Banco do Brasil pagará R$ 350 mil por danos materiais a bancária

Bancária que desenvolveu doença profissional (lesão por esforço repetitivo), após vinte e três anos de serviços prestados ao Banco do Brasil, receberá indenização, por danos materiais, no valor de trezentos e cinquenta mil reais. A decisão unânime é da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. O relator do recurso de revista da empregada, ministro Vieira de Mello Filho, reconheceu o ato culposo do Banco e fixou esse valor, referente à pensão vitalícia, por corresponder à importância do trabalho para o qual a empregada ficou inabilitada, nos termos do artigo 950 do Código Civil Brasileiro.

No TST, a discussão foi no sentido de se estabelecer o critério a ser utilizado no cálculo do valor da indenização, já que não havia controvérsia quanto ao dano material sofrido pela bancária. Para o ministro Vieira, a finalidade da pensão mensal prevista no referido artigo é justamente a reparação dos danos materiais decorrentes da perda ou da redução da capacidade laborativa – como na hipótese dos autos.

Assim, na fixação do valor da indenização, o relator considerou o fato de que a empregada preservou vinte por cento da capacidade para o trabalho (em atividades domésticas e condução de veículo, por exemplo), a gravidade do dano sofrido, a média de vida da população brasileira e o princípio da razoabilidade e proporcionalidade em relação às condições financeiras da empresa e da vítima.

A empregada desempenhava funções que implicavam uso constante e repetitivo dos membros superiores, com utilização predominante do computador e em condições de trabalho inadequadas. Exames detectaram que ela sofria de Dort/LER e, por isso, passou a receber auxílio-doença acidentário. Sendo impossível a reabilitação, a trabalhadora foi aposentada por invalidez acidentária.

Por esse motivo, a empregada entrou com ação de indenização por danos morais e materiais para receber cerca de vinte e um salários mínimos mensais, correspondente ao que recebia à época da aposentadoria, com base no artigo 950 do Código Civil, que garante ao empregado, acometido de incapacidade permanente para o trabalho, pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou.

Em decisão de primeiro grau, o Banco do Brasil foi condenado a pagar trinta mil reais de indenização por danos morais e dois milhões, cento e quarenta e cinco mil reais por danos materiais. Mas o Tribunal do Trabalho da 10ª Região (Brasília e Tocantins) modificou a sentença, ao concluir que os parâmetros médios do trabalhador brasileiro são pautados pelo salário mínimo, estabelecendo que o valor da pensão deveria ter como base de cálculo cem por cento do salário mínimo.

No recurso de revista ao TST, a bancária alegou que a redução do valor da indenização (pensão mensal) com base no salário mínimo violava o artigo 950 do Código Civil, porque na ocasião do acidente ela recebia valor muito superior àquele. Reformado o entendimento no TST, as partes ainda podem apresentar recurso à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do tribunal. (RR-280/2007-018-10-00.4)

Por Lourdes Côrtes

Fonte: Juris Way

Processo Eletrônico. Informatização Judicial (Lei nº 11.419 de 2006)


O que é Informatização Judicial ?

É mais fácil começar informando o que NÃO é informatização judicial. Elencamos alguns erros, comuns, adotados:

– sistema push – peticionamento sem certificação digital – digitalização de autos – acesso sem certificação digital – peticionamento eletrônico e posterior impressão

Tratam-se de atos processuais por meios eletrônicos, ou, simplesmente, processos de informática. Em verdade, a informatização judicial do processo está intimamente ligada à idéia de um procedimento por meio eletrônico.

É comum, como recentemente se apresentou, admitir que a página do STF no Youtube é informatização. Além de ser uma espetacularização extremada da Suprema Corte, em nada se aparece como procedimento eletrônico.

Para que haja informatização, é necessário que o procedimento obedeça aos termos da Lei 11.419 de 2006.

É preciso avançar, muito, no Brasil. Mas é certo que muito já se fez.

Admitimos existir uma grande resistência quanto à implantação de meios eletrônicos, seja no sistema judicial, seja no próprio ordenamento controlador da sociedade. Em termos de direito material, podemos conceber uma ordenação da sociedade. Através de comandos legais, o legislador pretende a organização da sociedade, exercida através do poder e muitas vezes impingindo penalidades por seu descumprimento.

Miranda Rosa[1] afirma que a ordem jurídica é filha do poder. O ordenamento jurídico material ainda não se encontra suficientemente dotado de mecanismos de controle desta sociedade da informação tecnológica e a importância do direito processual se apresenta neste novo cenário.

Do controle estatal, passamos à pacificação social, também diante do poder estatal. Por esta razão, apesar da afirmação de Miranda Rosa provocar controvérsias, aderimos à sua idéia e concordamos que o poder se apresenta através do ordenamento jurídico. Não nos parece, contudo, apropriado, discorremos sobre legalidade e legitimidade, diante da regra inserida no art. 5º., II, da Constituição de 1988. Teorias como a da argumentação também não solucionarão os problemas e o direito positivado, próprio de nosso sistema romano-germânico, deverá ser obedecido.

O art. 126 do Código de Processo Civil, por exemplo, nos dá o caminho para a almejada pacificação social. E é diante desta regra que encontramos a solução que o ordenamento jurídico material ainda não consegue ordenar.

Uma análise, ainda que sucinta, da aplicação eletrônica no processo é importante, porque caminhamos para um código processual eletrônico e, como veremos mais adiante, a necessidade da construção de uma nova Teoria Geral do Processo[2]. Breve retrospectiva no Processo Civil A informática não é uma ciência nova, assim como a Internet também não é um meio de comunicação criado na última década do século XX, ao contrário do que pareça, ou mesmo do que possam afirmar. Apesar dos computadores se comunicarem entre si desde a década de 50 do século passado, somente a partir dos anos 90 é que temos sua utilização maciça no Brasil. Antes se adotavam sistemas simples de informática, como a BBS[3], por exemplo, que permitia ligação entre máquinas, mas ainda sequer se podia admitir tratar-se de um protótipo do que hoje conhecemos como a Internet.

Mesmo com a BBS já se podiam acessar conta corrente e consultar processos em determinados Tribunais. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a implantar este tipo de consulta processual. Já havia, assim, indícios de uma informatização judicial no início da década de 90. Uma tímida idéia do que poderia revolucionar uma nova teorização do processo, porque sequer se cogitava de aplicação de meios eletrônicos nos feitos judiciais.

Quanto à BBS, cumpre esclarecer que o sistema data de 1978:

A primeira BBS apareceu em 16 de Fevereiro de 1978, em Chicago, nos Estados Unidos da América, e chamou-se CBBS. Durante os seus anos áureos (entre os fins da década de 1970 e os inícios da década de 1990), muitas BBS existiam como um mero passatempo do sysop, enquanto outras BBS cobravam dinheiro aos seus utilizadores pelo acesso. A popularidade das BBS decresceu muito com a massificação da Internet, sobretudo da World Wide Web, devido aos seguintes motivos, entre outros:

o acesso às BBS implicava custos de comunicação mais elevados do que a Internet ;

as BBS tinham capacidades de conectividade muito reduzidas quando comparadas com as da Internet ;

a WWW é mais fácil de utilizar que as BBS ; e,

os sysop não encontraram um modelo de negócio sustentável para as BBS, contrariamente aos que começavam a investir na Internet .[4]

Com o advento da Lei no. 8.245/91, conhecida como Lei do Inquilinato, temos a primeira previsão de utilização de um meio eletrônico para a prática de ato processual -no caso a citação -, qual seja, o fac-símile. Contudo, por disposição expressa do texto legal, a citação somente será possível dês que prevista contratualmente[5]. Mas não temos conhecimento deste procedimento ter sido adotado. Também se desconhece jurisprudência a respeito.

A década de 90 foi frutífera em termos de reformas processuais, procurando o legislador adaptar-se à previsão de Mauro Cappelletti[6], ou seja, inserindo novos mecanismos no Direito Processual a fim de garantir às partes acesso à justiça, prestigiando a sua terceira onda. Pelo menos este era o objetivo do reformismo no Brasil, a exemplo do que ocorreu na Itália. Na Inglaterra, esta onda veio com a adoção, no ano de 2002, do Código de Processo Civil -uma inovação no direito anglo-saxão, que se baseava nas suas rules. Também Portugal vivenciou esta onda reformista, mas em termos de adoção dos meios eletrônicos a mesma foi infrutífera e o texto legal é letra morta[7].

No ano de 1999 temos a edição da Lei no 9.800, mais conhecida como a Lei do Fax, quase nada acrescentando para a aceleração do Judiciário. Ao contrário, transformou-se em verdadeira chicana processual, a fim de se ganhar mais cinco dias, diante da necessidade de protocolo do original no aludido prazo.

A jurisprudência se mostrou refratária à prática de atos processuais através de e-mail, em especial o Superior Tribunal de Justiça, por não considerá-lo similar ao fac-símile. Diversos recursos deixaram de ser conhecidos por decisões que afirmavam não haver similitude entre ambos. Ocorre, contudo, que tanto o fax quanto o e-mail são formas de transmissão de dados eletrônicos, através de canais de telecomunicações.

Em 2001 temos um contra-senso no Brasil: edita-se a Lei no. 10.259/2001, que implanta os Juizados Especiais Federais e admite a prática de atos processuais por meio eletrônico[8] mas veta-se o parágrafo único a ser inserido no art. 154 do CPC[9]. O veto presidencial tem como enfoque a Medida Provisória 2200-2/2001:

“A superveniente edição da Medida Provisória no 2.200, de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica.”

E afirmamos tratar-se de contra-senso porque a aludida Medida Provisória, reeditada duas vezes e até a presente data não convertida em Lei, foi publicada em junho de 2001 e a Lei 10.259/2001 promulgada em julho do mesmo ano. Se não se exigiu, como se vê no veto, a aplicação da MP para a hipótese do parágrafo 8º. da Lei no. 10.259/2001, assim também não deveria ter se exigido para a concretização do princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 do CPC), mas a prudência no veto conduziu à edição de um novo parágrafo único com a adoção da ICP-Brasil.

Somente cinco anos após o parágrafo único é inserido no art. 154 do CPC, com o advento da Lei no.11.280/2006:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.

Publicada a Lei no. 11.341/2006 em 08 de agosto de 2006 e de vigência imediata, foi inserido o parágrafo único ao art. 541 do CPC, cuja redação é a seguinte:

Art. 541. …………………………………….

…………………………………………………..

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (NR)

A inserção do referido parágrafo não modifica em nada a sistemática dos recursos às Cortes Superiores. O que antes já se fazia, ou seja, a utilização de jurisprudência obtida na Internet a fim de demonstrar a divergência entre julgados de Tribunais distintos, agora passou a ter força normativa.

Com a inserção do parágrafo único ao art. 541, pacifica-se a tortuosa questão de aceitação dos repositórios de jurisprudência dos Tribunais, acessíveis através da Internet. Paulatinamente o processo vem adotando os meios eletrônicos, mas a Lei do Processo Eletrônico, diante do trancamento da pauta do Congresso em virtude das Medidas Provisórias demorou a ser promulgada. E, diante desta demora, muitos Tribunais já se utilizam de dados telemáticos para a transmissão de atos processuais.

Tardia e com alguns defeitos de ordem processual e técnica, será preciso que o aplicador da norma esteja atento à sua intenção, que é a de normatizar o uso dos meios eletrônicos. A jurisprudência e a doutrina que se seguirá deverá acompanhar a idéia originária da AJUFE, que apesar de ter apresentado um anteprojeto frágil, demonstrou-se corajosa em adotar uma postura de vanguarda no ano de 2001.

Em síntese, este é o retrospecto do processo civil em nosso país.

Breve retrospectiva no Processo Penal

No processo penal, a não ser pelo interrogatório on-line, ou à distância, adotado pelo Dr. Luiz Flávio Gomes e alardeado pela imprensa, objeto de repulsa por René Ariel Dotti[10], em seu artigo que afirma tratar-se de uma cerimônia degradante, não temos a prática dos atos processuais por meios eletrônicos, a não ser o envio de peças nos termos da Lei no. 9800/99, que se aplica a todos os processos.

A idéia, contudo, permanece latente! Há correntes a favor e contra a implantação do interrogatório à distância no Processo Penal. A maior corrente, contudo, defende a sua não aplicação. Em novembro de 2004, com resultado do I Congresso Internacional de Direito Eletrônico, iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, firmou-se a Carta de Petrópolis, quando estudiosos do assunto decidiram não apoiar qualquer movimento neste sentido, ou seja, devem prevalecer os Direitos Fundamentais e, dentre eles, a garantia do interrogando estar presencial e fisicamente à frente da autoridade judiciária competente.

Os que defendem a adoção de um interrogatório à distância possuem como argumento a segurança pública e a diminuição de custos, porque o aparato policial para o transporte e todo um esquema de segurança para o deslocamento dos presos é um fardo para o erário. Ocorre, todavia, que não podemos adotar casos extremos para que uma norma seja regulamentada, porque o Direito normatiza o médio. Criminosos de alta periculosidade não são a maioria em nosso sistema e impedir que o réu esteja diante de uma autoridade judiciária, transformando o juiz em um juiz sem rosto, também não nos parece a melhor solução, mas o fato é que na Câmara dos Deputados tramitaram[t1] os Projetos de Lei nos. 1233/99 e 1334/2003, tratando do interrogatório à distância.

A aplicação da informatização judicial no Brasil, em especial quanto ao Processo Penal, deve ser precedida de toda cautela, sob pena de prestigiarmos a violação de Direitos Fundamentais consagrados em nosso sistema. Certo, porém, é admitir que as nossas Cortes não vêm entendendo que o interrogatório on-line fere qualquer princípio constitucional[11].

Porém, não se deve repudiar a idéia de informatização dos meios eletrônicos. A aplicação da Informática Jurídica, aliada aos Direito Eletrônico e Processual[12], também deve ser adotada na esfera penal, notadamente no que se refere aos meios de prova[13]. A idéia de um processo[14] totalmente eletrônico não deve ser repudiada no Processo Penal, mas os atos processuais, à exceção do interrogatório e da citação, podem e devem ser praticados por meio eletrônico, com o respectivo armazenamento em sistema computacional seguro, nos termos da norma ABNT no. 27001/2006, que trata da segurança em termos de tecnologia da informação.

Aliar as novas tecnologias ao direito é de extrema importância neste cenário globalizado, sendo necessária a realização de tratados internacionais para que a prestação jurisdicional seja amplamente efetivada. Assim afirmamos porque a idéia de globalização, com a informática e os meios de comunicação que avançam desproporcionalmente às normas codificadas.

Mas em matéria de provas, a Lei no. 9.296/96[15], mescla matéria de direito material, tipificando o crime de interceptação de dados telemáticos, com matéria de direito processual no que se refere à prova obtida por interceptação telefônica ou telemática.

Relativamente ao interrogatório on-line, o CPP, através da reforma procedida, adotou esta modalidade em seu art. 185[16], parágrafo segundo. Trata-se de medida excepcional, como preconizada no texto legal, mas o certo é que muitos juízes estão se valendo da exceção como regra. Um retrocesso em termos de direitos fundamentais.[t2]

Em recentíssimo acórdão proferido em julgamento de habeas corpus, o Desembargador Geraldo Prado trata dos meios eletrônicos. Apesar de ter sido voto vencido, a inserção da íntegra de seu voto é uma aula sobre a impossibilidade de se autoincriminar, especialmente com meios tecnológicos. Segue a íntegra do acórdão, pela sua academicidade e juridicidade:

HABEAS CORPUS 2009.059.5388

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 36.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

IMPETRANTE: XXXXX

PACIENTE: XXXXX CORRÉUS: XXXXX RELATOR: DESEMBARGADOR CAIRO ÍTALO FRANÇA DAVID

VOTO VENCIDO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de XXXXX, denunciado pela suposta prática dos crimes definidos nos artigos 35 da Lei 11.343/06 e 16 da Lei 10.826/03, na comunidade de Vigário Geral, no período compreendido entre o ano de 2006 e o mês de março de 2007 (fls. 08/11).

De acordo com a inicial, o direito de o paciente não produzir prova contra si está sendo ameaçado pelo deferimento de produção de prova requerida pelo Ministério Público, consistente em perícia videográfica, com o intuito de elaborar laudo biométrico por meio da comparação entre imagens captadas pela Polícia Civil durante a investigação preliminar e a imagem do acusado.

Em que pese o entendimento diverso adotado pela douta maioria, votei vencido para CONCEDER A ORDEM, não para proibir a produção da prova, que se mostra relevante e pertinente ao deslinde da causa, nos termos em que delimitada na denúncia, mas para limitá-la aos direitos constitucionais do réu.

Não há como negar que são persuasivos os fundamentos utilizados pela d. maioria para denegar a ordem, especialmente quando se fala na necessidade de adequação da lei ao desenvolvimento tecnológico, na similaridade da perícia em questão com o reconhecimento pessoal e na incoerência revelada pela exigência de aparelhamento das instituições policiais, com a finalidade de acabar com técnicas truculentas de investigação, em confronto com a tese sustentada pela Defesa.

O próprio entendimento defensivo, a propósito, carrega ligeiro equívoco ao postular que a simples realização da perícia requerida pelo Ministério Público é capaz de ferir os direitos fundamentais do acusado. O reconhecimento do constrangimento ilegal, neste caso, exige algo mais.

Exigir algo mais, contudo, não é sinônimo de estabelecer como requisito da coação ilegal a pretensão de se produzir prova invasiva, a exemplo da colheita de dados genéticos. Se assim entendesse, este Desembargador acompanharia a d. maioria, pois foi nesses termos que se fundamentou o acórdão.

Ao contrário, conforme ensinamento de Maria Elizabeth Queijo, o princípio nemo tenetur se detegere também engloba a produção de provas tidas por não invasivas, tais como o fornecimento de padrões gráficos ou vocais para a realização de perícia comparativa[17].

Não fosse assim, não faria sentido, do ponto de vista jurídico, a positivação do direito ao silêncio, consagrado no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República. A lógica da qual decorre o enquadramento do interrogatório como meio de defesa é justamente a de que, ao declarar, o réu pode vir a se autoincriminar.

Por isso o que se veda, de fato, não é exclusivamente a transformação do corpo do imputado em objeto do qual se possa extrair meio de prova, mas também a objetivação da própria personalidade.

É esse substrato político-jurídico que coloca, ao lado da intangibilidade do corpo, a liberdade do acusado de encontrar uma decisão autônoma sobre se ele quer colaborar ativamente com o esclarecimento dos fatos ou não[18] como critério norteador do princípio nemo tenetur se detegere[19].

O que se proíbe, pois, é o ato compulsório do acusado, que restringe essa liberdade, verdadeira face de sua dignidade como pessoa humana dotada dos direitos inerentes à personalidade, tais como a titularidade de sua própria imagem.

Nessa perspectiva, não é exclusivamente a produção de prova invasiva em desacordo com a vontade do réu que caracteriza o desrespeito ao seu direito fundamental, mas a exigência de que ele assuma determinado comportamento -positivo ou negativo -para permitir a produção de prova, ainda que não invasiva, em seu desfavor.

Assim, se o acusado, no exercício daquela liberdade de escolha, optou por não fornecer dados de sua imagem, ele não pode ser obrigado a assumir esse comportamento -por meio da condução coercitiva, por exemplo -, sob pena de efetiva violação ao direito de não colaborar com a condenação[20] e de não ajudar o Ministério Público a se desincumbir do ônus da prova[21].

Isso não significa, porém, que as autoridades públicas estejam proibidas de, por outros meios que não a coação do réu, obter os dados necessários à elaboração do laudo de comparação biométrica, que realmente se mostra pertinente e relevante à demonstração da autoria do fato a ele imputado.

O processo é público e, por isso, nada impede que, em audiência, por exemplo, a imagem lhe seja extraída por meio de fotografia, desde que, para tanto, ele não seja compelido a fornecê-la.

É o que ensina Maria Elizabeth Queijo[22] e corrobora o Supremo Tribunal Federal, que, em relação ao exame grafotécnico, decidiu desta forma:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.[23]

No mesmo sentido, Aury Lopes Junior[24] defende que a recusa do indiciado em fornecer dados genéticos para a produção de determinada prova não impede que a autoridade policial os colha de outra forma, como a realização de busca e apreensão em sua residência, desde que autorizada judicialmente, ou até mesmo o aproveitamento da saliva do investigado deixada no copo em que ele bebeu água ou no toco de cigarro descartado no cinzeiro.

Trata-se do que o autor chama de prova dispensada, cuja utilização não está vedada e, portanto, não acarreta qualquer nulidade. É o que ocorreu num caso alemão por ele citado, em que, diante da ausência de fornecimento voluntário de dados genéticos, a polícia colheu no lixo, descartado na rua pela investigada, material para a realização do exame pericial.

Portanto, é forçoso reconhecer que, do ponto de vista prático, o acolhimento da tutela pretendida neste writ não teria efeito algum, pois o acusado não está imune à obtenção de seus dados de imagem por meios que não exijam qualquer comportamento seu, quer positivo, quer negativo, até mesmo em local público.

Se estivesse, o próprio vídeo produzido pela Polícia Civil estaria contaminado pela ilicitude. Não é o caso.

Assim, colhida a imagem do acusado sem a contribuição de ato compulsório dele, a prova não poderia ser reputada ilícita e, portanto, o laudo produzido poderia perfeitamente exercer influência sobre o convencimento do juiz e servir de fundamento para a sentença.

Todavia, a falta de razoabilidade da tese defensiva não se confunde com tutela dos direitos fundamentais, que devem ser respeitados em sua integralidade, mesmo que, em determinadas ocasiões, não seja possível evitar que de outras formas o resultado indesejado pelo acusado possa ser obtido.

Pelo exposto, votei vencido no sentido da concessão da ordem, para proibir qualquer exigência de comportamento, positivo ou negativo, do acusado a fim de colaborar com a produção da prova requerida pelo Ministério Público.

Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2009.

GERALDO PRADO

DESEMBARGADOR RELATOR

[1] ROSA, F.A. de Miranda. Poder, sociedade e direito. Zahar, RJ:1982

[2] Admitimos ser de grande importância a afirmação de que as regras da Teoria Geral do Processo devam ser estudadas, porque não nos basta entender uma nova sistemática, desprezando toda uma teoria construída há séculos.

[3] Uma BBS (acrônimo inglês de bulletin board system) é um sistema informático, um software, que permite a ligação (conexão) via telefone a um sistema através do seu computador e interagir com ele, tal como hoje se faz com a Internet. Obtido por meio eletrônico, disponível em . Acesso 11 jun 2006.

[4] Obtido por meio eletrônico, disponível em

. Acesso 11 jun 2006

[5] Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar – se – á o seguinte:

IV – desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação far – se – á mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando – se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile , ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil;

[6] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso á Justiça. Sergio Antonio Fabris Editor. RS:1988

[7] A respeito, ver o artigo Desconexão Digital, do Juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira, in , página da WEB de PEREIRA, Joel Timóteo Ramos.

[8] Art. 8o As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mão própria).

§ 2o Os tribunais poderão organizar serviço de intimação das partes e de recepção de petições por meio eletrônico.

[9] Cf. Lei 10.358/2001. Vide mensagem de veto em .

[10] DOTTI, René Ariel. O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante. In Centro de Documentação do Tribunal de Justiça do Paraná, obtido por meio eletrônico, disponível em . Acesso 14 jun. 2006.

[11] Vide EDcl no HC 31.863/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 316, dentre outros do mesmo viés.

[12] Apresenta-se importante destacar e distinguir a Informática Jurídica do Direito Eletrônico e sua aplicação em cada ramo específico do Direito. Podemos afirmar que a muito o Brasil adota a Informática Jurídica em seus mais diversos seguimentos da administração pública e mesmo no processo. Mas a adoção se restringe à utilização do computador como uma sofisticada máquina de escrever com armazenamento de dados. Desta forma, o que temos é Informática Jurídica. Relativamente ao Direito Eletrônico (ou Direito Informático, ou Direito da Informática -definições ainda não pacificadas), a idéia é a de que o mesmo não figure como um ramo autônomo, mas que haja efetiva aplicação das modernas tecnologias da informação a cada ramo do Direito. Desta forma, temos o Direito atuando nos conflitos oriundos da sociedade da informação.

[13] A Lei no. 9.296/96 prevê o processamento dos feitos em que haja necessidade de quebra de sigilo telemático, devendo correr em segredo de justiça.

[14] Apesar de adotarmos a terminologia processo, entendemos que trata-se de procedimento. Sobre a questão processo -procedimento, analisaremos com mais propriedade a distinção em capítulo próprio.

[15] Vide GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8ed.:São Paulo, RT: 2004.

[16] Lei 11.900 de 2009.

[17] O Direito de Não Produzir Prova Contra Si (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). Saraiva. São Paulo, 2003, p. 251-255.

[18] Suprema Corte Alemã. Decisão BGHSt 40, 71. Apud ROXIN, Claus. Nemo tenetur: La jurisprudência em La encrucijada. In: Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. p. 163-178.

[19] LOPES JR. Aury. Palestra proferida no dia 25/06/2009, na 13.ª Reunião do Fórum de Especialização e Atualização do Direito e do Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

[20] QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. cit., p. 268.

[21] LOPES Jr., Aury. Op. cit.

[22] QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. cit., p. 317.

[23] HC 77135/SP. Primeira Turma. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgamento: 08/09/1998. Grifei.

[24] LOPES Jr., Aury. Op. cit.

Fonte: http://processoeletronico.com.br

Aprovados em concurso público têm nomeação garantida pelo STJ

Em decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegurou a nomeação de candidatos aprovados em concurso público de motorista do Detran do Estado do Pará (Detran/PA). A decisão acolheu o recurso em mandado de segurança e reformou o entendimento do Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) que havia negado o recurso. O Departamento de Trânsito do Estado terá 15 dias para efetivar a nomeação dos candidatos.

A Secretaria de Administração Paraense publicou, em março de 2006, o edital do concurso para provimento, dentre outras vagas, de 115 vagas para motorista do Departamento de Trânsito. À época, não houve prorrogação do prazo de validade do certame que expirou, em junho de 2008, sem que os candidatos aprovados dentro do número de vagas fossem nomeados.

Os aprovados recorreram ao Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) alegando que somente após a Administração não prorrogar o prazo de validade do concurso é que surge o direito de entrar com mandado de segurança. E por terem sido aprovados dentro do número de vagas têm direito à efetivação no cargo. Explicaram que o Governo do Pará chegou a nomear 30 aprovados, sendo que, destes, cinco desistiram e um foi exonerado. Mesmo assim, o TJPA não concedeu a segurança aos aprovados alegando que, em junho de 2008, o direito líquido e certo dos candidatos à nomeação deixou de existir.

Em contrapartida, a Secretaria de Administração do Estado e o Detran sustentaram que os aprovados no concurso, ainda que no número de vagas, possuem apenas mera expectativa de direito à posse. E explicou que o concurso realizado superdimensionou as reais necessidades do Detran e que, se nomeá-los, ocorreria o absurdo de a entidade possuir mais motoristas que a frota de veículos existente.

Inconformados, os candidatos ingressaram com recurso ordinário em mandado de segurança no STJ para que pudesse ser garantido o direito à nomeação. A ministra relatora, Laurita Vaz, explicou em seu voto que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não se caracteriza falta de interesse a ação impetrada quando já expirado o prazo de validade do concurso. Explicou que a Administração publicou o edital para o provimento de 115 vagas e os concorrentes estavam cientes que as disputariam. Assim, os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivos à nomeação para os cargos que concorreram. A ministra entendeu que existe o direito líquido e certo à posse. Também determinou que os candidatos fossem nomeados no prazo de 15 dias. O voto foi seguido pelos demais ministros da Quinta Turma.

NOTAS DA REDAÇAO

A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (…) (grifos nossos)

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Com base nos dispositivos retro, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto mais uma está na pauta do STJ, a discussão sobre o fato do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois já foi pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Contudo, se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito subjetivo à nomeação.

Neste sentido, vejamos as decisões proferidas pela Corte Superior:

Ementa: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇAO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS REVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇAO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (Processo: RMS 20718 / SP – Relator(a): Ministro PAULO MEDINA (1121) – Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA – Data do Julgamento: 04/12/2007)

DECISAO: Trata-se de recurso especial interposto por CELSO LUIZ ARAGAO CUNHA E OUTROS, com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra v. do e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região calcado no entendimento de que a Administração Pública não tem o dever de nomear candidatos aprovados em concurso público, ainda que aprovados dentro do número de vagas. Nas razões do especial, alegam violação violação aos arts. 10 da Lei n. 8.112/90 e 1º do Decreto n. 1.285/94. Sustentam, em síntese, que o fato de terem sido aprovados dentro do número de vagas no concurso público para o cargo de Fiscal do Trabalho asseguraria o direito à nomeação. Sobre o tema, menciona existência de divergência jurisprudencial. Contra-razões às fls. 303/306. Admitido o recurso na origem, os autos foram remetidos a esta c. Corte. É o relatório. Decido. Pacificou-se na c. Terceira Seção deste e. Tribunal o entendimento segundo o qual “Os aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos possuem, apenas, expectativa de direito ao provimento no cargo, quando nao classificados dentro do número de vagas previstas em edital. ” (MS 11992/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 02/04/2007). (Processo: REsp 918687 – Relator(a): Ministro FELIX FISCHER – Data da Publicação: 06/02/2009)

Ementa: Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público – v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480) (grifos nossos)

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, até setembro de 2008, tinha o entendimento majoritário de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de direito. Vejamos a linha de raciocínio do STF na ADI 2931, a seguir:

EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇAO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇAO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, 1º, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI 2931/RJ – Rio de Janeiro – Relator: Min. CARLOS BRITTO – Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

Alguns doutrinadores continuam entendendo que há expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.

Contudo, o STF e o STJ, conforme caso em análise, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital.

Por fim, de acordo com a decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e quando houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao edital.

Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa

DECISAO (Fonte: http://www.stj.jus.br)

Fonte: LFG

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Inclusão de parceiro homossexual em plano de saúde

Juíza deu 60 dias para que Omint adeque os contratos e determinou que ANS fiscalize o plano de saúde

A Justiça Federal de São Paulo concedeu liminar em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal e determinou que, no prazo máximo de 60 dias, o plano de saúde Omnit Serviços de Saúde Ltda inclua companheiros (as) homossexuais como dependentes do titular nos planos de saúde por ela comercializados.

A decisão determina que devem ser observados os mesmos requisitos para admissão, como dependentes, de companheiro ou companheira, desde que se comprove a união estável com o titular do plano.

Na decisão liminar, a juíza Ritinha Stevenson, da 20ª Vara Federal de São Paulo, determinou também que a Agência Nacional de Saúde (ANS) fiscalize o plano Omint para que a liminar seja cumprida no prazo estipulado.

Em sua decisão, a magistrada ressalta que as disposições legais e constitucionais que protegem a união estável entre homem e mulher aplicam-se, por analogia, à união estável homossexual, uma vez que se constata a lacuna na lei.

A decisão também faz referências à jurisprudência dos tribunais, que vêm consagrando o direito de companheiros homossexuais que tenham vivido em união estável a receber pensão no caso de falecimento de um deles. A liminar foi proferida no último dia 18 de dezembro e o MPF tomou ciência do fato após o recesso forense, em janeiro.

A ação – O Ministério Público Federal em São Paulo protocolou, em 16 de novembro, ação civil pública, com pedido de liminar, para que o plano de saúde Omint incluísse companheiros homossexuais como dependentes do titular nos planos de saúde. A Omint alegava que não incluía o companheiro do mesmo sexo como beneficiário dependente do titular do plano por “falta de previsão legal”.

O procurador regional dos Direitos do Cidadão Jefferson Aparecido Dias, autor da ação, entende que, com essa atitude, a empresa fere princípios norteadores da Constituição Federal, que consagram a dignidade da pessoa humana, a liberdade (de opção sexual), a proteção à saúde e a exclusão de quaisquer formas de discriminação.

De acordo com o procurador, além da Constituição, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, dos quais o Brasil é signatário e foram incorporados no ordenamento jurídico brasileiro, vedam a discriminação sexual.

“O direito à orientação sexual deve ser considerado como essencial à pessoa humana, como direito da personalidade, inserido dentro dos direitos humanos, sendo inalienável, indisponível, imprescindível e intransmissível, cuja proteção é indispensável para resguardar a dignidade da pessoa humana”, ressaltou Dias.

“A união homoafetiva é uma realidade social e é dever do Estado garantir o direito fundamental à escolha sexual, mediante a garantia do tratamento isonômico aos casais homossexuais. Neste sentido, a Omint deve permitir a inclusão dos companheiros(as) homossexuais como dependentes do titular de planos de saúde”, destacou o procurador.

Dias ressaltou que é o Poder Judiciário que vem sendo exigido para garantir que os homossexuais não sejam discriminados, assim como prevê a Constituição Brasileira e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

A Procuradoria Geral da República, por exemplo, ingressou com uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) junto ao Supremo Tribunal Federal, em 2 de julho de 2009, transformada em ação direta de inconstitucionalidade, para que seja reconhecida nacionalmente a união entre pessoas do mesmo sexo e que sejam dados a elas os mesmos direitos e deveres dos companheiros em uniões estáveis.

Além disso, uma ação do MPF, que pedia admissão dos companheiros homossexuais para fins previdenciários, resultou em uma instrução normativa, editada pelo INSS, que garantiu ao companheiro ou companheira homossexual, quando comprovada a relação, auxílio-reclusão e pensão por morte.

Ação civil pública nº 2009.61.00.024482-3

Fonte: MPF

Sufrágio 2010 – GUIA PRÁTICO (!)

1. Democracia: É um regime que oferece ao eleitor liberdade ampla e irrestrita para exercitar a sua capacidade de fazer besteiras por conta própria.

2. Eleição: É uma loteria sem prêmio em que o eleitor é condenado a optar entre o lamentável e o muito pior.

3. Voto: É um equívoco que se renova de quatro em quatro anos.

4. Candidato: É um pretensioso que faz merchandising do próprio umbigo.

5. Campanha eleitoral: É o período em que um grupo de loucos invade a sua TV para informar que dispõe de credenciais para administrar o hospício.

6. Alianças partidárias: São conchavos que unem agremiações formadas de dois tipos de políticos: os culpados inocentes e os inocentes culpados.

7. PT: É um partido que deixou a ideologia para cair na vida.

8. PSDB: é a mesma esculhambação, só que com doutorado na USP.

9. PMDB: é uma organização partidária com fins lucrativos, 100% feita de déficit público.

10. DEM: É a ex-Arena, o ex-PDS e o ex-PFL que, de nome novo, converteu-se num projeto político que saiu pelo ladrão.

Por Nelson Jr./TSE

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