovação de legitimidade (arts. 252 a 255).
Não haverá indenização:
a) se ocorrer um dos fatos previstos no art. 264;
b) com relação às malas ou valises intactas (art. 265);
c) se o dano for anterior ou posterior à execução do contrato (§ 1º do art. 234);
d) se não tiver havido protesto (§ 5º do art. 234);
e) se tiver sido recebida (§ 4º do art. 234).
37. APLICA-SE NO QUE COUBER AS REGRAS RELATIVAS À CARGA
O art. 261, apesar de tratar de bagagem acompanhada do passageiro, manda aplicar, “mutatis mutandis”, as regras referentes à carga aérea (arts. 262 a 266).
As questões que o dispositivo sugere são as relativas ao dano proveniente de atraso, que consta do art. 262, alusivo à carga, mas não consta no art. 260, referente à bagagem. Ei-las:
a) Pelo fato de mandar o art. 261 aplicar, no que couber, o que está disposto na seção relativa aos danos à carga, e de nesta cogitar-se do dano pelo atraso da carga, deve-se entender que haja possibilidade de indenização por dano resultante de atraso na entrega da bagagem?
b) Na hipótese de resposta positiva a essa questão, como aplicar-se o limite previsto no art. 262, que segue uma sistemática diversa daquela que informa a responsabilidade por dano ao passageiro?
c) Se, no caso de atraso do transporte, o limite de responsabilidade do transportador não exceda a 150 OTN em relação a cada passageiro (art. 257, “in fine”) e se no caso de perda e destruição da bagagem limita-se, também, a 150 OTN por passageiro, como é que se iria admitir maior indenização, por critério diverso, aplicável à carga (art. 262)?
d) Aplica-se o art. 266 ou o art. 258, relativamente à ação por dano à bagagem?
Para a resposta, insta fazer o exame das Convenções, relativas à matéria e ao direito anterior.
Pelo art. 19 da Convenção de Varsóvia, “responde o transportador pelo dano proveniente do atraso do transporte aéreo de viajantes, bagagem ou carga”. De acordo com o art. 22 dessa convenção, limita-se a responsabilidade do transportador a 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial para a carga ou bagagem despachada. Quanto aos objetos que o viajante conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante.
O Protocolo de Haia, de 1955, estabeleceu que:
a) no transporte de mercadoria ou de bagagem registrada, o limite da responsabilidade continua sendo 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial;
b) quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por passageiro a responsabilidade do transportador.
O Protocolo da Guatemala, de 1971, embora não-ratificado pelo Brasil, veio, propondo a alteração do art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia, distinguir as diversas hipóteses:
a) no caso de atraso no transporte de pessoas, o limite é de 62.500 francos-ouro por passageiro;
b) no transporte de bagagem, no caso de destruição, perda, dano ou atraso, o limite é 15.000 francos-ouro por passageiro;
c) no transporte de carga, o limite é de 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial.
O Protocolo nº 2 de Montreal, de 1975, ratificados pelo Brasil, embora não esteja, ainda em vigor por não ter alcançado o número exigido de ratificações, propõe nova redação ao art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia, especifica os limites de responsabilidade:
a) no transporte de passageiros, em 16.600 DES;
b) no transporte de bagagem despachada ou de carga, em 17 DES por quilograma;
c) quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, em 332 DES.
O CBA de 1966 distinguia os limites, à semelhança da Convenção de Varsóvia-Haia, para a indenização de danos:
a) a passageiro (art. 103, “caput”);
b) a carga ou bagagem (§ 1º do art. 103); e
c) a bagagem e objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, ou seja a bagagem de mão (§ 2º do art. 103).
O atual CBA, de 1986, especificou, separadamente:
a) o limite de responsabilidade por morte ou lesão a passageiro (art. 257, 1ª parte) e por atraso do transporte (art. 257, 2ª parte);
b) o limite para o dano à bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro, por destruição, avaria ou perda (art. 260);
c) o limite para a responsabilidade decorrente de atraso, perda, destruição ou avaria da carga (art. 262).
No caso de atraso, a responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro, limita-se, na hipótese de atraso do transporte, a 150 OTN (art. 257, 2ª parte).
Para o dano à bagagem despachada ou de mão, por destruição, avaria ou perda, limita-se, igualmente, a 150 OTN em relação a cada passageiro (art. 260).
A responsabilidade decorrente de atraso, perda, destruição ou avaria da carga, limita-se a três (3) OTN por quilograma.
Vê-se, desde logo, que o CBA desgarrou-se do sistema de Varsóvia-Haia que estabelecia o limite por quilograma da carga e da bagagem indistintamente, como, aliás, o fazia o Código anterior, no art. 103, § 1º, para aproximar-se do sistema mais moderno do Protocolo de Guatemala, de 1971, no sentido de fixar o limite, no caso de destruição, perda ou avaria da bagagem acompanhada, despachada ou de mão, em um montante para cada passageiro (art. 260) e no caso de atraso, também em um montante por passageiro (art. 257, “in fine”), não tendo, nesse caso, aplicação o art. 262, relativo a carga, não obstante o disposto no art. 261, que ressalva a sua aplicação “no que couber”.
No que se refere à carga, porém, a responsabilidade limita-se, não em relação ao passageiro, mas ao peso dos volumes despachados.
Assim, podemos responder as questões, inicialmente formuladas, do seguinte modo:
a) Não cogitando o art. 260 da indenização por atraso da bagagem acompanhada, quer despachada, quer conservada em mãos do passageiro, e dispondo o art. 257, 2ª parte, que a responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro, limita-se, em se tratando de atraso do transporte de passageiro e sua bagagem, a 150 OTN, infere-se que ao atraso da bagagem acompanhada, não pode ser o transportador responsabilizado por mais do que esse limite.
b) A sistemática do art. 262 é diversa da do art. 260 e 257, não sendo adequado confundi-las.
c) Por esse motivo, se no caso de atraso do transporte de passageiro ou da bagagem que o acompanha, quer despachada no início do vôo, quer em suas mãos, o limite é 150 OTN, como está dito no art. 257, “in fine”, não é de se aplicar o art. 262 nessa hipótese, não obstante a referência do art. 261, que somente deve ser observada “no que couber”.
d) No que se refere o art. 266 e respectivo parágrafo, igualmente, não é aplicável no caso de bagagem acompanhada, despachada ou de mão, porque, nessa hipótese, não se cogita de expedidor ou de destinatário, pertinentes à hipótese de carga, mas não na de bagagem (art. 234).
Não se prevê no art. 260 a faculdade de fazer declaração especial de valor da bagagem.
Contudo, por força do disposto no art. 261, e tendo em vista o disposto no art. 257, § 1º pode-se admitir a referida declaração (§ 2º do art. 234), para efeito de pagamento do seguro correspondente e de eventual indenização.
SEÇÃO V
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS À CARGA
38. DANOS RESULTANTES DE ATRASO, PERDA, DESTRUIÇÃO OU AVARIA DE CARGA
Para serem indenizáveis pelo transportador, impõe-se que:
a) ocorram durante a execução do contrato de transporte aéreo (art. 245);
b) não haja exclusão da responsabilidade (art. 264);
c) não haja sido a carga recebida sem protesto (art. 244 e parágrafos).
Não há indenização pelo transportador, de acordo com o CBA, no caso de ter o dano ocorrido:
a) fora do período de execução do transporte aéreo (art. 245);
b) em outro transporte combinado (art. 245, parágrafo único e 263);
c) por fatos alheios ao transportador (art. 264).
O limite da responsabilidade, no caso de carga, é de três OTN por quilo.
Pode, todavia, haver declaração especial de valor feita pelo expedidor, mediante o pagamento de taxa suplementar (arts. 239, 241 e 244).
39. DECLARAÇÃO ESPECIAL DE VALOR FEITA PELO EXPEDIDOR
Seguindo as Convenções internacionais, que prevêem a declaração especial, como se vê do art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia e propostos de emenda posteriores, o dispositivo admite que o expedidor da carga faça declaração especial de valor, mediante pagamento suplementar referente ao seguro obrigatório (art. 281, I, “in fine”).
Da mesma forma que, no transporte de passageiro, poderá ser fixado limite maior mediante pacto acessório, entre o transportador e o passageiro (art. 257, § 1º), pode-se declarar o valor da mercadoria no respectivo conhecimento (arts. 253, X e 241, “in fine”), cobrando-se o seguro a ela relativo (art. 281, I, “in fine”).
A taxa suplementar, a que se refere o art. 262, diz respeito ao prêmio do seguro correspondente para garantir a responsabilidade civil decorrente da perda ou avaria da mercadoria pelo valor declarado e não pelo valor previsto no referido art. 262.
40. TRANSPORTE COMBINADO E RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO
Na Convenção de Varsóvia, de 1929, o art. 31 dispõe que “nos transportes combinados, isto é, efetuados, parcialmente, por via aérea e, parcialmente, por qualquer outro meio de transporte” aplica-se aquela convenção somente ao transporte aéreo.
O CBA, de 1986, ao caracterizar o período de execução do contrato de transporte aéreo, esclarece que ele não compreende o transporte terrestre, marítimo, fluvial ou lacustre, efetuado fora do aeródromo (parágrafo único do art. 245) e, nas disposições gerais, estabelece que, no caso de transporte combinado, aplica-se às aeronaves, isto é ao transporte aéreo, regras do Código (art. 224).
Assim, tanto no transporte aéreo internacional, como no doméstico, aplicam-se as regras relativas ao transporte aéreo, convencionais ou codificados, somente a esse tipo de transporte (art. 224).
Entretanto, quando houver dúvida sobre em que meio de transporte combinado ocorreu o dano à carga transportada, a responsabilidade do transportador aéreo rege-se pelo Código, aplicando-se os limites do art. 262 (art. 263).
Tem pertinência, igualmente, o disposto na parte final do parágrafo único do art. 245, que considera integrante do período de execução do transporte aéreo, o executado por outro meio, para proceder ao carregamento (embarque), transbordo ou baldeação de carga e à entrega final.
41. ANÁLISE DO DISPOSTO NO ART. 264
Para eximir-se o transportador de responsabilidade, tem de comprovar a ocorrência dos fatos mencionados no art. 264, não bastando alegá-los.
A primeira causa excluidora de sua responsabilidade consiste na expressa e inconcussa determinação da autoridade aeronáutica, relativa ao vôo (art. 264, I, primeira parte). Trata-se de fato que somente poderá ensejar o atraso do transporte. Se o aeroporto estiver fechado ao tráfego ou as condições meteorológicas não favorecem o tráfego aéreo, a autoridade aeronáutica poderá, seguindo as regras do ar, impedir a partida ou o pouso, ocasionando atraso. Nesse caso, não responde por ele o transportador aéreo.
A segunda causa elididora da responsabilidade do transportador é a força-maior, isto é, o fato necessário, cujos efeitos não era possível prever, evitar ou impedir, (art. 264, I, 2ª parte), à maneira como dispõe o parágrafo único do art. 1.058 do Código Civil. Os elementos essenciais da força-maior são:
a) necessariedade;
b) imprevisibilidade;
c) inevitabilidade; e
d) invencibilidade.
Na verdade, cuida-se de causa estranha, não imputável ao transportador, que se caracteriza pela ocorrência independente da diligência daquele. A prova cabe ao transportador (art. 264, “caput”). Deverá fazê-lo, demonstrando que, com o evento imprevisto e irresistível, foi impedido de agir de outro modo. Entre imprevisibilidade e irresistibilidade há discussões (cf. Eduardo Espinola, Sistema de Direito Civil, II, 1ª parte, p. 300; Serpa Lopes, Curso, II, nº 343). Os fatos externos da natureza são os mais típicos.
A terceira causa que isenta o transportador de responsabilidade é a natureza perecível (p. ex.: peixe) ou vício próprio da mercadoria (material estragado).
A quarta causa reside na embalagem defeituosa da carga, feita pelo expedidor ou seus prepostos.
A quinta refere-se a ato de guerra ou conflito armado e a sexta, a ato do príncipe.
Todos os fatos previstos no art. 264, item II, letras “a” até “d”, são os propostos para o art. 18 da Convenção de Varsóvia-Haia, pelo art. IV do Protocolo nº 4 de Montreal.
No art. 264, I, quando se refere à “autoridade aeronáutica do vôo”, leia-se autoridade aeronáutica relativa ao vôo, que tem competência para dispor sobre o tráfego aéreo, obstando-o ou suspendendo-o (arts. 14 a 24).
No mesmo artigo, item II, letra “b”, onde se diz “feita por pessoa”, leia-se “feita por pessoa que não o transportador”, como está no art. 18 proposto à Convenção de Varsóvia-Haia pelo Protocolo nº 4 de Montreal, de 1975.
42. ANÁLISE DO DISPOSTO NO ART. 265
No contrato de transporte aéreo de carga, o conhecimento é o instrumento típico (art. 235), que faz presumir, até prova em contrário, a conclusão do contrato, o recebimento da carga e as condições do transporte (art. 240).
Quando houver mais de um volume de carga, o transportador poderá exigir do expedidor conhecimentos distintos (art. 238). As declarações constantes do conhecimento referentes à quantidade, volume, valor e estado da carga só farão prova contra o transportador se for por ele verificada a sua exatidão, o que, aliás, deverá estar declarado, expressamente, no conhecimento (art. 241, “in fine”).
De qualquer forma, do conhecimento deverá constar o número de volumes, se for mais de um (art. 235, VII), o valor declarado, se houver (art. 235, X) e o peso de cada volume (art. 235, VIII).
No caso de dano à carga, poderá aquele ser:
a) total, abrangente de todos os volumes, compreendidos pelo conhecimento; ou
b) parcial, comprometendo, apenas, volumes determinados. No primeiro caso, a responsabilidade, consoante os limites do art. 262, corresponderá ao peso total da carga constante do conhecimento (art. 265, 1ª parte). No segundo caso, relacionar-se-á ao peso dos volumes perdidos ou avariados (art. 265, 2ª parte).
Por esse motivo é que é muito importante, ao emitir-se o conhecimento, consignar com exatidão, o peso de cada volume (art. 235, VII e VIII) se não se optar pelo conhecimento para cada volume (art. 238), presumindo-se autênticas as declarações sobre o peso (art. 241).
43. AÇÃO DO EXPEDIDOR E DO DESTINATÁRIO DA CARGA AÉREA
A fonte do disposto no art. 266 do CBA é o art. 30, item 3 da Convenção de Varsóvia, segundo o qual, em se tratando de mercadorias, o expedidor terá ação contra o primeiro transportador, o destinatário, a quem couber direito à entrega, a terá contra o último transportador. Tanto o expedidor quanto o destinatário, outrossim, poderão acionar o transportador que haja efetuado o transporte, durante o qual ocorreu a destruição, perda, avaria ou atraso. Esses transportadores serão responsáveis, solidariamente, para com o expedidor e o destinatário.
II
LEGISLAÇÃO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO
– LEGISLAÇÃO ANTERIOR: arts. 97 a 133 do CBA, de 1966 (DL. nº 32, de 18 de Novembro de 1966, com as alterações do DL. nº 234, de 28.02.67, Lei nº 5.448, de 04.06.68, Lei nº 5.710, de 07.10.71, Lei nº 6.298, de 15.12.75, Lei nº 6.350, de 07.07.76, Lei nº 6.833, de 30.09.80 e Lei nº 6.997, de 07.06.82.
– LEGISLAÇÃO ATUAL: arts. 246 a 287 do CBA, de 1986 (Lei nº 7.565, de 19.12.86).
– CONVENÇÕES INTERNACIONAIS: arts. 17 a 30 da Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, aprovada em Varsóvia, em 1929 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 20.704, de 24.11.31; arts. X a XV do Protocolo de Emenda da Convenção de Varsóvia, realizado em Haia, em 1955 e promulgado no Brasil pelo Decreto nº 56.463, de 15.06.65; arts. IV a XIV da Convenção de Guatemala, de 1971, que ainda não está em vigor; Protocolos nºs 1, 2, 3 e 4 de Montreal de 1975, que modificam a Convenção de Varsóvia-Haia, que não estão, ainda, em vigor; Convenção complementar à Convenção de Varsóvia, realizada em Guadalajara, em 1961, que não está em vigor.
III
SÚMULAS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE
SÚMULA DO STF
161. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.
187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
SÚMULA DO TFR
21. Após a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, a competência para o processo e julgamento das ações de indenização, por danos ocorridos em mercadorias, no transporte aéreo, é da Justiça Comum estadual, ainda quando se discuta a aplicação da Convenção de Varsóvia relativamente ao limite da responsabilidade do transportador CF, art. 125, III.
25. É aplicável a correção monetária, em razão da mora no pagamento de indenização decorrente de seguro obrigatório.
IV
JURISPRUDÊNCIA SOBRE RESPONSABILIDADE
CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO
– PERDIMENTO DE BENS – Súmula 92 do TFR. São independentes a instância penal e a fiscal. É legítima a pena de perdimento da aeronave que transporta mercadoria de origem estrangeira, desacompanhada de documentos que comprovem a sua entrada legal no País (TFR, 4ª T, publicado em 17.03.83, AMS 86.324-PR, “in” ADV nº 11.053, de 1983).
– RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA NO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. A 1ª turma do STF decidiu, por unanimidade, em 20.05.83, no RE 96.864-4-RJ, que a responsabilidade por todo o percurso, no caso de transporte internacional, entre Tóquio e Belo Horizonte, há de se entender assumida pela primeira transportadora, emitente do bilhete na origem da viagem, comprometendo-se com o passageiro, a levá-lo são e salvo ao ponto do destino, pouco importando que haja delegado o transporte do segundo trecho a outra transportadora, em cuja aeronave ocorreu o acidente, sem excluir a responsabilidade desta, uma vez que no transporte sucessivo há responsabilidade solidária do primeiro transportador e daquele em cuja aeronave houve o dano. Aplica-se, no caso, o limite da Convenção de Varsóvia-Haia (STF, 1ª T, RE 96.864-4-RJ, “in” ADV nº 11.368, de 1983).
– EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO POR EXTRAVIO DE MERCADORIA NO ARMAZÉM DE CARGA – Comprovada a entrega, pelo transportador aéreo, da carga ao armazém o Terminal de carga aérea, no aeroporto, que não está sob a administração daquele, fica afastada a sua responsabilidade pelo extravio (1º TACiv.-SP, 2ª Câm., de 10.11.82, AP 296.407, “in” ADV nº 9.819).
– RESPONSABILIDADE CIVIL DE AEROCLUBE – A 2ª Câmara Cível do 1º TA-RJ, decidiu que responde o Aeroclube pela obrigação de reparar danos causados, por causa de acidente com sua aeronave, quando o piloto, abusando de suas funções, desatende a normas de segurança para decolagem, insistindo no prosseguimento desta quando a pista lhe oferece condições para interrompê-la (1º TA-RJ, 2ª Câm. Civ., AP 92.443, de 01.03.84, “in” ADV nº 17.281, de 1984).
– SUB-ROGAÇÃO DA SEGURADORA NOS DIREITOS DA SEGURADORA – A 1ª Câm. do 1º TA Civil-SP decidiu, em 11.09.84, na AP 327.279, que procede a apelação da seguradora, como sub-rogada nos direitos da segurada, uma vez que o dever de indenizar da transportadora decorre da ação ou omissão de seus prepostos, não cuidando da guarda dos bens, com prejuízo para a segurada da autora (ADV nº 19.594, de 1984). No regime do novo CBA, o contrato de seguro obrigatório é obrigação do transportador (art. 281) e o recebimento do seguro pelo prejudicado exime o transportador da responsabilidade (art. 250).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA NO TRANSPORTE AÉREO – Aplica-se a responsabilidade limitada no transporte aéreo, quando de acidente resulta morte ou lesão corporal ou perda da bagagem ou carga (1º TACiv.-SP, 1ª T, de 11.09.84, Ap. 327.279, “in” ADV nº 19.594).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA SE INEXISTIR DOLO OU CULPA-GRAVE – A 3ª Câm. Civ. do TJ-SC, em 05.02.85, na AP 18.363, decidiu que não comprovada a ocorrência de dolo ou de culpa-grave, da transportadora ou de seus prepostos, a sua responsabilidade é limitada de acordo com o CBA (ADV nº 21.941, de 1985).
– RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ATRASO NO TRANSPORTE AÉREO – O atraso de vôo programado, para o qual tem o passageiro confirmação de reserva, autoriza o passageiro a pleitear perdas e danos, nos limites previstos no CBA (1ª TA-RJ, 8ª Câm. Civ., AP 7.010/84, “in” ADV nº 20.056, de 1985).
– RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR POR DANO A PASSAGEIRO ANTES DA PARTIDA DA AERONAVE – O 2º grupo de Câmaras Cíveis do TJ-RJ, nos Embargos na AC 28.829, decidiu que se o Relatório do SIPAER deu como causa exclusiva do acidente a deficiência do pessoal de apoio, que retirou a escada antes de fechada a porta da aeronave, gesto esse que motivou a queda fatal do passageiro ao solo, a eventual participação culposa da vítima por estar transitando no interior do avião no momento de acomodarem-se todos em seus devidos lugares, é absorvida pela culpa da empresa aérea, porque contra esta, no direito comum, estabelece-se presunção de culpa só elidível ante a ocorrência de caso fortuito ou força maior, e ainda culpa exclusiva do viajante, não concorrendo culpa de companhia de aviação. A separação há de ser feita integralmente (TJ-RJ, 2º Grupo Câm. Civ., “in” ADV nº 21.252, de 1985). Floriano Aguiar Dias, em Seleções Jurídicas ADV de maio de 1985, pp. 22 a 24 examina a hipótese e comenta o julgamento, entendendo que, no caso, houve culpa da vítima, e ainda que não houvesse seria o caso de responsabilidade contratual limitada, no curso do contrato de transporte (cf. Silva Pacheco, Comentários ao novo CBA).
– COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE EXTRAVIO DE BAGAGEM NO TRANSPORTE AÉREO – De conformidade com a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, que deu nova redação ao inciso IX do art. 125 da CF, deslocou-se a competência para Justiça Comum, no que se refere às questões de direito aeronáutico, salvo para processar e julgar crimes cometidos a bordo de aeronaves. A 1ª Turma do TFR, na AC 74.255-RJ, suscitou conflito negativo de Jurisdição, por não reconhecer sua competência para o julgamento de recurso em ação de indenização por perda da bagagem no transporte aéreo internacional (ADV nº 21.283, de 1985).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA SEM CORREÇÃO MONETÁRIA – A 4ª Câm. Civ. do TA-RS, de 27.06.85, na AC 185.003.621, decidiu pela fixação da responsabilidade limitada do transportador internacional em 250 francos-ouro Poincaré por quilograma, em face de não ter havido declaração de valor e pagamento de taxa “ad valorem”, nem dolo do transportador ou seus prepostos, sendo incabível a correção monetária por já estar a quantia atualizada em dólar americano, ou seja pela correção cambial que coincide ou até mesmo suplanta aquela (ADV nº 24.779, de 1985).
– Exclui-se a responsabilidade do transportador aéreo por eventual prejuízo de passageiro que não se apresenta para o embarque no tempo previsto no bilhete (1º TA-RJ, 4ª Câm. Civ., AC 11.280, “in” ADV nº 20.495, de 1985).
– Responsabilidade do transportador aéreo. Direito ao ressarcimento pelo direito comum (TACiv.-RJ, “in” RT 606/219).
– Culpa concorrente: Danos causados por uma aeronave em helicóptero de menor porte durante manobra de taxiamento. Ação regressiva movida por seguradora sub-rogada nos direitos da empresa prejudicada (TACiv.-SP, RT 613/128).
– Ação de indenização. Irregularidade do conhecimento. Aplicação da Convenção de Varsóvia (TA-MG, RT 561/225).
– Responsabilidade limitada. Irrelevância do recibo de quitação assinado pela viúva da vítima, em face da existência de filhos menores. (1º TACiv.-SP, RT 578/123).
– Extravio de bagagem. Indenização pelo CBA (TA-RS, RT 560/209).
– Responsabilidade civil pelo extravio de mercadoria despachada. Aplicação da Convenção de Varsóvia-Haia (1º TA-RJ, 576/243).
– Responsabilidade civil. Mercadoria perecível. Aplicação do CBA (1º TACiv.-SP, RT 562/117).
– Responsabilidade limitada. Inexistindo declaração de valor da mercadoria transportada, aplica-se o art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia (1º TACiv.-SP, RT 573/163).
– Responsabilidade civil por acidente aeronáutico é regulada pelo CBA, não podendo a parte invocar o direito comum mais favorável (1º TA-RJ, 4ª Câm. Cível e STF, 1ª T, RE nº 94.970-RJ, 19.08.83, “in” RTJ 116/1.026).
– No caso de transporte aéreo internacional de mercadoria sem declaração de valor e pagamento de prêmio adicional, o limite de responsabilidade da transportadora é o da Convenção de Varsóvia-Haia (STF, 2ª T, de 04.10.83, RTJ 108/431).
– Transporte aéreo sucessivo e responsabilidade solidária dos transportadores. Contrato de transporte de Tucuman-São Paulo-Florianópolis – São Paulo – Buenos Aires – Tucuman, a cargo de transportadora argentina, que o realizou até São Paulo. O trecho entre São Paulo e Florianópolis foi realizado por empresa brasileira, a bordo de cuja aeronave ocorreu o acidente. Responsabilidade solidária da primeira transportadora e da empresa brasileira, em cuja aeronave ocorreu o dano (STF, 2ª T, RE nº 100.300-SP, de 21.10.83, RT nº 108/844).
– Responsabilidade Civil da União por dano a terceiros na superfície causado por aeronave da FAB. A ação está sujeita a prescrição do CBA, mas se tiver havido citação tempestiva, esta interrompe a prescrição, não obstante absolvição de instância e propositura de outra (STF, 2ª T, RE nº 91.530-CE, RTJ 97/1.259).
– Transporte sucessivo e responsabilidade solidária (STF, 1ª T, RE nº 96.864-RJ, RTJ 105/1.220).
BIBLIOGRAFIA SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
NO TRANSPORTE AÉREO
F.V. Harper, F. James Jr. e O.S. Gray. The Law of Torts, 2ª ed., 6 vol., Boston e Toronto, 1986; John G. Fleming, An Introduction to the of torts, Oxford, 1985; G. Durry, La distinction de responsabilité contractuelle et de la responsabilité delictuelle; Un colloque sur la responsabilité civile et l’assurance obligatoire (Sienne, 25-26 outubro de 1985), “in” Revue Internationale de droit comparé, jan. e fev. de 1986; p. 148; A. Tunc, Le espectre de la responsabilité civile, “in” Revue International de Droit Comparé , out. dez., 1986, p. 1.163; G. Viney e B. Markesinis, La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français, 1985; P. Forchelli, Responsabilità civile, Padua, 1983; G. Alpa, La Responsabilité civile “in” Italie: Problemes et perspectives, “in” Revue Internationale de droit comparé, out. dez., 1986, p. 1.097; J.L. Bandoinm La responsabilité civile délictuelle, Quebec, 1985; V. Alpa e Bessone, I fatti illeciti e la responsabilité civile, Turina, 1984; Pietro Trimarchi, Rischio e responsabilitá oggetiva, Milão, 1961; Stefano Rodotà, Le problema della responsabilità civile, Milão, 1964; Ives Chartier, L’évaluation du préjudice en cas de perte de gains, “in” Revue Internationale de Droit Comparé, Abril-Junho de 1986, p. 441; idem, La reparation du préjudice dans la responsabilité civile. 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Brunet, De La Responsabilité de l’Etat; Legislateur, Gerard Cornu, Etude Comparée de la Responsabilité delictuelle en Droit Privé et en Droit Public; Phillipe Ardant, La Responsabilité de l’Etat du Fait de la Fonction Jurisdictionelle; René Savatier, Traité de la Responsabilité Civile; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil; P. Chaveau, Droit Aérien, 1951; J-L. Magdelenat, Le fret áerien, Réglementation Responsabilité, Paris, 1979; R.D. 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Advogado Empreendedor

dinheiro

Se alguém, de repente, entrasse no seu escritório de advocacia e lhe perguntasse se você já inovou hoje, qual seria sua reação? Talvez, você pensasse que seu interlocutor bateu na porta errada e, se mesmo assim resolvesse responder à pergunta, provavelmente diria que não, ou não conseguiria responder.

Pois bem, a palavra inovação normalmente assusta mesmo. Geralmente, atribuímos seu sentido ao resultado de um trabalho sofisticado desenvolvido por alguém muito distante da nossa realidade. Muito diferente de nós mesmos. Lembraremos da chegada do homem à Lua, do bebê de proveta, da descoberta da televisão, do telefone celular e da Internet.

O que quase não percebemos, porém, é que a inovação não se dá necessariamente com a criação de algo novo e não pensado, uma invenção, e sim com a atribuição de uma nova perspectiva a algo já existente. Quer alguns exemplos? A água de côco em garrafa, o vidro elétrico e a pasta suspensa são alguns deles. No mundo jurídico, podemos citar os Juizados Especiais itinerantes, os julgamentos informatizados, a penhora on-line, o peticionamento eletrônico, a certificação digital de acórdãos, o inquérito policial digital. Respiramos inovação todos os dias.

Se encararmos a inovação como uma possibilidade ao alcance de qualquer um de nós, seres humanos normais, poderemos entender então que na vida profissional a inovação não é um diferencial, e sim uma questão de sobrevivência. Empreendedores de sucesso pensam e repensam seus negócios constantemente. Desafiam seu diferencial frente a seus concorrentes todos os dias. São incansáveis na busca de oportunidades, e sempre conseguem identificá-las. São personagens especiais, curiosos, inquietos e, principalmente, realizadores.

Nos dias de hoje, mais arriscado do que inovar é ficar inerte frente às constantes mudanças no mundo. E o mundo da Advocacia está mudando a cada minuto. Cada dia que passa, somos compelidos a romper com o passado da segurança profissional, e enfrentar o presente da crise econômica, da competição acirrada e da evolução tecnológica, para alcançar o futuro que almejamos. A realidade mostra que o sucesso se conquista com estratégia, ousadia e uma boa dose de coragem. Se você não for o responsável pela implementação de uma nova idéia (seja no desenvolvimento de uma nova tese jurídica, seja na implementação de uma nova forma de atendimento a seus clientes, seja na exploração de um novo nicho de mercado), alguém invariavelmente o será. Como diriam os filósofos do futebol: “quem não faz gol, leva!”.

Assim, o empreendedorismo jurídico deve ser conseqüência da visualização das oportunidades, da crença de que há espaço para novos conceitos. Para isto é preciso se manter alerta ao que acontece no seu em torno, e compreender que ser um advogado empreendedor significa…

… ser perseverante. Implementar o seu sonho não é tão fácil quanto você pensa que é. Leva anos. E muito mais se você não se mantiver focado, organizado e entender que você não conseguirá crescer de verdade se não correr riscos calculados de vez em quando, enquanto mantém a cabeça no lugar nos momentos de crise.

… saber valorizar o trabalho em equipe. Um pequeno escritório nunca tem internamente todos os recursos de que precisa. Portanto, é essencial ter uma rede de pessoas que possa pedir ajuda quando os problemas e dificuldades aparecerem. Tenha mentores para as áreas de marketing jurídico, finanças, produção jurídica, recursos humanos, tecnologia e outras áreas que você julgar necessário.

… manter o foco. Um escritório de Advocacia só consegue prosperar quando se mantém focado naquilo que ele sabe fazer de melhor. Não insista na clínica geral, no “fazer tudo para todos”. Tudo é muita coisa, e todos é muita gente. Desse jeito, fica difícil criar uma marca e um diferencial.

… manter-se constantemente informado. Todos os dias acontecem eventos que afetam os negócios dos seus clientes. Se você quer realmente prestar um excelente serviço jurídico, precisa manter-se atualizado sobre as tendências do mercado, jurídico ou não, e implementá-las antes mesmo de o seu cliente saber. Estamos vivendo a Era do Conhecimento, e é ele que vai diferenciar você dos seus concorrentes. Além disso, quanto mais informações de natureza diversa você tiver nas mãos, melhores decisões poderá tomar com relação aos rumos do escritório.

… entender que se comunicar bem é chave para o sucesso. Deixe os brocardos jurídicos para os momentos oportunos. Quando estiver falando com seu cliente, tenha certeza que você sempre fala de uma maneira clara, simples e consistente. Se faça compreender!! E não se esqueça que todo e qualquer processo de comunicação envolve documentar o que aconteceu entre os interlocutores, para que não exista qualquer mal-entendido no futuro. Ambos os lados devem estar sempre cientes sobre as respectivas expectativas.

… entender que dinheiro é fator crítico. É sempre bom tratar as finanças do escritório com o rigor necessário (inclusive separando contas pessoais das contas do escritório) e reservar uma verba para as situações de crise que você não imagina que possam acontecer. Por outro lado, não tenha medo de investir dinheiro onde você acredita que trará retorno. Como diria meu avô, “dinheiro não aceita desaforo”, portanto, cautela com ele.

… ser honesto e íntegro o tempo todo. Acima de tudo, você precisa ser verdadeiro. Desonestidade é sinal de fraqueza, sem mencionar que é a pior estratégia de marketing que pode existir. Se os seus clientes souberem que você será sempre verdadeiro com eles, nunca terão dúvidas sobre acreditar em você. Uma excelente reputação jurídica leva anos para desenvolver, mas segundos para ser destruída. Cumpra o que prometeu, sempre, mas só prometa o que efetivamente tiver condições de cumprir.

… ser um aprendiz sempre. O mundo está em constante movimento, e para você adaptar-se a ele e manter-se à frente dos seus concorrentes, você precisa ser um eterno aprendiz. Atraia para si outras fontes de conhecimento além do Direito. Aprenda sobre economia, gestão, filosofia, negócios, artes, tecnologia. Aprenda! Aprenda! Aprenda!

… trabalhar pelo sucesso dos outros. Nunca esqueça a missão da Advocacia: ajudar os clientes a resolver os problemas que eles têm. Isso tem que estar impregnado na cultura do escritório, permeando as mentes de todos os membros da equipe, jurídica e administrativa.

… fazer Marketing Jurídico ético. Não pare de fazer o marketing do seu escritório. Procure constantemente por novos negócios dentro dos atuais clientes, novos clientes e novos mercados para servir. Respeite as limitações éticas, mas seja criativo e inovador. Nunca se esqueça que o melhor marketing do escritório é aquele que valoriza o conhecimento técnico da equipe jurídica.

Na medida em que o advogado, sócio ou dono de escritório, se conscientiza que tem uma empresa competitiva nas mãos, mais do que nunca ele precisará de espírito empreendedor para atingir seus objetivos. Para ele e nos dias atuais, não basta apenas ser um excelente advogado. É preciso também trazer para o seu dia-a-dia as características, comportamento e habilidades de um empresário que pretende ter sucesso.

Ele deve ser incansável na busca de oportunidades, ser persistente e obstinado, estar comprometido com seus clientes e com sua equipe, buscar excelência e qualidade no trabalho e no atendimento ao cliente, correr riscos calculados, traçar com clareza as suas metas, buscar constantemente informações que fundamentem suas decisões, trazer a cultura do planejamento para o escritório, construir uma boa rede de contatos, e agir de forma independente e autoconfiante. Para o advogado que encabeça um escritório, ser bom tecnicamente é só uma das tarefas. É só o começo.

O que você não pode deixar acontecer é desacreditar nas suas próprias idéias e intuições. Enxergue o mundo com olhos de empreendedor, buscando oportunidades em cada situação cotidiana. Quando você realmente estiver agindo assim, então não ficará admirado se alguém lhe perguntar se você já inovou hoje. Porque mesmo que a resposta seja negativa, poderá dizer: “hoje não, mas ontem sim!”.

Lara Cristina de Alencar Selem é advogada e consultora empresarial da Selem, Bertozzi & Consultores Associados.

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