Penas: Restritiva de Direitos

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Penas restritivas de direitos consistem: a – na prestação de serviços à comunidade, com tarefas gratuitas junto a hospitais, escolas, orfanatos; b – interdição temporária de direitos, como a proibição do exercício de profissão ou atividade, ou a suspensão de habilitação para dirigir veículo; c – na limitação de fim de semana, com a obrigação de permanecer o condenado aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado (art 43)

A rigor a limitação de fim de semana é pena privativa de liberdade e não restritiva de direitos, pois atinge a liberdade do indivíduo em períodos determinados, da mesma forma como a reclusão e a detenção em regime aberto.

As penas restritivas de direitos são substitutivas, ou seja, não se aplicam por si, de imediato, mas apenas em substituição às penas privativas de liberdade, nos casos enumerados em lei como veremos adiante, na matéria referente à aplicação da pena. Art 44

Art 43

. NATUREZA JURÍDICA

A pena restritiva de direitos consiste na inabilitação temporária de um ou mais direitos do condenado, na prestação pecuniária ou na perda de bens ou valores, imposta em substituição à pena privativa de liberdade, e cuja espécie escolhida tem relação direita com o delito cometido.

Apena restritiva de direitos foi instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o caráter de castigo, porém evitando os malefícios da pena carcerária de curta duração.

. CARACTERÍSTICAS

a) são substitutivas, pois visam afastar as penas privativas de liberdade de curta duração
b) gozam de autonomia, pois tem características e forma de execução próprias
c) a pena substituída deve ser não superior a quatro anos ou resultante de crime culposo
d) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa
e) exige como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso
f) para substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente são aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a transformação operada seja suficiente

DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, têm a mesma duração das penas privativas de liberdade que substituem, ressalvado o disposto no art 46 parágrafo 4º do CP (art 55 CP)

ART 44

. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO

As penas restritivas de direito, dada sua característica de substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade. Ao definir a espécie e duração da pena à luz do caso concreto, deve i juiz aplicar a pena privativa de liberdade ou substituí-la pela restritiva de direitos.

. SUBSTITUIÇÃO

Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por pena restritiva de direitos. Na condenação superiora um ano, apena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art 44, parágrafo 2º)

. CONVERSÃO

A pena restritiva de direitos, obrigatoriamente, converte-se em privativa de liberdade quando houver descumprimento injustificado da restrição imposta.

. CÁLCULO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A EXECUTAR

No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la, se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior

. OUTRAS CAUSAS DE CONVERSÃO

A LEP traz outras causas de conversão no art 181.

ART 45 “CAPUT” E PARÁGRAFO 1º

. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

A prestação pecuniária de acordo com o disposto no art 45, parágrafo 1º, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos

O valor pago será deduzido do montante de eventual ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

ART 45, PARÁGRAFO 2º

. PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA

Se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza, tal como o fornecimento de cestas básicas, medicamentos etc.

ART 45, PARÁGRAFO 3º

. PERDA DE BENS OU VALORES

A perda de bens ou valores pertencentes ao condenado dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do fundo penitenciário nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiros, em conseqüência da prática do crime.

ART 46

. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição ao condenado, de maneira compatível e de acordo com sua aptidão, de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres.

. SERVIÇO GRATUITO

O serviço prestado é gratuito e realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.

. PENA SUBSTITUÍDA SUPERIOR A UM ANO

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

. APLICAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Nesse sentido, transitada em julgado a sentença, o juiz da execução designará a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptidões, intimando-o e cientificando-o do local, dias e horários em que deverá cumprir a pena.

. INÍCIO DA EXECUÇÃO

A execução da prestação de serviços à comunidade terá início a partir do dia do primeiro comparecimento.

. COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO

Caberá à entidade beneficiada com a prestação do serviço encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicar sobre ausência ou falta disciplinar.

. CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A prestação de serviços à comunidade será convertida em pena privativa de liberdade quando, além das causas mencionadas e elencadas no art 45 do CP, o condenado:

a) não for encontrado por estar em local incerto e não sabido ou não atender à intimação por edital
b) não comparecer injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto
d) praticar falta grave

ART 47

. ESPÉCIES DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

a) proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública bem como de mandato eletivo
b) proibição d exercício de profissão, atividade ou ofício que dependem de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público
c) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo
d) proibição de freqüentar determinados lugares

. APLICAÇÃO DA INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

O juiz, aplicando qualquer das modalidades de interdição temporária de direitos, determinará a intimação do condenado e comunicará à autoridade competente a pena aplicada, se for o caso

. PROIBIÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA E MANDATO ELETIVO

Tratando-se de proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, a autoridade deverá, em vinte e quatro horas, contadas do recebimento do ofício do juiz da execução, baixar ato a partir do qual a execução terá seu início.

. PROIBIÇÃO DE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO ATIVIDADE OU OFÍCIO

Tratando-se de proibição de exercício de profissão atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, ou ainda de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo, o juiz da execução determinará a preensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado.

. DESCUMPRIMENTO DA INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

Caso haja o descumprimento da pena, a autoridade deverá comunicar e qualquer prejudicado poderá fazê-lo, imediatamente, ao juiz da execução, que promoverá a conversão da restrição de direitos em pena privativa de liberdade

ART 48

. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Consiste na obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por cinco horas, em Casa do Albergado ou congênere, aproveitando o tempo em tarefas educativas ou palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar o condenado.

. APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Após o trânsito em julgado da sentença, o juiz da execução determinará a intimação do condenado, cientificando-s do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, tendo início a execução a partir da data do primeiro comparecimento.

. COMPROVAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, comunicando, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

. CONVERSÃO DA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Se o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena ou recusar-se a exercer atividade determinada pelo juiz, a limitação de fim de semana será convertida em pena privativa de liberdade

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Sanção Penal

1 – FINALIDADE DA PENA

A pena tem aspecto de retribuição ou de castigo pelo mal praticado: punitur quia peccatum. E também um aspecto de prevenção. A prevenção geral visa ao desestímulo de todos da prática de um crime. A prevenção especial dirige-se à recuperação do condenado procurando fazer com que não volte a delinqüir.

Conceito de pena: é medida aflitiva imposta pelo estado, por meio da ação penal, ao autor de infração penal, como retribuição de seu ato ilícito.

Espécies de sanção penal: são duas as espécies de sanção penal:

A – pena: é a sanção penal aplicada a agente imputáveis

B – medida de segurança; é a sanção penal aplicada aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Semi-imputáveis: com relação aos semi-imputáveis, poderão receber pena reduzida ou medida de segurança.

Medidas sócio educativas: não constituem sanção penal mas iniciativas visando a ressocialização do menor e sua reintegração no meio social.

Características das penas:
A- personalíssima
B – aplicação disciplinada pela lei
C– inderrogável (certeza da sua aplicação)
D – proporcional ao crime

Penas admitidas no Brasil: Cf art 5º, XLVI
A – a privação ou restrição da liberdade
B – perda de bens
C – multa
D – prestação social alternativa
E – suspensão ou interdição de direitos

Penas não admitidas no Brasil:Cf art 5º, XLVII

A – de morte, salvo em caso de guerra declarada
B – de caráter perpétuo
C – de trabalhos forçados
D – de banimento
E – cruéis

2 – ESPÉCIES DE PENA

As penas são privativas de liberdade, restritivas de direito e multa. Todas são penas principais, estando abolida a categoria de penas acessórias. Art 5º, XLVI, instituiu a pena de perda de bens, como no caso do art 243 CP (glebas com cultura ilegal de plantas psicotrópica, a serem expropriadas, sem indenização).

Nos termos da CF não haverá pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art 5º, XLVIII, CF)

3 – PENAS PRIVATIVAS DA LIBERDADE

As penas privativas de liberdade são a reclusão e a detenção. A reclusão destina-se a crimes dolosos. A detenção, tanto a dolosos quanto a culposos.

Não existe hoje diferença essencial entre reclusão e detenção. A lei usa esse nomes mais como índices ou critérios, para a determinação dos regimes de cumprimento da pena.

A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A detenção cumprida só nos regimes semi aberto e aberto (salvo posterior transferência para regime fechado por incidente em execução).

A pena de prisão simples é cominada somente nas contravenções penais e deve ser cumprida em estabelecimento especial, sem rigores de regime ( lei 3688/410)

Regimes de cumprimento da pena: ao final da ação penal, quando for o réu condenado, o juiz deverá fixar o regime inicial para o cumprimento da pena que poderá ser fechado, semi-aberto e aberto. Art 59 CP

Regime inicial fechado: é obrigatório para condenado à pena superior a oito anos. Nada impede que seja aplicado a condenado à pena igual ou inferior a oito anos.

Regime inicial semi-aberto: para condenado não reincidente a pena superior a quatro anos e não excedente a oito anos. Nada impede que seja aplicada a condenado não reincidente, a pena igual ou inferior a quatro anos.

Regime inicial aberto: para condenado não reincidente a pena igual ou inferior a quatro anos.

Regime de cumprimento mais severo: súmula 719 STF: “ a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea. Assim o juiz deve estar adstrito às balizas do parágrafo 2º do art 33 CP. Caso entenda cabíveis a imposição de regime mais severo (parágrafo 3º), deverá, nos termos da súmula, apresentar motivação idônea para sua decisão.

Progressão de regime nos crimes hediondos: com a nova redação dada pela lei 11464/2007 ao art 2º da lei 8072/90 será cumprida inicialmente em regime fechado e a progressão, dar-se-á após o cumprimento de dois quintos da pena, se o condenado for primário e de três quintos se for reincidente.

Regime disciplinar diferenciado: o RDD é uma sanção aplicada pelo juiz da execução ao preso condenado, ou pelo juiz do processo de conhecimento, em caso de preso provisório e foi introduzido pela lei 10792/2003, que alterou a lei das execuções penais.

Regras do regime fechado: art 34 CP´

Regras do regime semi-aberto: art 35 CP e 8º parágrafo único da LEP

Regras do regime aberto: art 36 CP

Regime especial: art 37

Regras do RDD : art 52 LEP

4 – ESTABELECIMENTOS PENAIS

A penitenciária destina-se ao cumprimento da reclusão em regime fechado (art 87 LEP)

A colônia agrícola, industrial ou similar, destina-se ao cumprimento da reclusão ou detenção em regime semi-aberto (art 91 LEP)

A casa do albergado, destina-se ao cumprimento da reclusão ou detenção em regime aberto (art 93 LEP)

A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios (ART 102 LEP)

5 – PRISÃO DOMICILIAR

A reclusão ou detenção em regime aberto devem ser cumpridas em casa do albergado. O recolhimento em residência particular só cabe no caso de pessoas maiores de 70 anos ou acometidas por doença grave. Cabe também no caso de mulher gestante ou com filho menor ou deficiente físico ou mental (art 117 LEP)

Na inexistência porém, de casa do albergado, há julgados que admitem o cumprimento do regime aberto em prisão albergue domiciliar. Em São Paulo faz-se referência à lei 1819/78, que permitia o benefício.

6 – PROGRESSÃO E REGRESSÃO

A pena privativa de liberdade está sujeita a progressões e regressões, durante a sua execução. A progressão se dá com a transferência para regime menos rigoroso, após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e se o mérito do condenado indicar a progressão (art 112 LEP)

O condenado por crime contra a administração publica (arts 312 a 349 CP, segundo inovação trazida pela lei 10763/2003, terá progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.+

Na regressão o condenado é transferido para regime mais rigoroso quando “praticar fato definido em lei como crime” ou “falta grave”, ou “sofrer condenação por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime” (art 118 LEP)

7 – CONVERSÃO

A conversão é um incidente da execução a pena restritiva de direitos pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nos casos previstos no art 44, parágrafo 4º do CP

Na conversão da pena de limitação de fim de semana em pena privativa de liberdade, contam-se as semanas e os meses em que o condenado ficou privado de seus fins de semana, e não apenas os sábados e domingos, isoladamente. Para se limitar o fim de semana há de ser contada a semana inteira.

8 – TRABALHO DO PRESO

O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade (art 31 LEP), sendo também um direito do preso a atribuição de trabalho e de sua remuneração (art 41, II LEP)

O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da previdência social.

9 – REMIÇÃO

O condenado pode remir ou resgatar, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, sendo o regime fechado ou semi-aberto. A contagem do tempo para esse fim, é feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho (art 126, parágrafo 1º LEP)

Entretanto, o condenado que for punido por falta grave (casos enumerados nos art 50 a 52 da LEP) perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art 127 LEP).

10 – DETRAÇÃO

O CP dá o nome de detração ao desconto efetuado na contagem do cumprimento da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança, do tempo anterior de prisão provisória ou cautelar ( prisão processual), no Brasil ou no estrangeiro. De prisão administrativa ou de internação de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento similar. ( art 42)

Como ensina Damásio de Jesus, “detrair” significa “abater o crédito de”. Ou seja o período de prisão provisória pode ser usado depois para completar o cálculo de liquidação da pena privativa de liberdade.

Prisão provisória referente ao mesmo processo ou a processo distinto. Nos termos do art 111 da LEP, a prisão provisória anterior pode referir-se ao mesmo processo ou a processo distinto, para fins de detração.

A jurisprudência porém está dividida,. Admitem a detração por prisão provisória referente ao mesmo processo ou a processo distinto ou somente com relação ao mesmo processo.

Como não é indenizável o tempo de prisão provisória, salvo nos casos de má-fé ou de abuso de poder, segundo Júlio Fabbrini Mirabete, é de boa política criminal que deva ser computado o tempo em que ficou preso provisoriamente em qualquer circunstância.

A detração das penas restritivas de direito, por analogia, as penas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade, limitação de fim de semana, e interdição temporária de direitos) devem sujeitar-se à detração, vez que substitutivas das privativas de liberdade.

Detração para efeitos prescricionais Nos termos do art 113 do CP, no caso de evadir-se o condenado, a prescrição é regulada pelo tempo restante da pena.

Como a prisão provisória é computada peara efeito de cumprimento de penal, a prescrição nesse caso, também deve ser regulada pelo tempo que resta da pena, depois de efetuada a detração, ou subtração, pois as situações são idênticas.

Aliás a posição daquele que pede a detração é até mais favorável do que daquele que foge. Como proteger o que teve êxito na fuga, negando o mesmo benéfico ao preso provisório que não quis ou que não conseguir subtrair-se à ação da Justiça?

11 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Penas restritivas de direitos consistem: a – na prestação de serviços à comunidade, com tarefas gratuitas junto a hospitais, escolas, orfanatos; b – interdição temporária de direitos, como a proibição do exercício de profissão ou atividade, ou a suspensão pde habilitação para dirigir veículo; c – na limitação de fim de semana, com a obrigação de permanecer o condenado aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado (art 43)

A rigor a limitação de fim de semana é pena privativa de liberdade e não restritiva de direitos, pois atinge a liberdade do indivíduo em períodos determinados, da mesma forma como a reclusão e a detenção em regime aberto.

As penas restritivas de direitos são substitutivas, ou seja, não se aplicam por si, de imediato, mas apenas em substituição às penas privativas de liberdade, nos casos enumerados em lei como veremos adiante, na matéria referente à aplicação da pena. Art 44

12 – PENA DE MULTA

A multa penal pode ser aplicada como pena única, como pena cumulativa (e multa), como pena alternativa (ou multa), e também em caráter substitutivo.

Da multa substitutiva trata o art 60, parágrafo 2º do CP. A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela pena de multa, não sendo o réu reincidente e se foram cumpridos os requisitos do art 44, III CP.

O valor da pena de multa aplicada na sentença deve ser atualizado pelos índices oficiais de correção monetária (art 49, parágrafo 2º) e que variam no decorrer do tempo.

Na jurisprudência tem-se decidido que a correção monetária da multa aplicada flui a partir da data do delito, vez que a multa é imposta com base no salário mínimo vigente ao tempo do fato.

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DA IMPUTABILIDADE PENAL.

Imputabilidade penal é a condição ou qualidade que possui o agente de sofrer a aplicação de pena. E, por sua vez, só sofrerá pena aquele que tinha ao tempo da ação ou da omissão capacidade de compreensão e de autodeterminação frente o fato.

Assim, imputabilidade é a capacidade de o agente, no momento da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se frente tal fato.

Somente o imputável sofrerá pena.

Para ser imputável o agente deve ter capacidade de: 1- entender o caráter ilícito do fato (compreensão das coisas) e 2 – determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreensão
que anteriormente teve).

A lei pressupõe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola as hipóteses de exclusão da imputabilidade. Assim, em princípio todos são imputáveis.

De acordo com Fernando Capez , a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a própria vontade.

HIPOTESES DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE.

Partindo do pressuposto de que todos, maiores de 18 anos de idade, são imputáveis, o legislador, no artigo 26 e seguintes do CP arrola as hipóteses em que a presunção é arredada, ou seja, as hipóteses em que há a inimputabilidade.

Observe, primeiramente, a redação do disposto no artigo 26 do CP, cuja literalidade segue.

Inimputáveis
Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Notamos, então, que, de acordo com tal dispositivo, serão considerados inimputáveis:
1- O doente mental.
2- Aquele que tem desenvolvimento mental incompleto.
3- Aquele que tem desenvolvimento mental retardado.

Observe, entretanto, o que dispõe o artigo 27 do CP sobre os menores. A letra da lei segue abaixo.

Menores de dezoito anos
Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Notamos, agora, que além daqueles casos mencionados no artigo 26, o legislador considera também inimputável o menor de 18 anos de idade. Para o legislador, aquele que não completou 18 anos de idade tem desenvolvimento mental

incompleto. Trata-se de uma presunção absoluta. Assim, basta ser menor para ser considerado inimputável.

No entanto, mais adiante, no artigo 28, inciso II, parágrafo 1º, do CP, o legislador prevê outra hipótese de inimputabilidade. Trata da embriaguez completa que decorre de força maior ou caso fortuito. Observe a letra da lei.

Artigo 28, II, § 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Diante de tais dispositivos, podemos arrolar as seguintes hipóteses de inimputabilidade:
1- Doença mental.
2- Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
3- A menoridade.
4- A embriaguez completa que decorre do fortuito ou de força maior.

Trataremos de cada uma das hipóteses de exclusão da imputabilidade.

Primeiramente, vamos tratar da menoridade, onde, diferentemente das demais, impera presunção absoluta.

DA MENORIDADE.

Aquele que, ao tempo da ação ou da omissão (atividade), era menor de 18 anos de idade, é considerado inimputável, pois o legislador presume, de forma absoluta, que o menor tem desenvolvimento mental incompleto.

A presunção é absoluta. Assim, não admite prova em sentido contrário. Basta demonstrar-se a menoridade que o sujeito não sofrerá aflição penal, pois inimputável.

Questão interessante é saber quando o agente adquire a maioridade penal. O sujeito passa a ser considerado maior para efeito penal quando adquire 18 anos completos.

Considera-se completados 18 anos de idade no dia do 18º aniversário do sujeito, independente da hora em que tenha nascido. Assim, já na primeira hora de seu 18º aniversário o sujeito passa de inimputável para imputável.

O disposto no artigo 27 do CP é retratado na Constituição Federal . Assim, maioridade penal é matéria constitucional. Não pode o legislador ordinário tratar, como o fez recentemente com maioridade civil, de maioridade penal.

DA DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO.

Aqui, sob a mesma rubrica, vamos tratar daquele que é doente mental e daquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Não é nosso objetivo discutir os motivos que levam à patologia ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Mais nos interessa as conseqüências.

Doente mental é aquele que acometido de alguma patologia não possui condição de discernimento das coisas.

Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado aquele que não possui ainda condição de compreensão das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto aquele que, não completou seu desenvolvimento mental, mas com o tempo o completará. Já o retardado é aquele que não tem o desenvolvimento mental completo e jamais o terá, pois não possui condição pessoal para progredir.

Tanto o doente mental, como aquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, será considerado inimputável, desde que seu aspecto biológico (o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a doença mental) lhes retire a capacidade plena de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se diante de tal situação.

Assim, preste atenção, não é a condição biológica que gera a inimputabilidade.

Para que ocorra a inimputabilidade, necessário que a condição biológica leve à retirada da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pelo legislador foi adotado o sistema biopsíquico. Há, então, necessidade da condição biológica agregada com a condição ou deficiência psíquica.

Assim, por exemplo, aquele que é doente mental, por si só, não é considerado inimputável. Será inimputável quando a sua condição biológica peculiar lhe retirar a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Observe, com muita atenção, a redação do artigo 26 do CP, cuja literalidade segue.

Inimputáveis
Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

De acordo com o dispositivo, fica fora de dúvida que pelo legislador o aspecto biológico não basta. Necessário que a condição biológica dê causa à retirada completa da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico.
Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

Doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto.

DA EMBRIAGUEZ COMPLETA.

O nosso legislador, no artigo 28 do CP11, cuja letra segue abaixo, com o objetivo de espancar qualquer dúvida, afirma de forma peremptória que a emoção e a paixão, bem como a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não excluem a imputabilidade penal.

Não excluem a imputabilidade:
1- a emoção e a paixão.
2- A embriaguez, voluntária ou culposa.

Embriaguez: Estado de intoxicação aguda decorrente do álcool ou substância análoga.
Voluntária: Aquela em que o agente embriaga-se voluntária e livremente.
Culposa: Aquela em que por descuido o agente se embriaga. (ex: aquele estando sob efeito de medicamento para emagrecer ingere, por falta de cautela, álcool).

No entanto, o que nos interessa é o disposto no artigo 28, II, parágrafo 1º do CP, onde o legislador arrola mais uma hipótese de exclusão a imputabilidade. Em tal dispositivo que segue exposto, o legislador afirma que a embriaguez completa que decorra do caso fortuito ou de força maior, exclui a imputabilidade, pois o agente é isento de pena.

§ 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Emoção e paixão
Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;

Embriaguez
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Precisamos, antes de tudo, conceituar embriaguez completa. Ao depois, falaremos dela decorrente de fortuito ou força maior.

Embriaguez completa: é a intoxicação aguda. Diz-se completa, uma vez que leva à falta de coordenação motora e confusão mental, não tendo o agente mais consciência e vontade livres .

Força maior: Ocorre quando o agente não sabe que está ingerindo substância que causa a embriaguez. Observe a hipótese daquele que está hospitalizado e recebe dose de morfina. Tal substância causa embriaguez.

Caso Fortuito: Ocorre, por sua vez, quando o agente é embriagado sem que externe para tanto sua vontade. Tal embriaguez decorre normalmente de coação física ou moral irresistível.

Aqui, como causa excludente da imputabilidade, necessário que a embriaguez seja completa e decorra do fortuito ou de força maior.

No entanto, não basta que ocorra a embriaguez (aspecto biológico). Necessário, ainda, que do estado de embriaguez o agente seja inteiramente privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Portanto, mais uma vez, há a conjugação de fator biológico com fato psíquico.

Assim, relevante, para a inimputabilidade, o aspecto biopsciológico ou biopsiquico.

Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico.

Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

Embriaguez completa que decorra do fortuito ou da força maior.

Atenção : Se a embriaguez é completa, mas não decorre do fortuito ou da força maior, sendo, portanto, voluntária ou culposa, não há a retirada da imputabilidade. Caso completa e decorra de força maior ou caso fortuito, necessário que ocorra o aspecto psíquico, ou seja, privação da capacidade de discernimento.

Por enquanto, nos interessa somente fixar as hipóteses de exclusão da imputabilidade. No próximo tópico vamos continuar nossa exposição tratando da semi-imputabilidade e das conseqüências que advém da inimputabilidade.

Necessário que tenhamos, por ora, a certeza absoluta de que ao inimputável não haverá a aplicação de pena.

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