Liberdade de Imprensa

  ANTES DE MAIS NADA, SAIBA QUE, NO DIREITO BRASILEIRO, NÃO EXISTEM DIREITOS ABSOLUTOS, LOGO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM LIBERDADE DE EXPRESSÃO PARA DENEGRIR, DIFAMAR, CONSTRANGER PESSOAS, CONVICÇÕES, RELIGIÕES, PERSONALIDADES, ETC. (o caso PORTA DOS FUNDOS e o Filme difamatório sobre JESUS CRISTO é uma escrotice do STF)

RESUMO

A presente obra mostra a trajetória da imprensa desde o seu surgimento no país, passando por inúmeras medidas que suprimiram seu direito-dever de informar, até o reconhecimento de sua indispensável liberdade para a consagração da Democracia. O que se observa, ao fim do trabalho, é que tal liberdade de informação jamais pode ser limitada pela censura e sim por outro direito igualmente indispensável, qual seja, o direito à inviolabilidade da vida privada. Contudo, verifica-se que um não pode de sobremaneira prevalecer ao outro, o que tem o aplicador da norma a fazer é buscar o equilíbrio entre essas duas garantias.

Palavras- Chave: 

 

 

Liberdade, Imprensa, Censura, Democracia.  

SUMÁRIO 

 

 

 


1. INTRODUÇÃO :1. INTRODUÇÃO . 2. O SURGIMENTO DA IMPRENSA NO BRASIL E SUA TRAJETÓRIA . 2.1 A IMPRENSA NA CONSTITUIÇÃO DE 1824. 2.2 A IMPRENSA NA PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – 1891. 2.3 A IMPRENSA NA ERA VARGAS. 2.3.1 A lei de segurança nacional – 1935. 2.3.2 A Constituição de 1937 – Suprimida a liberdade de informação. 2.3.3 O fim do estado novo e a liberdade de informação na Constituição de 46. 3. A IMPRENSA E A DITADURA MILITAR. 3.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1967 E A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. 4. A LEI DE IMPRENSA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 5. A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO NA CARTA MAGNA DE 1988. 6. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO VERSUS A INVIOLABILIDADE. DA VIDA PRIVADA. 7. CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÀFICAS

A liberdade de informar da imprensa é tema de suma importância contemporânea, tendo em vista o assustador crescimento de ações contra as empresas que controlam periódicos que tem o cunho príncipe de informar. Ocorre que a liberdade de informar e a inviolabilidade da honra, da imagem e da vida privada do cidadão devem andar juntas, uma não podendo oprimir a outra, por serem ambas preceitos garantidos na Carta Magna vigente.

Para que se compreenda a relevância da liberdade de informação para a Democracia, optamos por fazer um deslinde histórico de toda a sua trajetória no ordenamento jurídico constitucional brasileiro.

Iniciamos o trabalho mostrando o seu surgimento no país. Verificamos que, desde a primeira Carta imperial, o tema já ganhava relevância e o constituinte já positivava, na Lei Maior, a sua liberdade sem previsão de censura, bem como, a sua limitação no direito de informar. Ainda ao tratar da Carta de 1824, trouxemos esclarecimentos a respeito da promulgação e outorga das Constituições, recorrendo-nos à melhor doutrina para um melhor entendimento.

A imprensa também foi tema de suma importância na primeira Constituição da Republica, promulgada em 1891. Por apego ao Direito Constitucional, mais uma vez não nos prendemos somente ao tema da obra, mas pedimos licença para explicar, através de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, a importância do preâmbulo constitucional.

Ao dedicarmos um capítulo à imprensa na Era Vargas, também não nos detivemos somente às cláusulas que regulam a liberdade de informação, mas trouxemos, por entender de suma importância, todo o histórico de disputas políticas que assolaram o país.

Não foi diferente ao falarmos da imprensa no período da ditadura militar, quando, pela primeira vez, era suprimida a liberdade de informação e outras garantias fundamentais. Não deixamos também de mencionar os Atos Institucionais que findaram, naquele período, a Democracia no Brasil.

A lei de imprensa, inserida em nosso ordenamento jurídico nos anos de ditadura, não foi deixada de lado. Mesmo não se tratando de uma norma constitucional, a lei, por ser especial, ganhou capitulo próprio e todos os seus dispositivos que ainda possam ter aplicabilidade foram comentados, juntamente com a comunicação social inscrita em nossa Carta Democrática de 1988.

Como não podíamos deixar de salientar, a liberdade de informação, na Constituição da Republica Federativa do Brasil, foi exaustivamente abordada em capitulo único, onde mostramos também, a relevância de outra garantia fundamental, qual seja, a da inviolabilidade da vida privada.

Por derradeiro, concluímos a obra traçando os limites que uma garantia impõe a outra, e aprendendo que o aplicador do direito deve buscar o equilíbrio de ambas para que a Constituição não hierarquize suas próprias normas.


2. O SURGIMENTO DA IMPRENSA NO BRASIL E SUA TRAJETÓRIA A imprensa surge no Brasil no ano de 1808, quando passou a circular no dia 1° de junho, o “Correio Braziliense”, periódico editado em Londres por Hipólito José da Costa Pereira Furtado de Mendonça, o verdadeiro idealizador das informações impressas no Brasil colônia. Contudo, até 1999 o dia da imprensa era comemorado 10 de Setembro, em referência ao jornal “Gazeta do Rio de Janeiro”, que passou a circular no mesmo ano com a chegada da família real portuguesa ao país junto com toda a sua corte. Tal fato se deu pelo conturbado momento em que vivia a Europa, as tropas de Napoleão Bonaparte se apoderavam de toda Península Ibérica. O Rei D. João VI aporta na Bahia e assina a Carta Régia, que abre os portos brasileiros às nações amigas e cria o jornal oficial da corte.  

Até aquele momento, era terminantemente proibida a impressão e circulação de jornais ou livros na colônia Brasil. O “Correio Braziliense” entrava clandestinamente nos porões dos navios negreiros e de mercadorias. A preocupação da corte com a informação era a de evitar a propagação de ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, princípios que fervilhavam na Europa e enchiam os olhos de Hipólito.

Com o surgimento quase que ao mesmo tempo dos dois periódicos, travava-se uma luta paralela pela informação, e desde então verifica-se a importância do meio de comunicação na opinião publica, mesmo em se tratando de uma colônia de Portugal.

Os dois jornais tinham posições completamente opostas. Enquanto Hipólito fugia da inquisição e pregava ideias de independência, a Gazeta, dirigida por Frei Tibúrcio José da Costa, funcionava como diário oficial da corte. Observa-se que desde sempre, a imprensa também tem um papel de ferramenta estatal, utilizada para a manutenção do poder. Abre-se espaço para citar como exemplos dessa opressão informativa a finda URSS e outros países socialistas do leste europeu.

A imprensa no Brasil já nasce cerceada no que conhecemos hoje como o direito–dever de informar. A censura irá marcá-la em vários períodos históricos, incluindo pela Lei da mordaça, marcando período sombrio da história do país.

Em breve síntese histórica, ressalta-se que a imprensa brasileira passou muito tempo por períodos de repressão e censura, desde os primeiros generais da República, passando pela Era Vargas com o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP) até a ditadura militar, que praticamente suprimiu os meios de comunicação aqui existentes.

2.1 A IMPRENSA NA CONSTITUIÇÃO DE 1824

Dispensados entendimentos constitucionais que nos levariam a estender essa obra a uma introdução ao Direito Constitucional aplicado, utilizaremos o ensinamento do mestre Alexandre de Moraes porque necessário esclarecer a diferença entre Carta promulgada e outorgada; vejamos:

“São promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, e 1988) e constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967, e EC n° 1/1969)”.(2005, pg 2.).

Percebe-se que a constituição do Império de 1824 foi outorgada, logo, sem a participação popular. Não existiu uma assembleia constituinte escolhida pelo povo. O sistema imperial adotado por Portugal não permitia “devaneios” democráticos. Entretanto, a liberdade de informação e o trabalho da imprensa não foram suprimidos pelo legislador constituinte.

“No Titulo 8° da Carta Magna do Império, que tratava das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros; a norma se expressava; Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar”.

Desde já, tem-se que a liberdade de informar da imprensa não era absoluta. Estava delimitada pela parte final do inciso que dispunha do tipo constitucional. Inegável que já se tratava de um direito garantido pela Carta Magna que vigia. Fazendo uma interpretação literal da lei, todos podiam comunicar seus pensamentos por palavras, escritos e publicá-los na imprensa, sem dependência de censura, desde que responsabilizados pelos abusos que cometessem. Tal como hoje, esse direito não pode sobrepesar sobre nenhum outro, pois sabemos que normas constitucionais não têm hierarquia entre elas, são normas que norteiam a sociedade, mas isso é tema para o transcorrer da obra. Por enquanto, relevante é perceber que há mais de cem anos a censura já era abominável, por ser demais severa com o direito de informar inerente não só ao profissional como a qualquer cidadão que assim desejar. Infelizmente, não foi assim em todo o período histórico de nosso país, como veremos adiante.

2.2 A IMPRENSA NA PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA – 1891

Proclamada a República, o sentimento de liberdade aflorava na população brasileira da época. O império não mais traçava os passos do país. Fazia-se necessária, desde já, uma constituição que atendesse aos anseios do povo, que fosse promulgada pelo poder que dele emanava e que, como o significado da palavra republica (rés – coisa, publica – povo) insinua, o bem publico pertencesse de fato ao povo. Pela primeira vez o país seria governado por um presidente eleito através de eleições diretas. Este já era um passo considerável para a consolidação da Democracia no Brasil.

O preâmbulo constitucional de 1891 já traduzia o sentimento de liberdade e democracia que se espalhava pelo país. O STF afirma ausência de força normativa (ADIN n° 2.076/AC, Informativo n° 227), porém, no voto do Ilustríssimo Ministro relator Carlos Velloso, o preâmbulo constitucional não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como “elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem”.

Para um correto entendimento de sua importância, recorre-se mais uma vez aos suplementos do mestre Alexandre de Moraes;

“O preâmbulo de uma constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado”.(2005, pg 15).

Assim, documentou-se a ruptura do Império e o surgimento jurídico de um Estado democrático de Direito. Vejamos o texto do preâmbulo constitucional de 1891:

“Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em congresso constituinte, para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte: CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL”.

Destarte, estava promulgada a primeira Constituição da República, e a liberdade do pensamento e informação da imprensa não foram ignorados pelo constituinte, uma vez que indispensável à Democracia instituída juridicamente com a Carta que começava a viger.

No Título VI, concernente aos Cidadãos Brasileiros, a Seção II que tratava da Declaração de Direitos; dispunha em seu parágrafo 12° que “Em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato”.

Interpreta-se assim que a liberdade da imprensa, já consagrada no texto constitucional do Império, obviamente foi mantida nos clamores democráticos da Republica. O texto foi praticamente repetido, porém, o anonimato era expressamente vedado. Nota-se, como já era de se notar desde a Constituição de 1824, que se à época o ordenamento jurídico brasileiro não conhecia o que hoje se denomina de responsabilidade civil e a consequente reparação do dano infligido a quem se sentiu ferido em sua honra e imagem, já se falava em responsabilidade, pois os abusos que extravasassem o que a lei determinasse seriam punidos. Mais uma vez, tomou-se cuidado com a censura, por ser incompatível com um sistema democrático, tal qual aquele constituído com a proclamação da Republica. Ao final, a norma veda o anonimato. Parece uma medida precavida, o Brasil tornava-se enfim um país democrata e permitir que notícias fossem veiculadas sem que soubessem a sua autoria, poderia acarretar balbúrdia e desordem. A vedação ao anonimato se repetiu em todas as Constituições Federais, e na promulgada em 1988, a que hoje continua a viger, foi repetido no inciso IV, art. 5°, no capítulo inerente aos direitos individuais e coletivos. Para elucidar a sua importância, trazemos à cola o voto do Ilustríssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello;

“É inquestionável, Senhor Presidente, que a delação anônima, notadamente quando veicular a imputação de supostas práticas delituosas, pode fazer instaurar situações de tensão dialética entre valores essenciais – igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional – , dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de colisão de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idêntica estatura jurídica, a reclamar solução que, tal seja o contexto que se delineie, torne possível conferir primazia a uma das prerrogativas básicas em relação de antagonismo com determinado interesse fundado em cláusula inscrita na própria Constituição. Com efeito, há, de um lado, a norma constitucional, que, ao vedar o anonimato (CF, art. 5°, IV), objetiva fazer preservar, no processo de livre expressão do pensamento, a incolumidade dos direitos da personalidade (como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade), buscando inibir, desse modo, delações de origem anônima e de conteúdo abusivo. E existem, de outro, certos postulados básicos, igualmente consagrados no texto da Constituição, vocacionados a conferir real efetividade à exigência de que os comportamentos individuais, registrados no âmbito da coletividade, ajustem-se à lei e mostrem-se compatíveis com padrões ético-juridicos decorrentes do próprio sistema de valores que a nossa Lei Fundamental consagra. Entendo que a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de se resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina.”(inq. 1.957, STF. CF -12.09.2005. http://www.stf.gov.br).

Por fim, a vedação ao anonimato é vital para a harmonia de princípios garantidores em nossa Lei Maior, quais sejam, o direito ao pensamento e o direito à personalidade.

2.3 A IMPRENSA NA ERA VARGAS

A Fundação Getulio Vargas de ensino busca um desenvolvimento no conhecimento na área das Ciências Sociais, hoje, além dos cursos que oferece desde o ensino médio até o mestrado, desenvolve um admirável trabalho de pesquisa e informação da história de nosso país. A Fundação, que leva o nome do governante que mais tempo dirigiu o Brasil, é a fonte mais idônea para linear a árdua trajetória da imprensa durante toda a sua era, a saber;

“Praticamente durante todo o seu primeiro governo, de 1930 a 1945, o presidente Getúlio Vargas manteve uma relação conflituosa com a imprensa. O controle sobre ela exercido pelo DIP durante o Estado Novo pode ter contornado problemas, mas certamente não os eliminou. Foi com a ajuda da imprensa que em 1945, o regime começou a cair.

Logo de início, os jornais de maior circulação do Rio de Janeiro e São Paulo apoiaram a Aliança Liberal e a Revolução de 1930. Entretanto, instalado o regime revolucionário, a situação começou a mudar. Em fevereiro de 1932, numa época em que o Brasil podia ser chamado de o país dos “tenentes”, ocorreu o empastelamento do Diário Carioca, jornal que apoiara com entusiasmo os revolucionários de 1930, mas se mostrou desiludido logo nos primeiros meses do Governo Provisório, passando a defender a constitucionalização do país. A destruição do jornal por elementos ligados ao Clube Três de Outubro desencadeou uma crise entre os revolucionários. Maurício Cardoso, então ministro da Justiça, exigiu a apuração das responsabilidades, mas Vargas mostrou-se reticente. Diante disso, Maurício Cardoso, juntamente com outros políticos gaúchos, afastou-se do governo”. (www.cpdoc.fgv.br).

A renúncia de Vargas para apurar o ocorrido no “Diário Carioca” mostrava a sua conflituosa relação com a imprensa. Em sequência cronológica, a História nos mostra que de Novembro de 1933 a Julho de 1934, o país viveu sob a égide da Assembleia Nacional Constituinte encarregada de elaborar uma nova Carta Federal a fim de substituir a já ultrapassada Constituição de 1891. A fonte acima utilizada nos dá exato contorno dessa etapa;

“Foram meses de intensa articulação e disputa política entre o governo e os grupos que compunham a Constituinte. Para o primeiro, a futura ordenação jurídica do país deveria incorporar o conjunto de mudanças que vinham sendo promovidas nos campos social, político e econômico. Essas posições também eram defendidas por lideranças tenentistas eleitas para a Constituinte. Para a Igreja Católica, o momento era de afirmação e de maior intervenção na vida política do país. Já para os grupos oligárquicos, a nova Constituição deveria assegurar aos estados um papel de relevo. O maior desafio dos constituintes foi tentar encontrar caminhos capazes de atender a essa gama variada de projetos e interesses”. (www. cpdoc.fgv.br)

Antes da Assembleia Constituinte, em 1932, foi instituído o Código Eleitoral Brasileiro, o voto passou a ser secreto e a mulher adquiriu o direito de votar. Foi criada a Justiça Eleitoral, cuja competência era supervisionar a eleição política. O Diploma previa ainda a criação de uma bancada classista composta por representantes de funcionários públicos, empregados e empregadores, eleitos por delegados sindicais. Neste diapasão, após meses de impasse e brigas políticas, finalmente no dia 16 de julho de 1934 foi promulgada a nova Carta da República, com o seguinte preâmbulo;

“Nós, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL”.

Tal como nas constituições anteriores, a que acabara de ser promulgada também não se silenciou em razão da liberdade de informação da imprensa, e a positivou no Capitulo II; DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, e no número 9 do Artigo 113, o texto assim se expressava:

“Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social”.

O texto se repete, mas dessa vez não na íntegra. A livre manifestação do pensamento, sem depender de censura, era repetida e festejava a Democracia que cada vez mais era podada no país. A censura já não era abolida absolutamente pela lei, que fazia a ressalva com relação a espetáculos e diversões públicas. Pela primeira vez é instituído o direito de resposta.

No que pesem as novidades trazidas pelo texto constitucional, sendo a principal delas a possibilidade de censura nos casos citados, a Constituição de 1934 trazia consigo uma forma democrática de delimitar os eventuais abusos cometidos pela imprensa. Ainda hoje, a doutrina considera o direito de resposta um instrumento moderno presente em diversos ordenamentos jurídico-constitucionais, e no voto do iminente Ministro Relator do STF Aliomar Baleeiro “visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana”. (STF – R.Extr. n° 64.333/PR – Diário da Justiça.)

O mestre Rafael Bielsa ensina que:

“Existem fatos que mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, além também de vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, por meio do exercício chamado direito de resposta ou de réplica” (Bielsa, Rafael. Compendio de derecho público, Buenos Aires: Depalma, 1952. p. 150)”.

Na Carta hoje vigente, ou seja, a Constituição promulgada em 1988, o exercício do direito de resposta deve passar pelo crivo do poder judiciário, estabelece que o desagravo terá o mesmo destaque ou duração que a noticia que gerou a relação conflituosa, sob total responsabilidade do veículo de comunicação, e não daquele que proferiu as ofensas. Comparando ao texto de 1934, parece claro que a intenção daquele legislador foi tão somente copiada pelo constituinte do texto atual, já que o direito de resposta foi inserido em nosso ordenamento constitucional como um instrumento de Democracia e limitação do direito de informar da imprensa.

Outra comparação a ser feita do texto em comento com a Carta atual é com relação a já discutida censura. Hoje, não há que se falar em censura de natureza política, ideológica e artística, porém, é incontroverso na jurisprudência federal que a lei ordinária pode regulamentar a faixa etária das diversões e espetáculos, bem como definir os locais e horários que lhes sejam inadequados. Destarte, fazendo uma interpretação literal das duas normas supras, parece mais uma vez que o constituinte atual apenas aplicou o espírito da lei positivada no ordenamento constitucional de 1934. Em rápida análise histórica, já foi mostrado que apesar dos embates políticos da Era Vargas, esta primeira Constituição promulgada em seu governo ainda era pautada pelos ideais democráticos do país à época, tal qual os de 1988.

2.3.1 – A lei de segurança nacional – 1935

Os anos de incerteza perduravam, e no dia 4 de Abril de 1935 o frágil sistema democrático do país sofreu um duro golpe quando promulgada a lei de segurança nacional, que definia crimes contra a ordem política e social. Antes de ser aprovada foi objeto de acirrados debates, encorpando a crescente radicalização política da época. Nos anos que se seguiram a LSN foi cada vez mais aperfeiçoada pelo governo Vargas, tornando-se cada vez mais rigorosa e detalhada. Em 1936 sua aplicação ganhou força com a criação do Tribunal de Segurança Nacional. Apenas para relato histórico, mesmo com a queda do Estado Novo, em 1945, a Lei de Segurança Nacional foi mantida nas Constituições que se sucederam. Nos conta ainda a História, que no regime militar (1964 – 1985) o princípio de segurança nacional ganharia importância com a formulação, pela Escola Superior de Guerra, da doutrina de segurança nacional. Entidades democráticas da sociedade brasileira, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sempre se opuseram à sua vigência, denunciando-a como um instrumento limitador das garantias e direitos individuais.

2.3.2 – A Constituição de 1937 – Suprimida a liberdade de informação

Neste diapasão e no auge da radicalização política de sua era, o presidente Getúlio Vargas outorgou a Constituição de 1937 aos dez dias do mês de Novembro, no mesmo dia em que por um golpe de Estado era implantada no país a ditadura do Estado Novo. Como já foi demonstrado, a outorga de uma carta federal é estabelecida e elaborada sem a participação popular, através da imposição do poder que vige. Assim, a Democracia finda no país e a ditadura fascista imposta pelo texto constitucional rompe com a tradição liberal das Constituições anteriores. Mais uma vez recorremos à Fundação Getulio Vargas (FGV) para nos dar contorno exato do que representou a carta em comento, vejamos:

“Sua principal característica era a enorme concentração de poderes nas mãos do chefe do Executivo. Do ponto de vista político-administrativo, seu conteúdo era fortemente centralizador, ficando a cargo do presidente da República a nomeação das autoridades estaduais, os interventores. Aos interventores, por seu turno, cabia nomear as autoridades municipais” (www.cpdoc.fgv.br/historia).

Com a outorga do texto de 1937, Vargas se mostrava cada vez mais inclinado a ideais fascistas e indiferente ao regime democrático tão sonhado pelo povo brasileiro. Que nos conte mais uma vez os ensinamentos trazidos pela Fundação Getulio Vargas (FGV);

“Ganhava destaque também o estímulo à organização sindical em moldes corporativos, uma das influências mais evidentes dos regimes fascistas então em vigor. Nesse mesmo sentido, o Parlamento e os partidos políticos, considerados produtos espúrios da democracia liberal, eram descartados. A Constituição previa a convocação de uma câmara corporativa com poderes legislativos, o que no entanto jamais aconteceu. A própria vigência da Constituição, segundo o seu artigo 187, dependeria da realização de um plebiscito que a referendasse, o que também jamais foi feito”. (www.cpdoc.fgv.br/historia)

A Carta Magna, que acabara de ser outorgada, foi o estopim para a conflituosa relação da imprensa com o governo. De fato, não era para menos, uma vez que, a Constituição de 1937 trazia em absoluto a odiosa censura aos veículos de comunicação. A liberdade de informação foi suprimida, todos os meios de comunicação e de expressão, como teatro, cinema, rádios ou jornais foram submetidos à censura prévia. E mais, foi atribuído à imprensa o caráter de serviço de utilidade pública, o que obrigava todos os jornais a publicar comunicados do governo. O não cumprimento dessa exigência levava à prisão o diretor do jornal.

Para uma melhor compreensão, vejamos o preâmbulo da Constituição de 1937:

 

 

 

O maior preâmbulo constitucional que o país já se deparou, um texto um tanto demagógico e repressivo, desta maneira se outorgou a ditadura do Estado Novo e tentou se justificar os abusos cometidos por um sistema político que ignorava os princípios democráticos modernos. E foi nesse esteio que a imprensa se viu cerceada em seu direito sublime de informar, de levar a realidade ao conhecimento de cada cidadão, de cada pessoa que se socorre na informação, pois é nela que os homens evoluem, que os homens constroem e se conhecem, por ser de suma importância ao convívio social. Inobstante seu papel relevante, portanto, necessariamente livre, a censura era de vez instituída no país:

“Dos Direitos e Garantias Individuais: 15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei; A lei pode prescrever: a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação; A imprensa reger-se à por lei especial, de acordo com os seguintes princípios: a) a imprensa exerce uma função de caráter público; b) nenhum jornal pode recusar a inserção de comunicados do Governo, nas dimensões taxadas em lei; c) é assegurado a todo cidadão o direito de fazer inserir gratuitamente nos jornais que o informarem ou injuriarem, resposta, defesa ou retificação; d) é proibido o anonimato; e) a responsabilidade se tornará efetiva por pena de prisão contra o diretor responsável e pena pecuniária aplicada à empresa”.

No que dizia respeito à imprensa, o texto trazia ainda mais duas alíneas que não trazem relevância ao estudo. Uma determinava que somente brasileiros natos poderiam ser proprietários de empresas jornalísticas e a outra versava sobre a garantia que as maquinas e outros objetos tipográficos constituíam ao pagamento da multa, reparação ou indenização, e nas despesas com processo nas condenações pronunciadas com delito de imprensa, e caução. No mais, tem-se a positivação da censura no texto constitucional quando o legislador possibilita à lei prescrever entre outros, a censura prévia da imprensa e lhe atribui caráter de serviço de utilidade pública, obrigando aos jornais publicarem comunicados do governo e de acordo com a norma, nenhum jornal poderia se a recusar a tal. As sanções pela desobediência ao preceito constitucional iam muito além da esfera cível, o não cumprimento levava à prisão o diretor do jornal. O DIP (Departamento de Informação e Propaganda) criado por decreto presidencial logo depois de outorgada a Constituição, ficou encarregado de tomar essas medidas e outras que se seguiram; como o registro dos jornais e jornalistas no próprio DIP. Mais um golpe a ferir de morte a liberdade de informação da imprensa e a manutenção de sua atividade para a garantia da Democracia. Conta-nos em “A Era Vargas – 1° tempo – dos anos 20 a 1945”, cd – rom lançado em 1997 pela FGV que se o DIP foi o primeiro passo para suprimir de vez os jornais aqui existentes, o pior ainda estava por vir. Vejamos;

“Em 1940 o cerco se fechou com o decreto que exigia o registro anual no DIP para a importação de papel de imprensa. Nesse período dezenas de jornais deixaram de circular e centenas não conseguiram registro. Um dos jornais mais atingidos foi O Estado de S. Paulo, mantido fechado ou sob intervenção enquanto seu proprietário, Júlio de Mesquita Filho, partia para o exílio”. (ob. cit).

O direito de resposta que fora inserido em nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1934, ainda um resquício de Democracia, foi mantido ao assegurar a todo o cidadão o direito de fazer inserir gratuitamente nos jornais que o informarem ou injuriarem, resposta, defesa ou retificação. Contudo, nos parece um tanto contraditória a lei com o que de fato acontecia na prática, se tudo que era informação deveria passar pela censura prévia, o direito à livre informação estava suprimido, logo não haveria resposta ao que não era noticiado. Porém, há de se fazer um adendo, a imprensa informava o que o governo permitia, mas talvez ao violar um direito individual que não despertasse o interesse do governo, era permitido o desagravo, tal como dispõe a Magna Carta atual e a lei de imprensa que hoje vigora no país. Ainda era vedado o anonimato. No que tange à responsabilidade, efetivava-se através de prisão ao diretor do jornal que não cumprisse as determinações impostas pela lei e previa pena pecuniária à sua empresa. O país vivia de fato uma ditadura.

Por derradeiro, fácil é compreender que a derrocada do regime tenha-se iniciado através da imprensa. Em 1945 todos os jornais acordaram estampar em suas páginas notícia que tivesse sido censurada pelo DIP, a seguir, uma entrevista antiditatorial ao “Correio da Manhã” dada por José Américo de Almeida; antigo aliado de Getúlio Vargas e articulador da candidatura à presidência do Brigadeiro Eduardo Gomes, a Carlos Lacerda foi o golpe de misericórdia na censura à imprensa. A entrevista foi publicada no dia 22 de fevereiro com vultosa repercussão. No mesmo dia, “O Globo” lançou a candidatura de Eduardo Gomes. A imprensa havia mais uma vez feito o seu papel, e lutou com suas próprias armas contra a opressão que lhe era imposta. O seu arsenal era feito tão somente da informação e da consciência do direito-dever de informar.

2.3.3 – O fim do estado novo e a liberdade de informação na Constituição Federal de 1946.

Com a queda de Getúlio Vargas e o fim do Estado Novo, em Outubro de 1945 foram realizadas as eleições para a Assembleia Nacional Constituinte. Destarte, seus membros se reuniram para elaborar o novo texto, que passou a vigorar em Setembro de 1946 com o seguinte preâmbulo:

“A Mesa da Assembléia Constituinte promulga a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos termos dos seus arts. 218 e 36, respectivamente, e manda a todas as autoridades, às quais couber o conhecimento e a execução desses atos, que os executem e façam executar e observar fiel e inteiramente como neles se contêm… Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático, decretamos e promulgamos a seguinte: CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL”.

Nos termos do artigo 218 do diploma que passava a vigorar, a Constituição da Republica e os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) depois de assinado pelos Deputados e Senadores presentes foram promulgados pela Mesa da Assembleia Constituinte. Lembremos da lição trazida pelo mestre Alexandre de Moraes e já mencionada nesta obra, que uma Constituição promulgada é de fato democrática, porque deriva de uma Assembleia Nacional Constituinte composta de representantes do povo. Assim, o país voltava a ser norteado pelos princípios de um regime democrático de fato, e com isso a garantia à liberdade de informação era novamente aclamada em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Comparando o texto em comento com a nossa Lei Fundamental que hoje vigora, a partir de 1988, as semelhanças saltam aos olhos já no preâmbulo constitucional. Contudo, para um maior esclarecimento, por apego ao Direito Constitucional e por de ser de suma importância para um povo conhecer a Lei que limita e garante seus direitos, comentaremos sobre os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, por ter sido a novidade trazida na Carta Magna de 1946. Para tanto, trazemos à cola o ensinamento do Insigne Ministro Sepúlveda Pertence ao comentar que “o alcance de normas constitucionais transitórias há de ser demarcado pela medida da estrita necessidade do período de transição, que visem a reger, de tal modo a que, tão cedo quanto possível, possa ter aplicação a disciplina constitucional permanente da matéria”. (ADI – 644 MC, DJ 21-02-1992). Vemos que o ADCT é relevante ao constitucionalismo democrático instituído pelo poder constituinte originário porque uma norma indispensável não pode ser posta a termo com a promulgação de um novo texto, para isso é necessário um período de transição para uma nova e eficaz aplicação, como bem colocou o Ministro.

Por fim, voltemos ao escopo principal da obra, e analisemos a liberdade de informação garantida constitucionalmente pelo diploma que passava a viger, após mais uma vitória marcante da imprensa em sua luta contra as inúmeras tentativas de calar a voz do cidadão e de censurar o direito e o dever dos meios de comunicação em informar, em levar conhecimento à sociedade, cumprindo de fato sua função social e não servindo de ferramenta para o Estado manipular a população. Desta forma, no capítulo I Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o artigo 141 assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade. Nos termos do parágrafo quinto previa;

“É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe”.

Nota-se, que a livre manifestação do pensamento voltou a ser garantida pela Carta Federativa, a odiosa censura foi novamente abolida de nosso ordenamento jurídico constitucional e a responsabilidade pelos abusos que cada um cometesse não passava da natureza reparatória patrimonial, afastando de vez a responsabilidade penal que previa a norma anterior em relação ao diretor do jornal que descumprisse os preceitos da Carta que fora outorgada. Neste sentido o direito de resposta continuava assegurado, ou seja, o ofendido por uma matéria irresponsável teria o direito de responder ao agravo, tal como ocorre hoje na Constituição vigente. A lei não mais limitava ou condicionava os cidadãos a manifestar o seu pensamento, o que o tornava livre de fato, e a liberdade de informação era novamente assegurada e elevada à garantia fundamental, obedecendo ao objetivo do poder constituinte originário que visa a limitação do poder estatal e a preservação dos direitos e garantias constitucionais.

Com a volta da Democracia, a imprensa não mais exercia uma função de caráter público e não tinha, portanto, nenhum compromisso em noticiar o que o Estado determinava. Foi suprimida a norma anterior que obrigava aos jornais inserir os comunicados do governo. O anonimato continuava vedado, e como o tema já foi exaustivamente abordado em capítulo anterior, chamamos apenas atenção para a importância dessa alínea, uma vez que, a liberdade de informação não pode se sobrepor de maneira alguma a outro direito garantido pela norma constitucional, qual seja; ao da personalidade (à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem).

Como também já fora aduzido, a censura regular a faixa etária das diversões e espetáculos e definir os locais e horários possivelmente inadequados, em nada atenta contra o sistema democrático. Constitui somente uma proteção social dada ao menor que passou a ser expressa no texto de 1934 e se repetiu em todos os que foram promulgados posteriormente, como a Constituição Federal de 1988, por exemplo.

A Constituição que hoje vigora traz em cada inciso distinto tudo o que as outras juntavam em um só. Hoje a manifestação do pensamento e a vedação ao anonimato continuam como preceitos constitucionais, ambos positivados no inciso IV do artigo 5°. No mesmo artigo, elevado à cláusula pétrea por força normativa; não nos aprofundaremos agora nesse assunto, o direito de resposta proporcional ao agravo vem disposto no inciso V e a livre expressão independente de censura no inciso IX. Curioso é reparar que, a intolerância com o preconceito racial também era positivado no mesmo parágrafo que tratava de tantas liberdades, porém, hoje o tema é levado mais a sério pela legislação brasileira.


3. A IMPRENSA E A DITADURA MILITAR Por não conceber que o país que acabara de sair de uma guerra que ceifou a vida de 465 soldados expedicionários brasileiros na Itália lutando heroicamente contra as ditaduras do nazi-fascismo, o estado novo ruiu e um novo ordenamento foi instaurado. Porém, o mau de nosso país sempre foi a incoerência de seus líderes e até mesmo de seu povo. Ainda hoje, vivemos o reflexo de sua má educação em relação ao conhecimento de sua história, uma vez que, não é aceitável que a separe do Direito, por estar este intrinsecamente ligado a ela. Recentemente temos reeleições de presidentes que ao serem eleitos não mais governam o país durante os quatro anos, como era da intenção do constituinte. Com isso ficam os quatro primeiros anos fazendo campanha para se elegerem nos quatro subsequentes. Neste diapasão, Getulio Vargas voltou ao poder por ser preferido do povo e passou a governar o país regido pelos princípios democráticos da Carta vigente. Muitas foram as disputas pelo poder, o que é uma tradição em nosso país. O individual sempre se sobrepõe ao coletivo, desde sempre. Para não nos prendermos a todas as disputas políticas, iniciaremos o capítulo concernente à ditadura militar a partir da “fuga” do presidente João Goulart ao exterior e ao que fora vociferado pelo Senador Moura Andrade ao reunir o Congresso Nacional; “Declaro vago o cargo de presidente da República e, na qualidade de presidente do Congresso, dou posse ao sucessor constitucional, o presidente da câmara, Deputado Ranieri Mazzilli, e levanto a sessão”. (www.camara.gov.br). Os parlamentares favoráveis à revolução se dirigiram a pé, cruzando a praça dos Três Poderes, em plena madrugada, ao Palácio do Planalto, ao qual tiveram acesso pela porta dos fundos, como bem conta a História. A nova ordem foi garantida com as tropas nas ruas da capital, já era Brasília, e nas principais cidades do país. Desta maneira, o governo estava de fato na mão dos militares, e segundo a coletânea Historia do Brasil da Bloch Editores, de 1997, os generais se reuniram e chegaram ao consenso da escolha do General Costa e Silva para reger o país com mãos de ferro. Era o fim, mais uma vez, da Democracia e consequentemente, da liberdade de informação e do livre pensamento. No dia 9 de Abril de 1964, redigido pelos juristas – pasmem! – Carlos Medeiros e Francisco Campos, era editado o Ato Institucional n° 1 (AI 1), que segundo a História do Brasil, obra acima citada, trazia como pontos principais:  

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, ATENDENDO às legitimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravação dos dissídios partidários, que, uma, notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação, de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil; ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente; ATENDENDO a que, sob as instituições anteriores, não dispunha, o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo; Sem o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas; Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o Pais: CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL ”

“1 – Eleição indireta pelo Congresso e dentro de dois dias a contar da edição do ato, do próximo presidente e vice-presidente da República, cujo os mandatos terminariam no dia 31 de janeiro de 1966. 2 – Eleições indiretas do futuro presidente e vice-presidente da República, que tomariam posse no dia 31 de Janeiro de 1966, a realizar-se no dia 3 de Outubro de 1965. 3 – Decretação do Estado de sítio pelo presidente da Republica. 4 – Demissão ou dispensa, aposentadoria, transferência para a reserva ou reforma dos titulares dessas garantias, desde que tiverem atentado contra a segurança do país, o regime democrático e a probidade administrativa. 5 – Suspensão dos direitos políticos por dez anos e cassação de mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos. (1997, pág. 738-739).

Sendo a Democracia o sistema de governo indispensável à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, dentre eles o proposto nessa obra, faremos algumas considerações a respeito do Ato Institucional n° 1 que passou a reger o país na ditadura militar. A primeira delas, ao conceber eleições indiretas sem a participação do povo em escolher seus representantes, já era uma clara demonstração que no país o sistema democrático mais uma vez era suprimido. Ressalta-se que as eleições previstas no AI 1 foram de fato realizadas aos 11 dias de abril de 1964. A posse dos eleitos foi dada no dia 15, seguinte. A segunda eleição indireta prevista foi adiada por força da prorrogação dos mandatos de Castello e Alkmim até março de 1967. O próprio Ato Institucional não era respeitado pelos Generais que o instituíram.

O AI 1 previa, ainda, a decretação do estado de sítio pelo Presidente da República. Em nosso ordenamento jurídico constitucional vigente, o estado de sítio tem por finalidade a manutenção ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Uma vez decretado o estado de sítio, se suspende temporariamente o direito a certas garantias constitucionais. Contudo, sabemos que à época, não vivíamos em um sistema democrático como vivemos hoje. A supressão de garantias fundamentais e a liberdade de informação não mais existiam em nosso ordenamento jurídico. Por fim, ao prever a suspensão de direitos políticos e mandatos legislativos, o AI 1 possibilitou ao governo militar a cassação de diversos políticos da época, muitos se tornariam constituintes da Carta Democrática de 1988.

A imprensa continuava em sua via crucis no país, poucos foram os momentos de liberdade para informar, escassas foram as vezes em que o meio de comunicação se comprometia tão somente com a verdade e não sofria qualquer forma de censura.

Em 1965, após sua eleição indireta pelo Congresso, o General Castello Branco aprovou um plano de meta para os dez anos seguintes de seu mandato. Das cinco reformas previstas, a fiscal instituiu a nova lei do imposto de renda e extinguiu privilégios e isenções para magistrados, aeronautas e jornalistas.

O AI 2, que foi redigido pelo jurista Nehemias Gueiros, foi editado no dia 27 de Outubro de 1965, e tinha o escopo de limitar ainda mais direitos e garantias fundamentais aos cidadãos desde a Carta Imperial. O pluralismo partidário foi extinto e o quadro se limitou a dois partidos. O numero de Ministros do Supremo Tribunal Federal aumentou de 11 para 16. Outorgava, ainda, ao Presidente da República colocar o Congresso em recesso durante o estado de sítio ou fora dele.

3.1 – A CONSTITUIÇAO DE 1967 E A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO

No teatro político em que o país vivia, difícil seria imaginar uma Constituição promulgada que atendesse aos anseios do povo. Entretanto, o texto que passaria a vigorar era controverso em relação à sua aplicabilidade. Essa dicotomia não era exclusividade da época de ferro em que a ditadura militar regia o país. Ainda hoje, a Carta que nos rege preceitua normas que jamais foram cumpridas.

No dia 24 de janeiro de 1965 o Congresso Nacional reunido extraordinariamente desde o dia 12 de janeiro, votou e promulgou a Constituição que passaria a vigorar em 1967. O texto manteve a Federação e a clássica divisão dos três poderes, independentes e harmônicos entre si. O presidencialismo havia sido fortalecido. A Constituição foi votada por um Congresso submisso ao regime militar e das suas principais modificações em relação às Cartas anteriores, destacou-se a aprovação dos atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 1964, que levou os militares ao poder. Tais atos ficariam excluídos de apreciação judicial, bem como várias outras decisões do governo federal e das Assembleias Legislativas e Câmaras de vereadores, quando relacionadas com o que dispunha os Atos Institucionais (AI). Com isso, a força normativa da Carta perdia força, os Atos Institucionais regiam o país à vontade da linha dura militar e o poder judiciário tinha as mãos atadas.

Conforme o preâmbulo Constitucional “o Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decretava e promulgava a Constituição do Brasil”, porém, nada havia sido promulgado no novo texto porque para que consideremos tal expressão sabemos que a Carta deve derivar de uma Assembleia Constituinte composta de representantes do povo, o que de fato, jamais ocorrera. Assim, temos que a V Constituição de 1967, como era por muitos chamada, por ser a quinta Constituição da Republica, foi outorgada.

O Título II, Da Declaração de Direitos, dispunha no Capitulo V sobre os direitos e garantias fundamentais, e o parágrafo 8° assim determinava:

“É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe”.

O texto da V Constituição repetira ipsis litteris o que a de 1946 determinava. Contudo, o que era disposto na Carta e o que era posto em prática se confrontavam nitidamente, pois, a ditadura militar suprimiu todos os meios de comunicação e liberdade de expressão existentes no país. Vários foram os jornalistas perseguidos, as informações se sujeitavam sim à censura e nada era veiculado sem o crivo dos militares.

Toda a supressão das garantias constitucionais dispostas na Constituição de 1967 deu-se com a edição do Ato Institucional n° 5 (AI 5), que autorizava o presidente da República a legislar como se fosse o Poder Legislativo, decretar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Câmaras dos Vereadores, suspender direitos políticos e cassar mandatos parlamentares por dez anos, sem direito de defesa dos cassados, suspender as garantias da magistratura, decretar o estado de sítio e prorrogá-lo por tempo indeterminado, suspender os direitos e garantias individuais, inclusive o habeas corpus, censurar a imprensa, confiscar bens e baixar quaisquer atos necessários à execução do AI 5. As ultimas prerrogativas democráticas existentes desapareceram com o Ato Institucional, e a imprensa mais uma vez seria silenciada em um país que passava por uma crise prevista pelo ex – presidente Juscelino Kubitschek antes de ser cassado em seu mandato de Senador por Goiás;

“Na previsão de que se confirme a cassação dos meus direitos políticos, julgo de meu dever fazer uma advertência à nação. Julgo ser este, sem jactância, um dos mais altos momentos de minha vida política. Comparo-o ao instante em que recebi a faixa presidencial. Que os países amigos não julguem o Brasil por este ato de deplorável fraqueza política. Sei que nesta terra brasileira as tiranias não duram. Adianto-me ao sofrimento que o povo vai enfrentar nesta hora de trevas que já vai caindo sobre nós. Estamos apenas atravessando uma hora difícil, mas esta é uma Nação democrática, que repele os extremismos de qualquer natureza. Diante do povo brasileiro, quero declarar que me invisto agora de novos e excepcionais poderes, para a grande caminhada da liberdade e do engrandecimento nacional” (Historia do Brasil, 1997, Bloch Editores, pg 742).


4. A LEI DE IMPRENSA E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 A lei de imprensa foi uma proposta elaborada pelo General Castello Branco, que chegou ao poder com o golpe de 1964, numa fase em que o país era regido pela linha dura da ditadura militar. O objetivo príncipe da lei 5.250 de 1967, que passaria a dispor sobre a liberdade de expressão do pensamento e da informação, era conter a oposição ao regime autoritário. Como vimos, o Congresso Nacional não tinha quaisquer condições para discutir e votar, com o mínimo de coerência, qualquer projeto de lei nova. O Poder Legislativo estava assolado por cassações de mandatos, suspensão de direitos políticos e prisões políticas. Contudo, o projeto foi sancionado e a lei passou a vigorar em todo território nacional. À época de sua vigência, nos anos de ferro do regime autoritário, perdeu toda a sua força normativa, uma vez que, o país era regido por Atos Institucionais, que suprimiram todos os direitos fundamentais e instituiu a censura à liberdade de informação da imprensa.  

O artigo 1° da lei repetia o que a norma constitucional, que dispunha das garantias e direitos fundamentais do cidadão, trazia na Constituição de 1967; “É livre a manifestação do pensamento e a procura, recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer”.

Darci Arruda Miranda, em comentários à lei de imprensa, chama a atenção para a subjetividade do que dispõe o parágrafo 1° da lei ao não tolerar a subversão da ordem política e social. O autor cita como exemplo que “no auge do militarismo, estimular um movimento de trabalhadores na justa luta por melhores salários, pelo recurso da greve, era motivo para classificar o gesto de subversão da ordem”.

Há de salientar que na época da repressão ao direito de informação, encontramos na Historia a figura do censor, inserido nas redações dos jornais e dotado de autoritarismo suficiente para decidir o que podia e não podia ser publicado. Desta forma, a liberdade de informação era inexistente nos meios de comunicação da época.

Em tempos atuais, verificamos facilmente que a lei não mais se enquadra nos anseios da população, não atende a vontade de jornalistas e tão pouco é suficiente para resguardar o direito à vida privada, à intimidade, à honra e ao nome da pessoa que possa sofrer com uma informação veiculada de forma irresponsável. Essa desatualização cria uma instabilidade social muito grande, tento em vista que a lei continua a vigorar, sendo recepcionada, inclusive, pela Constituição Federal de 1988.

Se desentrincheirarmos a lei, constataremos que apenas alguns artigos têm aplicabilidade no ordenamento jurídico hodierno. A liberdade de informação e a livre manifestação do pensamento sem dependência de censura são hoje garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna, e por se tratar de direitos individuais e coletivos não podem ser abolidos nem por emenda à Constituição. A censura a espetáculos e diversões públicas, o que era previsto em Constituições anteriores, foi prevista pela lei 5.250/67, contudo, como antes aduzido, não consiste em nenhum acinte à Democracia. Hoje, nos termos do inciso I do artigo 220 da Constituição Federal de 1988, cabe ao Poder Público regular as diversões e espetáculos públicos, informar sobre a natureza deles, as faixas etárias que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

A lei 5250/67 também dispõe que a exploração dos serviços de radiodifusão depende de concessão e permissão federal na forma da lei. Essa é a parte da lei que não regula os direitos individuais e coletivos como é hoje disposto na Carta Federal, que, além de dispor sobre a liberdade de informação da imprensa e da livre expressão, inseriu no texto, dentro do Título VIII Da Ordem Social, o Capitulo V concernente á Comunicação Social. O artigo 223 da Constituição vigente determinou ser de competência do Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o principio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Percebe-se que a norma constitucional é mais completa do que a ordinária, logo, sua plenitude dispensa o que fora determinado pela lei de 1967, portanto, anterior à Constituição Federal de 1988.

Por força do parágrafo 2° do artigo 2° da lei 5250/67, as empresas que tenham por objeto o agenciamento de notícias estão sujeitas a registro no cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos termos do inciso IV, artigo 8°.

No mais, outros assuntos que fogem ao tema dessa obra e regulados pela lei de imprensa foram repetidos ou até mesmo revogados pela Constituição de 1988. Não vamos nos ater aos temas já abordados e garantidos no artigo 5° da Carta, como o direito de resposta, a livre manifestação do pensamento e a vedação da censura de natureza política, artística e ideológica.

A lei de imprensa, tal qual a Constituição de 1988, regula o sentido mais estrito da noção de comunicação, ou seja, jornal, revistas, rádio e televisão. O conceito de meio de comunicação é mais amplo, uma vez que, pode-se estender através de sons, impressos, gestos, os quais sejam de qualquer maneira expressados.

A Constituição promulgada em 1988, no parágrafo 1° do artigo 220, afasta a nosso ver, a possibilidade de censura implícita caso uma lei venha a ser editada com esse maléfico fim. Por força normativa constitucional um dispositivo de lei não terá eficácia se constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto nos incisos contidos no artigo 5° que regulam a matéria.

Há que se levar em conta, ainda, a importância do citado artigo para a liberdade de informação enquanto direito e garantia individual, pois, como ensina o mestre Alexandre de Moraes “é verdadeiro corolário da norma prevista no artigo 5°, IX, que consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. (2005, pág. 738). Ainda tomando os ensinamentos do Ilustre autor, ao citar o mestre Jorge Miranda, o objetivo do capítulo destinado à comunicação social é proteger “o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido, por intermédio dos meios de comunicação de massa. Essas normas, apesar de não se confundirem, completam-se”. (Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional, ed. Coimbra, 1990, pg. 399).


5. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO NA CARTA MAGNA DE 1988 A 27 de Fevereiro de 1987, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves, instalava oficialmente em Brasília a quinta Assembleia Nacional Constituinte que havia sido eleita no dia 15 de novembro do ano anterior. O país vivia um momento de extremo anseio por liberdade e voltava, aos poucos, a respirar ares democráticos. Destarte, com muito fervor da opinião publica e dos constituintes que compunham a Assembleia encarregada de elaborar a Carta Magna de 1988, no dia 5 de Outubro, ao final de uma empolgante reunião do Congresso, o Deputado Ulysses Guimarães deu voz à promulgação da nova Constituição da Republica Federativa do Brasil, que ele mesmo a chamou de cidadã e peregrina. O preâmbulo, assim documenta;  

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem – estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos sobre a proteção de Deus, a seguinte: CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

O documento de intenções do diploma que acabara de ser promulgado consistia um preâmbulo mais maduro do que os anteriores e instituidor de um sistema pautado nos ideais democráticos que por muitas vezes haviam sido suprimidos no país. A intenção de instituir um Estado democrático voltado aos anseios sociais é de fato uma vitória do povo na luta contra os tempos ditatoriais.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil moldou um Estado democrático de direito que tem como fundamentos; a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Os objetivos fundamentais da república, dispostos no artigo 3°, são os de constituir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Com fundamentos que se alicerçam na dignidade da pessoa humana, na cidadania e com objetivos que constituem garantir uma sociedade livre e justa, inobstante os problemas sociais que hoje assolam o país, nós, enquanto cidadãos, podemos de fato nos orgulhar por viver em uma sociedade democrática, onde os direitos e garantias fundamentais não só fazem parte do texto normativo da Constituição como são realmente postos em prática e foram, pelo legislador constituinte, elevados à cláusula pétrea, como determina o inciso V do parágrafo 4° do artigo 60 ao prescrever que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais. Tais garantias vêm consagradas no Titulo II da Carta, no Capitulo I Dos Direitos e Deveres Fundamentais e Coletivos, nos incisos IV e V do artigo 5° onde;

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, nos termos seguintes: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Consagrado o princípio da igualdade em nossa Constituição, quando seu texto determina que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, verificamos os destinatários dos direitos fundamentais positivado na Carta democrática. Ao utilizar a palavra “residentes” no país, resta claro que a Constituição Federal só pode assegurar tais direitos dentro do território brasileiro, inclusive dos estrangeiros que aqui se encontrem. A jurisprudência é cristalina ao reconhecer os remédios constitucionais ao que aqui estão mesmo que de passagem, como o mandado de segurança, o habeas corpus e os demais.

Os incisos IV e V não trazem nenhuma novidade que não tenhamos dissertado exaustivamente, atentamos, porém, para a garantia que estes trazem á liberdade de informação da imprensa e o seu exercício pautado na Democracia e limitado pelo direito à intimidade, vida privada, honra e imagem.

O inciso IX do artigo 5°, também é de suma importância à liberdade de informação da imprensa ao estatuir que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

O elo dessas garantias com o Estado democrático de Direito é de fácil compreensão se buscarmos amparo nos comentários à Constituição brasileira, do mestre Pinto Ferreira, quando este assevera que “o Estado democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da liberdade, que é assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da opinião, como sob o aspecto negativo, referente à proibição da censura”. (São Paulo, Ed.saraiva, 1989, pág. 68).

Por fim, no mesmo artigo que assegura os direitos individuais e coletivos, temos mais um inciso que nos remete à lei 5250/67 e dá sustentação à liberdade de informação da imprensa. Qual seja; “XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.


6. A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO VERSUS A INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA Temos que os direitos e garantias individuais e coletivos são relativos, neste sentido Alexandre de Moraes ensina:  

“Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no artigo 5° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”. (2005, pg. 27).

Ao considerar os escritos acima, chegamos ao ponto controverso dessa obra. Ora, se os direitos e garantias fundamentais não podem servir de meio a praticas ilícitas, devemos prestar muita atenção ao que acontece hoje em dia em nossos Tribunais. De um lado, temos a liberdade de informação, de outro, a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, que também está positivado dentre os direitos e garantias individuais e coletivos consagrado no inciso X do artigo 5° da Lei Maior, ao dispor que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Ocorre que, muitos processos que versam sobre a responsabilidade civil da imprensa têm o fito de silenciar a informação utilizando-se do Judiciário para reinstituir a censura em nosso ordenamento jurídico. Contudo, o aplicador da norma deve saber distinguir de forma exata a noticia que realmente feriu a moral do individuo daquela que apenas traduziu a verdade e, por força de uma bem tramada estratégia jurídica a imprensa fica silenciada em seu direito – dever de informar.

Evidente que a norma que protege a vida privada objetiva preservar a imagem do individuo frente aos meios de comunicação em massa. A Constituição Federal assegura a liberdade de informação sem permitir que exceda os direitos concernentes à privacidade. Nesse esteio, é oportuno recorrermos, como de costume, ao Insigne mestre Alexandre de Moraes;

“Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art 1°, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5°, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação”.(2005, pg. 47).

Resta claro que a liberdade de informação encontra limites no próprio texto constitucional, sendo que, ao ultrapassar tais limites impostos na Carta, autoriza a ocorrência de indenização pelos danos materiais e morais que ocorrem, bem como, o direito de resposta.

é, portanto, primacial que as liberdades garantidas na Carta democrática sejam exercidas de maneira equilibrada. A informação busca a verdade, logo, se esta estiver ausente na informação, gera o dever de indenizar.

A liberdade de informação e a livre manifestação do pensamento não podem sofrer nenhum tipo de limitação prévia, já que sabemos que a censura não limita tal garantia fundamental. Desta maneira, os processos que tramitam em nossos Tribunais com o intuito mesmo de silenciar os meios de comunicação, devem ser percebidos pelo julgador por se tratar de uma lamentável tentativa de censura. Torna-se forçoso afirmar que a inviolabilidade, disposta no inciso X do artigo 5°, limita o direito à informação e a liberdade de expressão, quando veda que estas liberdades atinjam à vida privada da pessoa.

O melhor caminho é o de se conciliar esses dois princípios quando se confrontarem, e como bem ensina o atual presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Sérgio Cavaliere Filho, em sua obra denominada de programa de responsabilidade civil; que “é tarefa do intérprete encontrar o ponto de equilíbrio entre princípios constitucionais de aparente conflito, em face do principio da unidade constitucional” (2004, pg. 129-130). Tal principio consiste, resumidamente, que a Constituição não pode estar em conflito consigo mesma. A conclusão do Ilustríssimo Desembargador é a seguinte:

“Sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Lei Maior para impedir excessos e arbítrios. Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se ao direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, segue como conseqüência lógica que este ultimo condiciona o primeiro”. (2004, pg. 130).

Verifica-se que a liberdade de informação não é um direito absoluto, uma vez que, deve preservar outros direitos individuais não menos importantes.

No que tange á inviolabilidade da intimidade da pessoa notável, ou que exerce vida pública, o direito à informação e à história, sendo eles relevantes ao interesse público, independerá da anuência da celebridade. A doutrina e a jurisprudência entendem que há, neste caso, uma redução espontânea da intimidade. Evidente que ainda aqui, existe um limite a ser respeitado, e é aceitável tão somente o que de fato for de interesse coletivo.

Dois são os princípios que regem o conflito de normas constitucionais e obrigam ao intérprete a aplicá-las dentro dos limites que uma impõe a outra. O principio da convivência das liberdades consiste na limitação dos direitos e garantias fundamentais dispostos na Carta Magna. Outro principio, não menos importante, é o da concordância pratica ou da harmonização, que obriga o intérprete a utilizá-los para coordenar e balancear os bens jurídicos em conflito. O que se busca, nisso tudo, é o verdadeiro significado da norma ao garantir o pleno exercício constitucional e a limitação das liberdades, onde uma não deve se sobrepor a outra.

Por derradeiro, observa-se que a própria Constituição delimita a liberdade de informação e a sobrecarrega de responsabilidade quando extravasa outro direito tutelado. Não temos a pretensão de doutrinar o assunto, de maneira alguma, porém, observamos com o transcorrer da obra que a responsabilidade da imprensa é constitucional, por assegurar o direito à indenização ao dano material e/ou moral decorrentes da violação do direito à vida privada.


7. CONCLUSÃO O trabalho elucidou a importância da imprensa em um país democrático e todos os seus percalços durante a Historia. Vimos que desde o Império, a imprensa é regulada no âmbito constitucional e por muitas vezes tentaram silenciá-la no seu objetivo príncipe, que não outro, se não o de informar e cumprir sua função social. A censura prévia imposta aos meios de comunicação é inadmissível e se torna cada vez mais repugnante com o passar da História. Não há que se admitir hoje, a censura positivada em nossa lei e tão pouco a censura velada, que leva alguns a procurar o judiciário a fim de se locupletarem às custas do direito.  

Em todas as Constituições, a limitação da liberdade de informar com o cuidado que não excedesse à inviolabilidade da vida privada, esteve presente. O que tratamos aqui foi mostrar que inobstante às inúmeras tentativas de censurá-la, a imprensa sempre teve um papel de alto relevo na formação do país.

Contudo, pondera-se também, que o seu direito fundamental estatuído na Carta Federal de 1988, tal como aconteceu nas outras, não é um direito absoluto, e faz-se necessário que se limite através dos princípios que regem o conflito entre normas constitucionais.

Concluímos que a lei de imprensa é ultrapassada, tanto por ter sido outorgada em um momento delicado de nossa Historia quanto por ter sido envelhecida pelos dispositivos constitucionais trazidos com o advento de 1988.

Por fim, temos que ao extravasar o seu direito-dever de informar, a empresa responsável pelo periódico e o jornalista que veiculou a noticia inverídica ou acintosa respondem pelos danos que cometeram. Essa é a forma democrática de se punir um abuso jornalístico. Apesar dos problemas sociais que vivenciamos em nosso país, somos regidos por uma Carta que limita as garantias que ela dispõe, atendendo aos anseios democráticos do povo, resguardando seus direitos e responsabilizando quem não os respeita.


8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BIELSA, Rafael. Compendio de derecho publico. Buenos Aires: Depalma, 1952.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Saraiva, 1999.

COLETÂNEA. História do Brasil. Rio de Janeiro: Bloch Editores, 1997.

DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 1989.

FGV. A Era Vargas – 1° tempo – dos anos 20 a 1945. Rio de Janeiro: Cd Rom, 1997.

FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004.

JURISPRUDÊNCIA. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em 12/11/2006.

MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à lei de imprensa. 3ª Ed. São Paulo: RT 1995.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1990.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Guilherme Peña. Teoria da Constituição. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

Por

Hugo Carvalho Mathias

Advogado, pós graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes – Centro – Rio de Janeiro

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Direito de estudar em escola pública PRÓXIMA ou DISTANTE de sua residência ?

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso especial do Estado do Paraná em que se pretendia obrigar um estudante da rede pública a frequentar uma escola próxima a sua casa, de acordo com critérios fixados pelo governo. O recurso havia sido interposto contra mandado de segurança concedido pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que garantiu ao aluno o direito à matrícula em estabelecimento no qual já estava ambientado e que, na avaliação dos pais, teria melhor nível de ensino.

A definição da escola a ser frequentada pelo aluno seguiu os critérios do Plano de Georreferenciamento da Secretaria de Educação do Paraná que, de acordo com os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assegura aos estudantes o direito de frequentar estabelecimento público próximo a sua residência. Mas os pais do menor queriam que ele continuasse a estudar em um colégio de outro bairro, onde, além da melhor reputação pedagógica, o jovem estaria próximo dos amigos e professores já conhecidos.

Por isso, eles impetraram mandado de segurança no TJPR, que entendeu que o bom desenvolvimento físico e psicológico do jovem deveria prevalecer sobre as determinações da Secretaria de Educação. No recurso ao STJ, o Estado do Paraná alegava que a decisão da corte estadual feria dois incisos do artigo 53 do ECA (8.069/90) que tratam do direito ao acesso e à permanência dos estudantes em escola perto de sua residência. Para o Estado do Paraná, houve prevalência dos interesses privados sobre o interesse público.

Confusão

O relator da matéria no STJ, ministro Humberto Martins, ressaltou que o recorrente confunde a dinâmica dos direitos e deveres na relação jurídica travada entre si e o recorrido. Para o magistrado, o ensino público e gratuito próximo de casa é um direito do estudante, tendo o estado apenas o dever reflexo de prestar, sob pena de macular o ordenamento jurídico, tal serviço.

Segundo o ministro, o direito assegurado pelo ECA pode ser violado desde que o menor não deixe de estudar, caso em que o Ministério Público deve intervir. O ministro ilustrou seu pensamento com um exemplo taxativo: Se o exercício de tal direito fosse obrigatório, não poderia a criança ou adolescente frequentar escolas privadas.

O ministro observou que não se trata de classificar como inexistente, inválido ou ineficaz o sistema de georreferenciamento do governo paranaense. Mas lembra que não será aquele que tem o dever de prestar o direito que obrigará o seu exercício, sobretudo quando em confronto com o direito ao pleno desenvolvimento físico e psicológico e com o direito à permanência na escola ambos também garantidos pelo ECA.

O voto de Humberto Martins, negando provimento ao recurso especial, foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros da Segunda Turma.

STJ

Reestabelecimento imediato de pensão a incapaz

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que seja restabelecido imediatamente o pagamento de pensão alimentícia a um jovem absolutamente incapaz, em razão de ser portador de doença mental (autismo). Ele recebia pensão alimentícia após a morte do avô, servidor público federal, em julho de 2002, de quem era dependente. O Tribunal de Contas da União (TCU) julgou ilegal o pagamento do beneficio por considerar não comprovada a dependência econômica do menor em relação ao avô.

O ministro concedeu liminar no Mandado de Segurança (MS 28540) impetrado pelo pai do rapaz, Luiz Walter Ayres de Albuquerque, que é também seu curador. Citando decisão semelhante do ministro Celso de Mello (no MS 28187), Barbosa afirmou que o recebimento da pensão por tão longo período de tempo fez surgir no beneficiário a justa expectativa e também a confiança de que os atos estatais praticados (pagamentos mensais do benefício) eram regulares, não se justificando a ruptura abrupta da situação de estabilidade.

Portanto, a abrupta suspensão de benefício de caráter alimentar, após decurso de longo período de tempo, abala a segurança jurídica e o princípio da boa-fé objetiva. Ademais, o periculum in mora é evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e, no caso dos autos, a efetiva necessidade de cuidados médicos especiais decorrentes da enfermidade de que padece o impetrante, afirmou Barbosa em sua decisão.

Reservando-se o direito a uma análise mais detida do caso quando do julgamento do mérito do mandado de segurança, o ministro Joaquim Barbosa deferiu liminar para suspender a decisão do TCU até o julgamento final do MS. Nas informações prestadas ao relator do caso, o TCU alegou que o pedido de guarda judicial do rapaz pelo avô teve o nítido propósito de transformar o benefício previdenciário em herança, visto que o avô já contava com idade avançada (73 anos) quando a ação de guarda foi ajuizada.

STF

Indenizações por doenças causadas por cigarros tem prescrição de 5 anos

A partir de agora, indenizações por doenças decorrentes do tabagismo prescreverão em cinco anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria. A decisão foi tomada hoje (16) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), baseada no caso de um consumidor de 62 anos de idade, que começou a fumar aos 15 anos e, que pedia indenização à fabricante brasileira de cigarros Souza Cruz por danos morais e materiais por ter desenvolvido doenças decorrentes do tabagismo.

Segundo o consumidor, a publicidade abusiva e enganosa por parte da Souza Cruz incentivou o seu consumo sem esclarecimentos quanto ao potencial viciante da nicotina e quanto aos possíveis danos causados à saúde dos usuários da droga.

A causa foi julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que se baseou no diagnóstico médico de que o autor da ação deveria parar de fumar em 1994 e conclui que a ação indenizatória prescreveria em 20 anos.

A fabricante de cigarros recorreu ao STJ com a alegação de que a decisão violava vários artigos do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Para o relator do processo, o ministro Fernando Gonçalves, o prejuízo físico experimentado pelo consumidor, decorrente dos “vícios de segurança e de informação” má orientação e riscos de utilização do produto é regulado pelo CDC, o qual, prevê no artigo 27, que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e da sua autoria”.

Em seu voto, Fernando Gonçalves disse que o autor foi avisado que deveria parar de fumar em 1994, sob pena de morte prematura. É desta data que deve se iniciar a contagem do prazo, pois nesse momento já foi verificada a existência de problemas causados pelo uso do cigarro.

Como a ação foi proposta em 2000, o Tribunal, por maioria, acolheu o recurso da Souza Cruz, reconheceu a prescrição e extinguiu o processo.

As exceções também dão certo

Duas perguntas difíceis:

1) Se você conhecesse uma mulher grávida, que já tivesse 8 filhos,
dois dos quais surdos, os outros dois cegos e um retardado, e ela tivesse
sífilis, você recomendaria que ela fizesse um aborto? 
Leia a próxima pergunta antes de responder a esta.

2) Está na hora de eleger um novo líder mundial, e você tem direito
a voto. Aqui estão algumas informações sobre os três candidatos:
Candidato A – Está associado a políticos corruptos, e consulta
astrólogos. Já teve duas amantes. Fuma como uma chaminé e bebe de 8 a 10
martinis por dia.
Candidato B – Já foi despedido de dois empregos, costuma dormir
até 
o meio-dia, usava ópio na universidade e bebe um quarto de uma garrafa de
whisky todas as noites.
Candidato C – Ele é um herói de guerra ! Condecorado . É
Vegetariano, não fuma, bebe uma cerveja ocasionalmente e nunca teve
nenhuma 
relação extra-conjugal.
Qual destes candidatos você escolheria?
Qual é sua resposta ?
Pensou bem ? Veja mais em baixo as consequências.

Candidato A: é Franklin D. Roosevelt.
Candidato B: é Winston Churchill.
Candidato C: é Adolph Hitler.

Ah! E a resposta para a pergunta do aborto:
Se você disse sim, acabou de matar Beethoven!
Interessante, né? 
Faz a gente parar para pensar antes de julgar os outros.

N.B.: Cada pessoa é diferente da outra, embora elas sejam relativamente agrupáveis dentre de alguns parâmetros básicos (tipo homem e mulher) e sejam, por consequencia, previsíveis. Isso, no entanto, não faz com que todas reajam da mesma maneira a diferentes situações da vida. 

Bobagens úteis.

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Direito de não ser MISERÁVEL !

Mínimo existencial e patrimônio mínimo.

O equívoco da pré-constitucionalidade

 “Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que constituem em poderes “ [01]

RESUMO

O presente ensaio objetiva intenções reavaliadoras da possibilidade de direitos pré-constitucionais tais quais a evidência do patrimônio mínimo e do mínimo existencial num contexto de desordem. Engendra, por meio de uma releitura crítica, uma busca da natureza jurídica destes institutos e sua relação com o vetor máximo da ratio jurídica, é dizer, a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: DIGNIDADE HUMANA, PATRIMÔNIO, CONSTITUCIONALIDADE, PATRIMÔNIO MÍNIMO, MÍNIMO EXISTENCIAL.


1. INTRODUÇÃO.

A modernidade trouxe a lume a inefável necessidade de releitura dos conceitos jurídicos, visando reestruturá-los, de forma a adequar seu conteúdo às necessidades sociais.

Estribando-se no perquirir de um direito mais humano, mais conectado com a evolução diuturna das sociedades modernas, se esboçam modelos, teorias do sistema jurídico e de interpretação da legislação capazes de privilegiar a materialidade em detrimento à excessiva formalidade. Não apenas isso: a própria noção de poder, de organização estatal se desenvolve, passando da opulência do Leviatã ao requinte de uma democracia procedimental-discursiva, nos moldes habermasianos.

Todas estas intervenções, à guisa de formar concepções unívocas acerca da aplicação do direito moderno, visam solidificar o alicerce que soergue a dignidade humana a valor máximo nas postulações jurídico-administrativas.

Nesta esteira, duas correntes bastante parecidas podem ser destacadas. A primeira delas é a noção de um patrimônio mínimo, surgida na Itália, sob a égide do pensamento de Pietro Perlingieri, Natalino Irti e Pietro Barcelona, cuja formulação mais fulgurante é devida ao eminente jurista brasileiro Luiz Edson Fachin; a segunda noção é a de mínimo existencial, que tem como grandes ícones no pensamento jurídico brasileiro os conspícuos Ingo Wolfang Sarlet, Fábio Konder Comparato, Ana Paula de Barcelos e tantos outros talentosos juristas.

Contudo, em ambas as concepções, de um patrimônio inalienável necessário à existência digna – e não à subsistência dos sujeitos – e de uma gama de provimentos materiais a serem postos aos indivíduos, é possível encontrar a referência a estes como direitos pré-constitucionais. Estas elucidações, contudo, colocam sob os holofotes da crítica a questão da legitimidade ficta [02]. Afinal, como considerar que possa haver uma legalidade constitucional quando não há sequer o atendimento de exigências pré-constitucionais?

Nestas correntes, intentou-se transpor as diversidades conceituais, encontrando as divergências entre a dualidade vocabular – que desde logo não se mostra sinonímica – para encontrar o sentido de ambas as expressões na realidade jurídico-constitucional.

Sem aportes despiciendos, se perfilharam os descaminhos das teorias democráticas modernas, objetivando situar o questionamento da relação entre mínimo existencial, patrimônio mínimos, democracia e capitalismo num cenário de escassez.

Longe de impor conclusões porvindouras, apontaram-se direções no mapa jurídico capazes de sustentar leves voos pela constelação dos direitos humanos, sem jamais pretender a audácia do filho de Dédalo, de alçar voos mais altos que a força de asas de cera possa sustentar. Afinal, formulações que se poderiam dizer embrionárias, tão recentes no pensamento milenar dos juristas, não se poderiam crer na escorreição perpétua, sob pena do equívoco das certezas naturalísticas do século XIX.

Assim, esclarecidos os cotejos do ensaio, passemos à análise do conceito de patrimônio mínimo.


2. O PATRIMÔNIO MÍNIMO.

A perspectiva de um patrimônio mínimo compreende-se como baluarte da dignidade humana, o espaço das coisas que, embora possam se prestar ao uso, ao empréstimo, jamais poderão ser alienadas, porque fundamentais aos imperativos de uma vida digna da pessoa no seio social.

Este mister, encontra seu fundamento na própria concepção de pessoa que exsurge sobre os escombros do individualismo desenfreado, do liberalismo seco, cuja consideração da igualdade formal de todos perante a lei ignorava as divergências materiais existentes no bojo do influxo social capitalístico.

Avulta, neste universo, a percepção dos sujeitos como existência, na busca de um direito pré-sente [03]. Assim pode ser lido no magistério de Carlos Nandez Sessarego, in verbis

“La revelación de la dimensión coexistencial de la persona, a la par que permite reconocer la importância del valor solidaridad dentro del derecho, otorga sustento a la posición doctrinaria que postula que el derecho es intersubjetividad (…) gracia a la filosofia de la existência, permite comprender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos. (…) Esta visión coexistencial del hombre y, por onde, del derecho, nos proprociona el fundamento necesario para um serio replanteo de los conceptos tradicionales de la dogmática jurídica, elaborados em base a uma concepción individualista del derecho” [04]

Esta valoração da pessoa em sua complexidade, não apenas remetendo à formalidade procedimental-subsuntiva exegética, tem um viés revelador. Não se entende mais a pessoa como baú em que se podem depositar direitos e extrair obrigações, mas como personalidade complexa, da qual não se pode dissociar uma assistência mínima, um patrimônio essencial.

Este patrimônio essencial corresponde àquela parcela de bens, que não necessariamente devem ser imóveis, imprescindíveis ao sustento do indivíduo, dos sujeitos sobre sua guarda, vale dizer, sua família [05]. Consubstancia “o mínimo a assegurar-se”, na dicção do erudito Luiz Edson Fachin.

Este mínimo acervo patrimonial jamais significa o menor patrimônio possível. De outro lado, não pode ser colocado em pé de igualdade ao máximo. As expressões não podem configurar completamente a extensão da ideia. Mínimo e máximo, longe de categorias estanques, se manifestam na variância fenomênica e vacilante que se formula dia a dia no mundo da vida. As palavras, os conceitos jamais poderão esgotar esta realidade. [06]

A dicção é novamente da sensibilidade do eminente civilista:

“(…) uma quantidade suscetível de várias grandezas ou de uma grandeza suscetível de vários estados, em que o mínimo não seja o valor menor, ou o menor possível, e o máximo não seja necessariamente o valor maior, ou o maior possível. Próximos ou distintos, os conceitos jurídicos e as categorias não jurídicas podem dialogar.”. [07]

Este dialogar pode ser encontrado na realidade social, na comparação entre o dito pelo diploma normativo e o elencado pela realidade social. A exemplo do salário mínimo, é possível verificar que a dicção legal referenda realmente ao menor valor, posto que seu quinhão – ao contrário do que apregoa a própria legislação – não atende “às necessidades vitais básicas” do trabalhador.

É preciso, então, exorcizar os fantasmas que cercam a expressão mínimo. Ela não significa, no sentido que busca a doutrina do mínimo existencial a menor parcela de bens, mas a minimamente necessária para uma existência digna. Vale dizer, diverso de menor valor, ela compreende aquilo que medianamente insta o sustento da pessoa humana em suas mais diversas configurações.

“Aqui o mínimo transcende essa percepção quantitativa e não coloca no ponto central a noção de extremo. Ao falar de mínimo ou de máximo não se cogita de extremos abaixo ou acima dos quais o objetivo em questão perde todas as suas características, suas propriedades.”. [08]

O mínimo existencial não se molda a parâmetros quantitativos. Contudo, não viola a uma axiologia constitucionalista presente na realidade moderna. Ele cadencia a dinâmica jurídica moderna, em que transborda a discricionariedade não transborda, mas se afirma como realidade insofismável. A razão não se perde neste mote, muito menos o espaço da técnica, mas não se negligencia o papel estético-expressivo ou moral prático em detrimento à racionalidade cognitivo instrumental.

De fato, um patrimônio mínimo exige um direito aberto, capaz de respirar ares fora de sua redoma, exige juízes despidos da violência da toga. Um direito fora do púlpito da justiça, uma justiça que não apenas se respeite, mas respeite à dignidade humana, sem eleger-se baluarte da paz social [09]: são as premissas de um patrimônio mínimo. [10]

Resta, porém, o questionamento acerca dos indivíduos que não possuem nenhum bem que se possa salvaguardar sob as marquises da inalienabilidade, o que de fato, pode ocorrer. Mas a inexistência de um acervo de bens inerentes ao sujeito não retira o dever de proteção que se lhe é devida pela sua só condição de pessoa.

Neste âmbito, cumpre refutar o entendimento que reifica a condição humana [11], subvertendo o valor intrínseco, vale dizer, a dignidade [12], em detrimento ao valor de troca. No escarmento de Pietro Barcelona, citado por Luiz Edson Fachin, in verbis:

“(…) como dice Vattimo, el nihilismo es La consumación del valor de uso em el valor de cambio. La reificación general, La reducción de todo a valor de cambio, es precisamente ‘el mundo que se convierte em fábula’; es um debilitamiento de la fuerza apremiante de la realidade. En el mondo del valor de cambio generalizado todo viene dado como relato. Ya no hay necesidad de um centro de referencia. Lãs imágenes se suceden y los mensajes de los médios de comunicación de masas se congvierten em uma declinación vertiginosa de lãs relaciones entre el presente y la misma tradición.” [13]

Seguindo este esteio, um patrimônio mínimo, um núcleo de bens, no sentido filosófico da palavra, vale dizer, aquilo que proporciona algum benefício, é criação que busca albergar um espectro essencial de substrato material, capaz de materializar condições para uma vida digna numa sociedade capitalística.

Conclusivamente, pode-se dizer que ainda amparado pela defesa da doação que reduza o doador à situação de miserabilidade, o patrimônio mínimo ainda tem longo caminho a percorrer. Nas palavras de Gustavo Tepedino, trata-se de proposta ambiciosa, quase uma utopia, que nos faz caminhar, evitando o esmorecer. [14]


3. O MÍNIMO EXISTENCIAL.

Ab initio, insta clarear o sentido que se quer da expressão, cuja consagração usual esvazia, oblitera, nadifica. Eis a questão basilar: definir o que é, o que não é e o que pode vir a ser.

O mínimo existencial na lição inigualável do professor Ricardo Lobo Torres detém configuração básica de um direito à igualdade, de forma que sua forma, seu espectro eficacial lhe dá contornos pré-constitucionais. Afinal, se estriba em fontes que privilegiam à pessoa humana.

Outra assertiva do conspícuo pensador é a de que o mínimo existencial conforme-se como um direito público subjetivo do cidadão, não restando dependência qualquer em relação a uma outorga jurídica por parte do ente estatal. Reverso, tem validade erga omnes, aproximando-se capilarmente do estado de necessidade.

Outro ponto importante se refere à sua historicidade, que o fez evoluir, sendo fruto da dinâmica social. Nesta linha de pensamento, afirma o autor: “o mínimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, é oponível à administração, gerando para esta a obrigação de entregar a prestação de serviço público independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestação financeira, haja ou não lei ou regulamento. A violação do direito, por ação ou omissão, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional.” [15]

Justamente por se configurarem como estes pilares do ordenamento constitucional, porque provedores da condição humana, estas garantias não podem ser olvidadas. Assim, adverte o professor Paulo Lobo Torres sobre a capacidade que tem o mínimo existencial no sentido de garantir a independência de todos os cidadãos, porque lhes concede os meios indispensáveis à uma vida digna. [16]

Neste esteio, “a retórica do mínimo existencial não minimiza os direitos sociais, senão que os fortalece extraordinariamente na sua dimensão essencial”, porque nesta constelação exibem sua luminosidade plena, mantendo-os “incólumes ou até mesmo os maximiza na região periférica, em que valem sob a reserva da lei”. [17]

Sua formulação, porém, não olvida a imperiosa necessidade de sua implantação, que exige recursos, atualmente escassos, originando amplas discussões no presente. Nesta direção, pode-se ler em tradução livre do eminente jurista J. J. Gomes Canotilho:

“hoje, como ontem, os direitos econômicos, sociais e culturais despejam um problema inquestionável: custam dinheiro, custam muito dinheiro. Por isso, no começo da década de setenta, Peter Häberle formulou a idéia da ‘reserva de caixas financeiras’ para exprimir a idéia de que os direitos econômicos sociais e culturais se encontram submetidos à capacidade financeira do Estado. (…)” [18]

A formulação de Häberle da reserva de caixas financeiras originou a ideia que se tem atualmente da reserva do possível, conceito que tem relações profundas com a ideia da previsão orçamentária. Seu discurso originário é o mesmo das normas programáticas, que dependem de implementação legislativa, previsão nos gastos governamentais e tantas outras justificativas.

Tal formulação teorética, coloca as possibilidades de concessão de direitos sob o crivo da força econômica do Estado, é dizer, sua previsão orçamentária, suas reservas de capital. Mais que isso, a implementação destes direitos em ordens de preferência consubstanciaria o confronto em que se encontra o Estado sobre quem deve ser tutelado.

Esta visão deturpada que se formou, trouxe a lume a crítica feroz de Ana Paula de Barcelos, para quem muitas vezes a reserva do possível – pela falta de um estudo mais acurado – serviu de utensílio mágico, de um poder assustador e desconhecido, infirmando a opulência dos direitos sociais na dita pós-modernidade. E neste cenário, em que o monstro da crise aterrorizava o Brasil, o mundo, o Executivo reservava ao Judiciário a tarefa de Hermes pernicioso, trazendo más notícias com suas decisões ameaçadoras. [19]

Contudo, a bestialidade do cenário feneceu. Floresceram novas concepções que colocavam no equilíbrio entre norma e valor, retirando a contingência do ponto nodal dos debates jurídicos. A promoção do debate – ainda que tardiamente – e a revisão conceitual do conceito lhe deu novo rosto.

Agora, se lhe compreende como paulatinidade, abrindo espaço para a necessária dimensão lógica que se compreende imprescindível para a materialização dos direitos sociais, sem olvidar, com isso, as deficiências financeiras do Estado, relativizando tutelas, efetivando direitos.

Nesta ânfora, se resguarda a ideias de que os direitos sociais em sua realização dependem: (1) de uma realização paulatina; (2) de uma determinada reserva financeira por parte do Estado; (3) da livre conformação legislativa, que cataloga aos direitos, sem observar as medidas necessárias à sua implementação e (4) da complexidade que o controle jurisdicional dos programas políticos traz, devendo ser evitado, a menos que tragam um cunho manifestamente oposto ao Texto Maior. Nas palavras do grande constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, “Reconhecer estes aspectos não significa a aceitação acrítica de alguns ‘dogmas’ contra os direitos sociais”. [20]

Ressaltando a lição do mestre Ricardo Lobo Torres, insta compreender que o mínimo existencial tem caráter de direito pré-constitucional, impossibilitando qualquer condicionamento por parte das autoridades administrativas ou legislativas, sendo um direito absoluto. [21]

Impende notar que o mínimo existencial sempre deve ser propiciado pela ação do Estado, não guardando qualquer relação reserva do possível.

Luminosas, sobre isso, as letras de Ana Paula de Barcelos:

“Lembre-se aqui um ponto. O direito à educação fundamental é um elemento do mínimo existencial, compondo o núcleo da dignidade humana e, portanto, sendo oponível aos poderes constituídos. Imaginar que seu atendimento possa ficar na dependência exclusiva da ação, e dos humores, do Executivo – em equipar sua rede de ensino de maneira conveniente – e do Legislativo – em dispor sobre a concessão de bolsas de estudo em instituições privadas – é tornar totalmente sem sentido tudo que sem expôs até aqui, assim como o próprio Estado de direito constitucional. Ao Judiciário compete tutelar o mínimo existencial e isso pelos meios substitutivos que forem necessários e aptos para atingir tal fim. Por isso mesmo apenas se reconhece essa legitimidade ao judiciário quando se trata desse mínimosem o qual a própria dignidade resta violada,e não de toda a extensão dos efeitos ideais das normas que se relacionam coma dignidade.” [22]

Contudo, quem define quais direitos sociais formam este núcleo do mínimo existencial? Como compaginar a efetivação destes direitos com outros imprescindíveis cuja implementação resulte problemática? A satisfação completa destes direitos, esgotando o montante de capitais do Estado não reduziria a efetividade de outros? Como decidir esta última questão entre o choque entre direitos relevantes?

A estas questões, sobre a escassez de recursos, responde Salvador Barbera com o abandono de posicionamentos absolutos. Não se trata de um desligamento, mas de uma atividade que sopesa a cada um na medida da realidade, enxergando o direito como a força viva engendrada pelos fatos. Trata-se justamente daquilo que se tem chamado ponderação. [23]

Não é este espaço para tão ampla discussão, senão para concluir referendando ao mínimo existencial como sendo aquele grupo de direitos sociais imprescindíveis á vida digna, não se submetendo de forma alguma às necessidades do Estado, nem muito menos aos movimentos cambiantes dos mercados, cuja realização é – mais que uma necessidade – um imperativo.


4. A AMBIGUIDADE PRÉ-CONSTITUCIONAL

Superadas as incursões preambulares, cumpre rumar ao âmago do questionado. Todavia, é preciso que se tenha em mente que as colocações até aqui expressas não devem ser compreendidas para fora de um contexto constitucional. Impende, assim, não perder a bússola da teoria das constituições como orientação nas considerações tecidas, de forma a alinhavar os conceitos e críticas a fim de amplo entendimento do tema.

Amplitude de compreensão, que não dispensa questionamentos e posicionamento crítico.

Não se almeja, porém, que o leitor tome partido deste ou daquele entendimento. O que se intenta aqui é suspender o véu por sobre as teorias que se põem a defender um patrimônio mínimo ou um mínimo existencial. Para além do discurso, é preciso que se as interroguem de sua natureza, fundamento e objetivo. E neste nada modesto objetivo, as linhas têm continuidade.

Ora, dizer que o mínimo existencial é uma categoria de direitos pré-constitucionais é dizer que sua existência precede a própria Constituição; é, ainda mais, afirmar que há valores, direitos que não cadenciam, ainda que novo Diploma Fundamental venha a existir.

Estas elucubrações, dizem seus autores, se apoiam na dignidade humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito, elevam a pessoa a categoria maior da ordem jurídica, propiciando a realização da existência em toda sua amplitude.

Mas se realmente o patrimônio mínimo fizesse parte de uma axiologia principiológica que colocasse a pessoa em valor fundamental, se realmente fosse ele um direito pré-constitucional, como estaria alicerçado numa ordem capitalista? Tendo em vista que apenas neste é que o trânsito de bens e serviços, bem como sua alienação, de que forma poder-se-ia estruturar sobre uma sólida base teorética esta argumentação?

Antes de prestar resposta ao questionado, impende que se esclareça a natureza dos direitos pré-constitucionais, sua existência, extensão e limites. Para tal, mister analisar pensamentos de teóricos modernos, como John Rawls e Jürgen Habermas.

4.1. A DOUTRINA DE RAWLS

Em Rawls, reestrutura-se o contrato social, assim como havia em Hobbes. Para o autor, que adota uma concepção individualista e liberal do homem em que a racionalidade é o maior dos seus distintivos da condição humana, saindo deste estado de naturalidade racional e pacificidade, os homens celebram um contrato social, estando, contudo, sob o véu da ignorância, desconhecendo quais serão suas posições neste acordo, dando relevo apenas à organicidade do funcionamento da sociedade e da distribuição de bens.

Neste esteio, superada esta etapa elaborativa do contrato social, suspenso o véu da ignorância, os homens podem se preocupar com mais diversas concepções da vida social, na maioria das vezes incompatíveis entre si. Não significa, é claro, que a sociedade que emerge deste contexto será acrítica em relação a valores, mas apenas que cada um poderá se dedicar ao que mais atender aos seus interesses, consubstanciando elemento individualizador. [24]

Desta forma, não estabelecidos valores do que seja justo ou injustos, postula o eminente teórico a possibilidade da resolução destes conflitos de valores por meio de um procedimento capaz de conduzir a um resultado que seja minimamente equânime, vale dizer, que não gere injustiças.

Este procedimento, como já exposto, estará norteado pela racionalidade, sem se preocupar em estruturar condições mínimas para a realização deste esquema de raciocínio na práxis.

De outro lado, Rawls – muito embora não coloque postulados práticos da aplicabilidade e das condições desta aplicação – apresenta seu conceito de mínimo social como decorrência lógica da sua concepção procedimental. Este patamar material mínimo serve para impedir que durante o procedimento decisório formem-se opiniões destoantes da realidade. [25]

Não se almeja neste trabalho, esmiuçar a doutrina de Rawls, à qual o amplo debate com Habermas e tantos outros autores à nível mundial não pôde ainda esgotar, mas apenas tocar este ponto do mínimo social, que ganha dimensões parecidas ao mínimo existencial, constituindo uma esfera mínima para o exercício livre do procedimento democrático.

4.2. A DOUTRINA DE HABERMAS.

Na linha de uma teoria democrática, apoiado na herança da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt, o maior herdeiro de Theodor Adorno e Max Horkheimer estruturou sua teoria da democracia com base na ética pragmático-discursiva, visando estruturar o procedimento democrático sobre os alicerces da razão comunicativa.

Reconstruindo a evolução das concepções teóricas de linguagem e identidade nacional, o autor chega à conclusão do esvaziamento da razão moral prática que tem agora sua vinculação a postulados de felicidade individual e realização de planos pessoais. Tomando esta perspectiva, identifica que a razão comunicativa pode mediar a tensão existente no interior do discurso, podendo, igualmente, ser aplicada aos postulados de seu procedimento democrático. [26]

Com vistas a esta conclusão, entende Habermas que, assim como no giro linguístico, a formulação da comunidade de investigadores de Peirce pode ser adotada como verdadeira na construção do procedimento democrático. Mais que isso, entende ele é justamente neste alargamento do auditório de intérpretes ad infinitum, aliada aos postulados de verdade, correção e veracidade são capazes de possibilitar internamente as condições para um procedimento democrático adequado á realidade moderna. [27]

Fora da estrutura interna do procedimento, Habermas engendra ainda pressupostos externos ao procedimento, divididos em grupos que devem necessariamente ser considerados para a obtenção do desiderato ao qual se presta sua teoria da democracia, em que o direito é o mediador da tensão entre facticidade e validade. [28]

Estas categorias de direitos das quais se utilizam o autor podem ser resumidas em dois grandes grupos. O primeiro é o dos que garante as liberdades públicas de ação e o segundo é daqueles que garante a liberdade subjetiva de ação, vale dizer, o primeiro deles se direciona à coletividade e o segundo aos indivíduos atomizados. Em ambos os casos, é possível relacionar estes direitos à concepção de mínimo existencial, posto que representam um patamar mínimo que possibilitam uma atuação dos cidadãos no âmago do procedimento democrático.

4.3. A PRÉ-CONSTITUCIONALIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A CONSTITUCIONALIDADE DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.

Esposados os sentidos preliminares do debate, cumpre estabelecer o espaço à disposição de posicionamentos. Neste sentido, insta esclarecer sobre a pré-constitucionalidade ou a constitucionalidade do mínimo existencial e do patrimônio mínimo, ao que agora nos dedicaremos.

Ora, se os pressupostos democráticos, tanto em Rawls quanto em Habermas constituem elementos substanciais para a formulação do procedimento democrático, então não se pode negar de sua natureza pré-constitucional, posto que sem estes estaria predisposto à irregularidade o próprio núcleo formativo do sistema constitucional democrático.

A problemática se instaura, contudo, quando se quer dar ao patrimônio mínimo o mesmo emblema que se insere no seio do mínimo existencial. Afinal, ainda que um patrimônio mínimo possa ser inserido numa concepção de um mínimo a ser concedido, este não pode de forma alguma ser igualado ao mínimo existencial.

Isso, porque o substrato mínimo para a vida em sociedade pré-existe à própria ordem capitalística, que é o pressuposto ao patrimônio mínimo, cujo fundamento ademais, repousa na própria formação de valores decorrentes do procedimento democrático.

É neste sentido que mesmo a Constituição pré-existe ao texto constitucional. Porque os valores ali engendrados são vividos pela sociedade cotidianamente, estando ali exarados por motivo de afirmação de uma ordem jurídica. Por isso mesmo entende Häberle que a constituição não é apenas interpretada, mas vivida por todos na sociedade, não podendo ser ignorada a interpretação particular do Diploma Majoris, ainda que apenas a interpretação judicial venha a adquirir força normativa. [29]

A ideia de um patrimônio mínimo, contudo, surge dos eflúvios do mercado, da explosão do tráfico social de bens e serviços, que reduz, nadifica, na expressão de Hannah Arendt, reifica os sujeitos [30], devendo, por isso, ser preservada uma zona do patrimônio mínimo, indispensável à vida digna. Mas esta indispensabilidade não o converte em direito pré-constitucional, vale dizer, a pressuposto do procedimento democrático.

Assim, pode-se concluir que, se é possível afirmar que o mínimo existencial constitui categoria de direitos pré-constitucionais, necessários à higidez do procedimento democrático nas bases de Habermas ou de Rawls, igualmente não ocorre com o patrimônio mínimo, posto que sua existência é corolário dos valores constitucionais a amoldar a ordem do capital.


5. EXPRESSÕES FINAIS.

As palavras, na lição de Michel Foucault, jamais esgotarão o sentido das coisas, o ilustre J. J. Calmon de Passos ensinava que nada está prévia e definitivamente dado, o hoje e o amanha são frutos da atividade humana. Assim, nenhum pensamento é conclusivo, mas diversamente, inclusivo, pois abre o espaço do diálogo à atuação do outro. Nesta linha, abandonamos à expressão conclusão, comum na maioria dos trabalhos, suplantando-a por expressões finais, vale dizer, nossas expressões finais, abrindo o espaço do discurso às outras manifestações.

Neste trabalho foram caracterizados por sua natureza jurídico-axiológica o mínimo existencial, como sendo a categoria de direitos fundamentais indispensáveis à vida digna, conditio sine qua non para o exercício do procedimento democrático e, – por sua anterioridade ao procedimento – assim, constitui categoria de direitos pré-constitucionais.

O mínimo existencial, oriundo da concepção de dignidade humana e respeito constitucionalmente apregoados, manifesta-se como direito constitucionalmente constatável, mas não tem natureza pré-constitucional, servindo apenas de contrapeso à ordem capitalista numa axiologia constitucional.

Assim, esposamos nosso entendimento no sentido de que jamais poderão se igualar patrimônio mínimo e mínimo existencial, porque um é requisito ao procedimento democrático, o outro é decorrente deste e assim como não se pode igualar a árvore aos frutos, não se pode igualar um direito originário com um decorrente.

O mínimo existencial é um direito originário, vale dizer, embora seja constitucionalmente protegido, se configura como antecedente à ordem constitucional, se abeirando ao naturalismo. O patrimônio mínimo é decorrente, guarda vinculação com os diplomas normativos que se lhe outorgam existência e para fora de uma ordem capitalista pode deixar de existir.

Eis que consideramos atingido o desiderato deste escrito de elucidar a diversidade existente entre o mínimo existencial e o patrimônio mínimo. Contudo, resta elucidar que, embora em níveis diversos na ordem constitucional, ambas as concepções têm sua realização como imprescindíveis à realização de uma sociedade livre, justa e solidária.

Tais construções devem ser entendidas como instrumentos de emancipação social, sem os quais mais distante estaria a ideia de dignidade de todos na sociedade.

Assim, à guisa de conclusões, vale lembrar a poética do ímpar Castro Alves:

“Presa nos elos de uma só cadeia,

A multidão faminta cambaleia,

E chora e dança ali!

Um de raiva delira, outro enlouquece,

Outro, que de martírios embrutece,

Cantando, geme e ri!

No entanto o capitão manda a manobra.

E após fitando o céu que se desdobra

Tão puro sobre o mar,

Diz do fumo entre os densos nevoeiros:

“Vibrai rijo o chicote, marinheiros!

Fazei-os mais dançar!…”


5. FONTES.

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994

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BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992.

CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.

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______. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342.


Notas

  1. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992, p. 21.
  2. Nos referimos à legitimidade ficta, porque sendo estes direitos pré-constitucionais condições para a implementação de fundamentos para a governabilidade, para o procedimento democrático de forma legítima, não se poderia admitir que se dissesse de um Estado Democrático de Direito quando não fossem garantidos estes parâmetros inafastáveis.
  3. O direito, como as demais ciências, os demais ramos do pensar científico pode ser considerado uma pre-sença, na concepção heideggeriana do etrè-la. E, neste sentido, deve ser investigado em sua diversidade de formas. Entendemos que, por sua natureza fenomênica, o direito jamais poderá ser apreendido pela norma, tampouco por uma corrente desagregada do pensamento jurídico. Ele se revela no âmago do ser. Indagando sobre as perspectivas de um direito achado na rua em confronto com uma visão hermenêutico-filosófica do fenômeno jurídico – longe de querer simplificar o que é complexo – postulamos pela equivalência entre ambas as correntes, posto que por “equações” diversas obtém um resultado parecido. Afinal, se é na rua que as coisas acontecem, é também no ser que a própria rua acontece e, por conseguinte, o que acontece na rua. Embora este não seja o espaço para estas divagações, não podemos furtar estes posicionamentos, visando demonstrar nosso entendimento no sentido do direito como um ente complexo, que jamais poderá ser reduzido à norma, mas também não poderá ser exaurido no fio-condutor da linguagem, até porque, sendo fio-condutor, ela leva a algum destino, vale dizer, no ser-humano. E nesta complexidade de significados em que explode o fenômeno da juridicidade é que conseguimos identificar pensares diferentes, de uma teoria crítica e de uma filosofia da existência.
  4. SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86-87.
  5. A concepção que adotamos de família se distingue em grande monta da concepção clássica deste instituto. Não se trata mais do grupo de indivíduos sob o jugo do pater famílias. De fato, a família moderna “não se encaixa a modelos, ao vínculo da cognação, que é o parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. Trata-se mesmo do espaço da realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o cuidado e o amor. Enfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.”. Para mais veja nosso: SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13519&gt;. Acesso em: 29 out. 2009.
  6. Em ambos os casos, do mínimo ou do máximo, as palavras jamais poderão esgotar o sentido da ideia. Aliás, as palavras sequer conseguem esgotar o sentido das coisas mundanas. Isto, porque rompidos os elos das similitudes, da emulação, do avizinhamento que existia entre as palavras e as coisas até o século XV. Michel Foucault, em análise magistral liga esta dissociação ao deslocamento da linguagem mística para o verbo centificado. Na sua arqueologia das palavras, o autor persegue a constituição do moderno modelo linguístico, chegando, em seguida, à conclusão idêntica a de Martin Heidegger, segundo a qual o apofântico, vale dizer, a linguagem exteriorizada, jamais poderá esgotar o sentido do mundo da vida.

Para mais, veja o leitor: FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, bem como HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005, 2 volumes.

  1. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 273.
  2. Idem, p. 277.
  3. Neste sentido, a lição do inigualável J. J. Calmon de Passos: “Cumpre-nos conscientizar o povo brasileiro dos riscos que decorrem dessa solerte campanha desmobilizadora. Precisamos convencer-nos, todos os brasileiros, de que Papai Noel não existe, que será inútil colocarmos nossos sapatos na beira da cama ou no peitoril da janela, na esperança de que o bom velhinho coloque neles os mimos que desejamos. Nossos sapatos permanecerão vazios, porque só o nosso empenho, nosso engajamento, nosso trabalho e nossa organização têm condições de produzir os frutos que se farão presentes. Será inútil, portanto, e frustrante, pretendermos que o Direito seja nosso Papai Noel e com suas formulações (palavras, palavras e palavras!) coloque em nossos sapatos os presentes que não pudemos adquirir com nossa luta política.” PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3197&gt;. Acesso em: 06 de out. 2009.
  4. Estas metamorfoses em curso ou porvindouras são do aplauso da doutrina moderna. Contudo, não se isenta de críticas a perspectiva civil constitucional que se intenta implantar. “Embora proclame-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro [ou melhor, o direito brasileiro em geral] não soube ainda incorporar o texto maior à sua práxis. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01)
  5. Sobre os temas da reificação, da alienação do mundo e da condição humana, O esclarecimento de Hannah Arendt ainda é o mais acertado. Para autora, convivendo as esferas da vida humana na ação, no trabalho e no labor, existe uma produção, uma ruptura entre as coisas do mundo. O animal laborans é o senhor de todos os animais, mas o labor de seu corpo rende-o ao apelo da necessidade, e esta fisiologia naturalística transmuta o rei das coisas naturais em servo de si mesmo. O homo faber, de outro lado, vive a largo da necessidade corporal, porque já satisfeita, seu trabalho engendra um mundo de artificialidade. Tudo aquilo que o homo faber toca se lhe incorpora e já não mais pode sem aquilo viver. A ação, de outro lado, consiste no interagir de homens entre homens no seio da sociedade, produzindo um domínio simbólico que nossa análise arrisca igualar a um ethos.

Mediando este cenário, a reificação do mundo consiste na transformação de tudo que existe em ferramentas, em objetos, coisas. É o movimento gerado pelo trabalho do homo faber, violentando a natureza em busca de novas formas de construção. Neste sentido, ele próprio, o homo faber, se converteria em matéria do seu trabalho.

Para uma análise mais detida sobre o tema veja-se ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

  • ·  Pode-se, neste diapasão, lembrar a primorosa lição de Kant sobre a dignidade: “No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade (…) o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade.” KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 434-435.
  • ·  BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996, p. 37
  • ·  Cabe ressaltar que o patrimônio mínimo jamais tenta refutar à ordem capitalista. Porém adequá-la à um Estado democrático de direito, engendrando categorias fundamentais e intocáveis por parte dos eflúvios dos mercados. Assumindo este papel, não se lhe pode dirigir a crítica que já se dirigiu à funcionalização da propriedade no magistério do mestre baiano Orlando Gomes, alegando haver ali “profunda hipocrisia, pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’. É que legitima o lucro ao configurar a atividade de um produtor de riqueza (…) Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando”. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 109.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989, pág. 29-49. p., p. 46.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 264 e ss.
  • ·  TORRES, R. L. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342, p. 264.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:44-5. 1998.
  • ·  Cumpre esclarecer, contudo que a ideia de um direito absoluto parece pouco razoável numa realidade em que se postula uma fragmentariedade complexa do sistema jurídico-axiológico, baseado em dimensões ético-discursivas que não ignoram a existência da lei, mas não se reduzem à aridez da exegese textual solipsista. Assim, impende ” entender com claridad a inexistência de derechos absolutos, em tanto que el interés de los demás, de los ‘otros’, está presente, em alguna medida, em la situación jurídica subjetiva.” SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 298.
  • ·  Neste sentido, pode-se ler nos escritos do ilustre mestre: “(…) me gustaría matizar esta posición relativista aceptando la existencia de mínimos absolutos, bajo los cuales la defensa de libertades y demás derechos deberían adquirir prioridad total, porque dejan de entrar en conflicto. Si la desigualdad es un concepto relativo, y así deben interpretarse los distintos índices que intentan medirla, la pobreza es una categoría que, aunque cambiante en su definición según épocas y sociedades, tiene en cada una un sentido absoluto. Así queda reflejado en la forma de los índices utilizados para medirla, que parten todos ellos del establecimiento de una línea de pobreza, que una vez determinada divide a los miembros de la sociedad entre ricos y pobres.” BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994, p. 226 e seg..
  • ·  RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.
  • ·  RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.
  • ·  Um melhor entendimento do panorama das conclusões tratadas pelo próprio autor pode ser encontrado em HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
  • ·  Estas concepções são iluminadas pelo próprio autor em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. Não podemos, contudo, olvidar as contribuições de Karl Otto Apel, Luiz Moreira e Manfredo de Oliveira em MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004, onde se questiona a realidade de alguns pressupostos da teoria habermasiana e algumas de suas omissões, como a recusa a uma fundamentação última por um naturalismo racionalista fraco e a desídia demonstrada sobre a reserva do falibilismo de Popper, que estaria amplamente vinculada à fundamentação da ética do discurso e este é o motivo pelo qual não se consideram mais Apel e Habermas como co-autores de uma mesma ética do discurso.
  • ·  Habermas considera que a mesma tensão existente no interior do discurso existe no interior do procedimento democrático, de forma que o direito será a categoria responsável por esta mediação. Para mais, veja o leitor HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1.
  • ·  HABERBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.
  • ·  A reificação no pensamento de Hannah Arendt surge por meio da atividade do homo faber, para quem tudo pode se tornar um instrumento, passando a fazer parte de sua própria atividade na construção de um mundo de artificialidade. Contudo, neste mesmo espaço produtivo ocorre o alijamento deste ser da própria condição humana, posto que na ânsia de aumento produtivo, o homem que fabrica acaba por entender a ele mesmo como material, capaz de se converter em coisa e promovendo, por essa mutação de valores a alienação do mundo. Para mais: ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

 

Paulo Ramon da Silva Solla (Graduando em Direito, membro da Comissão de trabalhos estruturais do Centro de Cidadania da Universidade de Salvador- UNIFACS).

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Em que consistem os crimes imprescritíveis ?

São imprescritíveis os crimes de preconceito definidos na Lei 7.716/89 e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, previstos na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Ambas as hipóteses estão previstas no art. , XLII, da CF.

Ressalte-se que os crimes de preconceito considerados imprescritíveis são apenas os previstos na lei acima citada. O crime de injúria preconceituosa, consistente na ofensa, utilizando-se o agente de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, do CP), não é considerado crime imprescritível, até mesmo por se tratar de crime contra a honra e não crime de preconceito propriamente dito.

Fonte :

Dupret, Cristiane. Manual de Direito Penal . Impetus, 2008.

LFG

STJ confirma venda de imóvel rural realizada entre Ascendentes e Descendentes

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça encerrou uma longa disputa judicial envolvendo a compra e venda de um imóvel rural, realizada em 1962, entre ascendente e descendente com a anuência de todos os filhos. O referido imóvel foi alienado para terceiros em 1973 e posteriormente adquirido por uma empresa agropecuária.

Um dos filhos do vendedor, que na época do negócio contava com apenas seis anos de idade e foi representado pelo pai, requereu a anulação do negócio por ter sofrido grande prejuízo com a operação. Sustentou que seu consentimento deveria ter sido dado mediante alvará judicial, não bastando apenas a representação paterna, posto que seus interesses eram colidentes com os daquele.

Além da anulação da venda, o autor reivindicou a posse do bem vendido e indenização contra o irmão que comprou o imóvel e o escrivão que lavrou a escritura. Alegou, ainda, que operação de compra e venda acobertou uma verdadeira doação, já que o imóvel foi adquirido por um preço em média 500% menor do que o de mercado.

A Ação foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que reconheceu a ocorrência da prescrição aquisitiva em favor da Agropecuária, última adquirente do imóvel, e de prescrição extintiva em relação aos primeiros compradores. Para o TJ, não houve erro, dolo, simulação ou fraude na operação, já que a venda foi realizada com expressa anuência de todos os filhos maiores do vendedor, sendo o filho menor tutelado pelo poder de representação do pai (artigo 384 ,V, do Código Civil).

Ressaltou, ainda, que a exigência de autorização judicial só ocorre no caso de pretenderem os pais alienar, hipotecar ou gravar com ônus reais os imóveis dos filhos, o que não foi configurado nos autos. O autor recorreu ao Superior Tribunal de Justiça contra o acórdão do tribunal paranaense.

Acompanhando minucioso voto proferido pelo relator, ministro Fernando Gonçalves, a Turma decidiu pelo não conhecimento do recurso. Segundo o ministro, com o reconhecimento da prescrição extintiva em relação a todos os réus, litisconsortes necessários unitários, matéria acobertada pela coisa julgada, não há como acolher o pedido de nulidade.

Ele ressaltou em seu voto que, no caso julgado, também não cabe a aplicação do artigo 158 do Código Civil que dispõe que anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente, uma vez que a indenização depende diretamente da anulação do ato. Nesse contexto, se o pleito anulatório está fulminado pela prescrição extintiva, não há como se falar em perdas e danos, ou mesmo em enriquecimento ilícito.

STJ.

Entendo que o STJ fez besteira (DE NOVO), uma vez que NULIDADE é imprescritível.

Os Presos também têm Direitos ! Polêmico né ?

O garantismo esteve em evidência no STF durante a semana. Aliás, muito mais do que o garantismo, o STF reconheceu que os acusados e condenados tem garantias constitucionais e são sujeitos de direito.

Vamos aos casos:

I – Segunda Turma do STF aplica nova lei do estupro em benefício do réu

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 86110) para beneficiar um condenado, em primeira instância, a 12 anos de reclusão em regime integralmente fechado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Seguindo voto do relator do processo, ministro Cezar Peluso, a Turma aplicou ao réu a nova lei de estupro (Lei 12.015/09), que é mais benéfica já que uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. O réu chegou a ter reconhecida a continuidade delitiva dos dois crimes pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Com isso, ele conseguiu ter a pena fixada em sete anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou esse entendimento a pedido do Ministério Público (MP). Como sobreveio a lei mais benéfica, que juntou os tipos penais do estupro e de atentado violento ao pudor, construindo um tipo novo, o ministro Peluso decidiu aplicar ao caso “a lei penal mais benéfica, antes do trânsito em julgado”. “Estou restabelecendo, por conseguinte, a sentença do tribunal local [do TJ-SP]”, finalizou ele. Todos os ministros que participaram do julgamento seguiram a decisão do relator. Leia mais…

II – Prisão preventiva não pode ser mantida sem provas

Acusado de participar do esquema de compra de decisões judiciais em favor do jogo ilegal, José Renato Granado Ferreira ganhou Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal. A 1ª Turma da corte atendeu o pedido da defesa, que alegou falta de fundamento para a prisão preventiva. A decisão confirma medida cautelar concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2008, que determinou a soltura de Ferreira e de mais 17 réus. Eles foram indiciados depois de uma operação deflagrada pela Polícia Federal nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia e Distrito Federal. José Ferreira foi preso preventivamente, acusado de formação de quadrilha, contrabando e crime contra a economia popular. Em seu voto, Marco Aurélio manteve a cautelar por entender não haver provas de que o acusado teria tumultuado a tramitação do processo. “Decretou-se a preventiva a partir de indícios quanto à autoria e à materialidade de crimes, da presunção de que o paciente, em liberdade, continuaria a delinquir”, afirmou. “A preventiva, mitigando-se o princípio constitucional da não-culpabilidade, deve ser reservada a casos que se enquadrem no figurino legal, no artigo 312 do Código de Processo Penal, revelando-se, assim, a preventiva, exceção”, disse o ministro em seu voto. Ele lembrou novamente da necessidade de haver compatibilização da Súmula 691, do STF, com a Constituição Federal. A súmula impede que os ministros julguem pedidos de liminares já negados por outros tribunais superiores. Votaram no mesmo sentido os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. A ministra Cármen Lúcia Abriu divergência. Ela entendeu que, no caso, a Súmula 691 não poderia ser superada. Leia mais…

III – Pena só deve ser cumprida após sentença definitiva

Condenado por envolvimento no sequestro, castração e morte de menores, o médico Césio Flávio Caldas Brandão só irá cumprir pena após o trânsito em julgado da condenação. A determinação é dos ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmara liminar em Habeas Corpus concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2005. De acordo com a decisão do ministro em 2005, o Tribunal de Justiça do Pará havia determinado a expedição de mandado de prisão do médico para imediato cumprimento da pena, após julgado recurso de apelação. Nesta terça-feira (2/3), Marco Aurélio destacou que o caso é de execução antecipada da pena. Em novembro de 2004, o ministro concedeu outra liminar para que o médico pudesse responder ao processo em liberdade. Leia mais…

IV – Prisão preventiva de quatro anos termina no STF

Preso preventivamente há quase quatro anos, um acusado de latrocínio e homicídio ganhou finalmente a liberdade. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou, nesta terça-feira (2/3), decisão do ministro Celso de Mello que, no ano passado, concedeu liminar determinando a soltura. A decisão da Turma foi unânime. J.C.R.N. estava preso em Vitória do Santo Antão, em Pernambuco, acusado de latrocínio e homicídio duplamente qualificado. Até hoje não houve nenhuma sentença penal condenatória contra ele, nem mesmo intimação da sentença de pronúncia. Quando concedeu a liminar, Celso de Mello afirmou que o excesso de prazo deve ser repelido pelo Judiciário. “É intolerável admitir que persista no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício milita a presunção constitucional de inocência”, disse. Prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal, a pronúncia só ocorre nos casos de competência do Tribunal do Júri. Nela, o juiz admite ou não a acusação feita contra o réu. Após essa etapa, caso a denúncia seja admitida, cabe ao júri decidir sobre a condenação ou absolvição. O processo tramita na 1ª Vara Criminal do Júri da comarca de Vitória de Santo Antão. Leia mais…

Gerivaldo Neiva

Dolo eventual e culpa consciente nos homicídios praticados na direção de veículo automotor

1. IntroduçãoAs lições dos grandes doutrinadores em matéria penal, no que tange à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, sempre foram claras, não rendendo maiores questionamentos. Sabe-se que no dolo eventual o agente não quer diretamente a produção do resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, assim como no dolo eventual, o resultado é previsível, mas o agente crê que o mesmo não ocorrerá, porque confia na sua perícia.

O tema, contudo, torna-se objeto de infindável polêmica doutrinária e jurisprudência, quando tais conceitos devem ser aplicados aos homicídios praticados na direção de veículo automotor, notadamente naquelas hipóteses em que o veículo era conduzido em excesso de velocidade e o agente encontrava-se alcoolizado.

Dessa forma, o objeto do presente artigo consiste em aferir se o homicídio ocorrido em circunstâncias tais (excesso de velocidade + embriaguez) caracteriza dolo eventual, o que atrairia a competência do Júri Popular para processar e julgar o feito, ou culpa consciente, de modo a incidir a competência de uma Vara Criminal.


2. Dos conceitos de dolo eventual e de culpa à luz do Código Penal

Diz o art. 18 do Código Penal Brasileiro:

Art. 18 – Diz-se o crime:

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Vê-se, pois, que o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, em relação ao dolo direito (primeira parte do inciso I), e a teoria do consentimento, em relação ao dolo eventual (segunda parte do inciso I). Diz-se direto o dolo quando o agente quer produzir o resultado e dirige sua vontade para atingir esse fim. Por outro lado, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou assume o risco de produzi-lo, sendo a produção do resultado indiferente para o agente. Descartou-se, assim, a teoria da representação, segundo a qual para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável.

O crime será culposo, por sua vez, quando o agente, desrespeitando o dever de cuidado objetivo, pratica a conduta típica por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa por ser consciente ou inconsciente. Esta, quando o resultado, embora previsível do ponto de vista objetivo, não é o na mente do agente. Aquela – a culpa consciente, quando o resultado é previsível do ponto de vista objetivo, bem como na mente do agente, mas este acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar na sua perícia.


3. Diferenças entre dolo eventual e culpa consciente, com ênfase na solução do seguinte problema: o agente que, ao dirigir embriagado e em excesso de velocidade, causa a morte de alguém, age com dolo ou culpa?

Sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, leciona o Eminente Professor Luiz Regis Prado (in Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 331):

Por assim dizer, existe um traço comum entre o dolo eventual (já examinado) e a culpa consciente

No dolo eventual, o agente presta anuência, consente, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento e empreende a ação na esperança de que este não venha a ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente.

: a previsão do resultado ilícito.

Na mesma linha, prescreve o saudoso Mirabete que “a culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas como ele não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer” (in Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 142).

Há de ser adotada a “Fórmula de Frank“, segundo a qual há dolo eventual quando o agente diz “seja como for, dê no que der, em qualquer hipótese não deixo de agir” ou “aconteça o que acontecer, continuo a agir“. Tais circunstâncias indicam a indiferença do agente em relação à produção do resultado. Seguindo a mesma fórmula, existirá culpa quando o agente diz “se acontecer tal resultado, deixo de agir“.

Nos ensinamentos do Eminente Professor Juarez Tavares, “só haverá assunção do risco” – apta a caracterizar o dolo eventual -, “quando o agente tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que o resultado lhe era indiferente. Assim, não poderão servir de ponto de apoio a essa indiferença e, pois, ao dolo eventual, a simples dúvida, ou a simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação” (apud Luiz Regis Prado, op. cit., p. 332).

Dessa forma, a caracterização do dolo eventual pressupõe a presença dos seguintes elementos: previsão do resultado lesivo + assunção do risco de produzir esse resultado + indiferença na produção do resultado. É essencial, portanto, que a produção do resultado seja indiferente, isto é, o agente além de assumir a produção de um resultado lesivo, não se importe que o mesmo ocorra. Ausente, portanto, qualquer desses elementos, a hipótese revelará uma situação de culpa que, em determinadas circunstâncias, se revelará extrema, mas, nem por isso, pode ser confundida com o dolo eventual.

Rogério Greco atento à diferença entre dolo eventual e culpa consciente, mas com os olhos voltados especificamente para o homicídio praticado na direção de veículo automotor, nos qual o agente encontrava-se embriagado e em excesso de velocidade, aduz que (in Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, págs. 207/210):

“A questão não é tão simples como se pensa. Essa fórmula criada, ou seja, embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual, não pode prosperar. Não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocidade excessiva não se importam em causar a morte ou mesmo lesões em outras pessoas. O dolo eventual, como visto, reside no fato de não se importar o agente com a ocorrência do resultado por ele antecipado mentalmente, ao contrário da culpa consciente, onde este mesmo agente, tendo a previsão de que poderia acontecer, acredita, sinceramente, que o resultado lesivo não venha a ocorrer. No dolo eventual, o agente não se preocupa com a ocorrência do resultado por ele previsto porque o aceita. Para ele, tanto faz. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer e nem se assume o risco de produzir o resultado porque se importa com a sua ocorrência. O agente confia que, mesmo atuando, o resultado previsto será evitado.

Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal, como vimos, não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importando realmente com a sua ocorrência.

Com isso queremos salientar que nem todos os casos em que houver a fórmula embriaguez + velocidade excessiva haverá dolo eventual. Também não estamos afirmando que não há possibilidade de ocorrer tal hipótese. Só a estamos rejeitando como uma fórmula matemática, absoluta.

(…)

O clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente.

(..)

Concluindo, embora em alguns casos raros seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando o seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado como ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando-o mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atua com culpa consciente. E, para arrematar, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (como dolo eventual), houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá ser a infração penal desclassificada para aquele de natureza culposa, pois que in dubio pro reo, e não, como querem alguns, in dúbio pro societate”.

Não se pode, de forma objetiva e com aplicação de uma fórmula matemática (embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual), considerar que há dolo na conduta do agente. Esses dados são insuficientes para afirmar que o agente, assim agindo, teria atuado com dolo eventual, a ponto de, além de antever o resultado lesivo, ter assumido o risco de produzi-lo, sem se importar com isso.

A regra para os crimes de circulação no trânsito ainda é a culpa, nas modalidades imprudência, negligência e imperícia, motivo por que só é possível a afirmação de que há dolo na conduta quando reunidas circunstâncias que possam aferir o elemento subjetivo da conduta.

Isso porque, como bem salientou a Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido no Habeas Corpus nº 58.826/RS, “ninguém assume a direção de um veículo motor se não acreditar que, mesmo sendo possível algum resultado danoso, estará apto a evitá-lo, acreditando, assim, sinceramente, que ele não se concretizará, a não ser que queira, ele próprio, expor sua vida a risco“.

Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de Marcelo Cunha Araújo (in Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 23):

“Pela teoria do consenso, do assentimento ou do consentimento, há a crítica à teoria da representação, afirmando-se que não basta a previsão da possibilidade ou probabilidade concreta, mas um quid pluris, devendo existir uma atitude interior de aprovação ou consentimento em relação à concretização do resultado previsto como possível (aceitação do risco – teoria da aceitação do risco).

(…)

Nota-se, desta forma, a dificuldade em se caracterizar o dolo eventual nos crimes de trânsito. Numa situação normal , o agente que conduz o veículo e provoca a morte de outra pessoa, por mais intensa reprovação social que exista, não se pode falar, a priori, que o mesmo assumiu o risco de causar a fatalidade.

Existe, assim, uma prevalência inicial da culpa (às vezes inconsciente) em detrimento do dolo eventual nos delitos de trânsito.”

Nessa mesma linha de raciocínio, já decidiu esse Eg. Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente, que não deve haver uma conclusão pronta e automática que conclua pela ocorrência de dolo eventual. Nesse sentido, recente precedente:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado.

2. Ordem concedida para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do magistrado de origem, que desclassificou o delito para homicídio culposo e determinou a remessa dos autos para o juízo comum.

(HC 58826/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 08/09/2009)

É certo que determinadas condutas, com resultados extremamente gravosos, chocam a sociedade. Mas isso não autoriza, a fim de propiciar uma punição mais exemplar (como pretende determinada corrente doutrinária e jurisprudencial), a descaracterização de toda a dogmática jurídica já consolidada em torno dos conceitos de dolo eventual e de culpa consciente.

Nessa linha, Rogério Greco entende que “o clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente”.

Ademais, como sabido, o Tribunal do Júri Popular é juízo com competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, ou seja, fatos que se enquadrem nessa qualificação jurídica. Não se mostra razoável que se atribua a um órgão colegiado, composto por julgadores leigos, sem formação jurídica, o poder de decidir sobre ponto eminentemente técnico-jurídico, isto é, decidir se a hipótese dos autos revela situação de culpa ou de dolo eventual. Ora, se até mesmo em sede de doutrinária e jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores do Brasil, a questão não é tranquila, não se pode atribuir ao corpo de jurados o poder de tal decisão, em nome do princípio da soberania dos veredictos.

Essa mesma preocupação foi externada pelo Eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), no voto em que proferiu no Habeas Corpus n. 58.826/RS. Naquela ocasião, disse Sua Excelência: “Sr. Presidente, é uma grande preocupação, porque, se mantivermos este julgamento que irá para o júri, e o júri condenar, ficará praticamente impossível dizer que essa decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. Mandamos para o júri. Fico com esse receio“.


4. Conclusão

Em suma, não se coaduna com a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a conclusão apressada no sentido de que embriaguez ao volante somada a excesso de velocidade traduz-se em dolo eventual. Deve-se indicar, além desses dados, elementos com base nos quais se possa concluir que o agente, assim se comportando, além de ter assumido o risco de produzir um resultado lesivo, teria com ele anuído (desvalor do resultado).


Referências

ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.

Afinal, “a caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém, inicialmente, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito Brasileiro (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar sinal vermelho, ultrapassar em local proibido etc.)” (Gonçalves, Victor Eduardo Rios, in Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 207).

Roberto da Silva Freitas (Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Analista Processual do Ministério Público Federal, lotado na Procuradoria-Geral da República. Professor de Direito Constitucional em cursos preparatórios para concursos. Ex-servidor concursado do Superior Tribunal de Justiça).

Marcus Paulo da Silva Cardoso (Advogado em Brasília/DF e servidor do Tribunal de Contas da União).

Concurso Público – Abusos a serem COMBATIDOS

Veja também:

Concurso Público – SPC e SERASA – Impedimentos (clique aqui)

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Ausência de defensor no interrogatório causa

Uma nulidade processual levou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder habeas corpus a um condenado por homicídio no Pará. O homem não foi acompanhado por um defensor durante o interrogatório. O processo seguiu e ele acabou condenado a 15 anos de reclusão. A Quinta Turma considerou nulos todos os atos praticados na ação desde o interrogatório.

A decisão seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O ministro lembrou que, após a vigência da Lei n.10792/2003, ainda que o próprio réu tinha dispensado a entrevista prévia, a presença do defensor no interrogatório tornou-se formalidade essencial, de acordo com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

No caso em análise, o acusado não foi assistido por qualquer defensor em seu interrogatório e durante a audiência. Na ocasião, o juiz de primeira instância, ao constatar a situação, nomeou defensor público para atuar na defesa do acusado nos atos que ocorreram após a audiência de interrogatório.

A Quinta Turma, no entanto, não determinou a soltura do acusado, que está preso preventivamente desde 21 de junho de 2006. Os ministros consideraram que, como na data do interrogatório nulo o acusado já estava preso, caberá ao juiz de primeiro grau decidir sobre a necessidade da manutenção da prisão.

STJ

Exame da OAB é inconveniente, porém Constitucional

Atualmente tem se discutido a questão do Exame da OAB, a qual é muito importante, não apenas para a advocacia em si, mas para toda a sociedade.  Alguns alegam que o Exame é inconstitucional  e usam como base o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Com a devida Vênia aos que acolhem esta tese, mas a mesma não sobrevive ao óbvio, pois o próprio artigo constitucional define: “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.     

Nesse sentido adveio a Lei 8906-94 que definiu o seguinte no artigo 8º:

Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV – aprovação em Exame de Ordem;

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;

VII – prestar compromisso perante o conselho.

Parágrafo 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Por oportuno, destaca-se que a Constituição Federal não estabelece que para ser advogado tem que ser formado em Ciência Jurídica, nem que tenha que ser aprovado no Exame da OAB. Ou seja, a questão é infraconstitucional.  Afinal, o artigo 133 da Constituição Federal remete expressamente esta questão para a lei. O problema é que nos mundos dos mitos ainda se acha que Faculdade de Direito forma advogado, pois antigamente era assim. Realmente era assim, mas hoje não é mais.  Não é Faculdade de Advocacia. Portanto, não é como a faculdade de medicina, odonto, engenharia e outras.

Curioso que os mesmos que alegam que o Exame da OAB é inconstitucional por supostamente violar a igualdade, não acham a exigência de diploma em graduação em Direito como inconstitucional. Ou seja, o argumento de inconstitucionalidade é mais emotivo do que técnico.

Nenhuma norma diz que a Faculdade de Direito forma advogados. Pela legislação de ensino a faculdade de ciência jurídica (conhecida como faculdade de Direito) forma Bacharéis em Direito, os quais podem ser oficiais de Justiça, chefes de secretaria, tabeliães, analistas, delegados, soldado da PM em Brasília, profissionais liberais,  juízes, promotores e também advogados (públicos ou privados). Logo, o argumento de dizer que o Exame da OAB impede o exercício profissional é sem base alguma. A rigor, menos de 30% dos candidatos são aprovados no Exame da OAB, ou seja, 70% deverá seguir para outras carreiras, logo a prioridade do ensino jurídico nem deve ser a advocacia mais, e sim, outras carreiras. Afinal, o mercado mudou.

Contudo, nada impede que se altere a Lei 8906-04 para criar ou retirar requisitos para inscrição como advogado. Por exemplo, nada impede que se revogue a exigência de diploma em Direito e passe a exigir apenas a aprovação no Exame da OAB. 

Em tese, o Exame da OAB, em si, não impede o acesso ao serviço do advogado. Pois no Brasil temos um advogado para cada 300 habitantes, o que é a terceira média mundial. E em São Paulo temos um advogado para cada 150 habitantes. Na verdade, algumas regras da OAB como  publicidade e tabela mínima de honorários dificultam muito mais o acesso ao mercado do que o Exame da OAB em si. Principalmente quando os pequenos escritórios têm que  concorrer com a Advocacia do Estado, a qual pode livremente fazer publicidade e vem atendendo sem comprovar a carência dos clientes.

No meio jurídico temos confundido “inconveniência” com “inconstitucionalidade”.  O Exame da OAB é inconveniente para os que estudaram pouco durantes os anos de faculdade. 

A rigor, o Exame da OAB não é difícil, embora haja pouca aprovação. Neste ponto, o problema não está no Exame, mas nos Examinados.  Particularmente, prestei o Exame da OAB e fui aprovado, na minha época apenas 10% dos candidatos foram aprovados. Com base na experiência pessoal em docência nunca fiquei sabendo de um bom aluno, em boa faculdade, que não tenha sido aprovado no Exame da OAB.

Contudo, é fato que o modelo do Exame precisa ser aperfeiçoado e isto vem acontecendo, inclusive com as modificações recentes implantadas pela OAB. Porém, é importante manter contatos permanentes com a entidade que confecciona as provas, atualmente a CESPE,  para que mude o perfil e passe a avaliar um profissional mais preparado para o mercado atual e não para um mercado de cinquenta anos atrás, ou seja, precisa ser hoje menos judicialista e processualista e evitarmos uma formação de “repetir conceitos”, mas se o Exame da OAB avalia desta forma, isto acaba dificultando a melhoria do ensino jurídico.

Lado outro, importante também que a OAB fiscalize os cursos de pós-graduação na área jurídica e também comece a prever as especializações formais em áreas  específicas, como é na área médica no Brasil e na advocacia em Portugal e outros países da Europa.

Pode-se dizer que o Exame da OAB é uma necessidade premente e constitucional,  pois a Constituição Federal remeteu os requisitos para serem definidos em lei ordinária, o que se deu através da lei 8906-94, inclusive considerando a permanente evolução do Direito, talvez o ideal fosse que se tivesse que fazer o Exame a cada dez anos, afinal já fazemos isto para legislação de trânsito em caso de carteiras de habilitação de motorista.

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Doente “incurável” poderá PEDIR PARA MORRER no Brasil ?

O Projeto de Lei 6715/09, do Senado Federal, que está em análise na Câmara dos Deputados, permite a prática da ortotanásia.

Inicialmente, é importante esclarecer que a ortotanásia consiste em deixar um doente incurável, que está sobrevivendo devido ao uso de aparelhos, entregue a si mesmo, ou seja, deixá-lo, sem os aparelhos que o sustentam, para morrer naturalmente, ou ainda, deixá-lo sem qualquer outro tratamento paliativo.

Isso posto, vejam a redação do referido projeto Lei:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte art. 136-A:

Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.

§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.”

Com efeito, a pratica da ortotanásia, ou com outras palavras, deixar um doente terminal sem tratamento médico a fim de que ele morra, não sofra em demasia e não dê prejuízo para a família e a Sociedade, na situação desenhada pelo projeto de Lei, torna-se conduta lícita.

Entretanto, não é qualquer doença grave que permite a ortotanásia, mas, sim, aquela que criar uma situação de morte iminente e inevitável, atestada por dois médicos.

Outrossim, deve haver consentimento do paciente ou de seus familiares, nada podendo ser feito sem a respectiva anuência, desde que, ademais, não existam tratamentos aptos à cura, mas, apenas, “cuidados paliativos” que, obviamente, não impediriam a morte.

Nesse matiz, destaca-se o seguinte quadro: o tratamento paliativo, portanto, em última análise, ineficaz, seria conseguido tão-só por meios “desproporcionais e extraordinários”. Assim, segundo o projeto de Lei, seria irrazoável prolongar a vida de alguém, valendo-se de meios dispendiosos e infrutíferos, dado que a pessoa iria morrer com ou sem o tratamento médico.

Logo, os meios “desproporcionais e extraordinários”, tendo significado muito abrangente e subjetivo, devem ser constatados pelo magistrado caso a caso. Desse modo, fica por sua conta, como sempre, delimitar o alcance da norma, evitando que ela seja aplicada de forma errada.

Sem embargo, consoante a história faz prova, uma doença incurável hoje, não o será amanhã, com isso, corre-se o risco de deixar alguém morrer em determinado ano, sendo que se tivesse esperado mais uns poucos anos, seria curada. Sob outro ângulo, há vários casos em que a pessoa considerada “morta”, em estado comatoso, acorda e passa a viver normalmente.

Enfim, a parte mais importante da norma consiste na possibilidade de escolha, certa ou errada, de cada um sob seu destino (preenchidos os requisitos legais, a fim de evitar-se abusos ou mesmo o suicídio indireto), além de deixar aos familiares do doente incurável escolha assaz grave, onde se deve optar por desligar ou não o aparelho, por exemplo.

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Lei Maria da Penha – Dispensa de Representação da Vítima e Possibilidade de MODIFICÁ-LA

A Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006), que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, desperta polêmica no Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde sua promulgação. Principalmente sobre a natureza jurídica da ação penal, se condicionada ou não. Ou seja, pode a ação penal com base nessa lei ser proposta pelo Ministério Público ou ter continuidade independentemente da vontade da vítima? 

Apesar de, inicialmente, se ter considerado dispensável a representação da vítima, a jurisprudência do Tribunal se firmou no sentido que culminou no julgamento pela Terceira Seção, na última quarta-feira (24): é imprescindível a representação da vítima para propor ação penal nos casos de lesões corporais leves decorrentes de violência doméstica.A lei, promulgada em 2006, não afirma que a ação penal pública a respeito de violência doméstica tem natureza jurídica incondicionada, ou seja, que pode ser proposta independentemente da vontade da vítima. O artigo 16 da lei dispõe que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. 

Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas, que juntas formam a Terceira Seção do Tribunal, vêm interpretando que a Lei Maria da Penha é compatível com o instituto da representação, peculiar às ações penais públicas condicionadas. 

Nesse julgamento, ocorrido conforme o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, o ministro Jorge Mussi refere-se a ensinamento da jurista brasileira Maria Lúcia Karam, citada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura em outro processo. 

“Quando se insiste em acusar da prática de um crime e ameaçar com uma pena o parceiro da mulher contra a sua vontade, está se subtraindo dela, formalmente ofendida, o seu direito e o seu anseio a livremente se relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negar o direito à liberdade de que é titular para tratá-la como coisa fosse, submetida à vontade dos agentes do Estado, que, inferiorizando-a e vitimando-a, pretendem saber o que seria melhor para ela, pretendendo punir o homem com quem ela quer se relacionar. E sua escolha há de ser respeitada, pouco importando se o escolhido é, ou não, um agressor, ou que, pelo menos, não deseja que seja punido. 

Ele ainda transcreveu, na mesma ocasião, Maria Berenice Dias, segundo a qual: 

“Não há como pretender que se prossiga uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com definição de alimentos, partilhas de bens e guarda de visita. A possibilidade de trancamento do inquérito policial em muito facilitará a composição dos conflitos, envolvendo as questões de Direito de Família, que são bem mais relevantes do que a imposição de uma pena criminal ao agressor. A possibilidade de dispor da representação revela formas por meio das quais as mulheres podem exercer o poder na relação com os companheiros”. 

O entendimento do ministro Mussi, no sentido da necessidade de representação da vítima para que seja proposta ação penal prevaleceu sobre o do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que entendia que a ação neste caso é pública e incondicionada. 

Essa mesma conclusão se deu durante o julgamento de um habeas corpus (HC 110965) na Quinta Turma. O entendimento do ministro Arnaldo Esteves Lima prevaleceu sobre o da relatora, ministra Laurita Vaz, concluindo que o processamento do ofensor, mesmo contra a vontade da vítima, não é a melhor solução para as famílias que convivem com o problema da violência doméstica, pois a conscientização, a proteção das vítimas e o acompanhamento multidisciplinar com a participação de todos os envolvidos são medidas juridicamente adequadas, de preservação dos princípios do direito penal e que conferem eficácia ao comando constitucional de proteção à família. 

Na Sexta Turma, em um primeiro momento os ministros entenderam que a ação penal pública é incondicionada. Esse entendimento, contudo, mudou, passando a ser no sentido da obrigatoriedade de representação da vítima para a propositura da ação. 

O decano do STJ, ministro Nilson Naves, destacou, durante julgamento na Sexta Turma, da qual faz parte, que, na mesma Lei n. 11.340, admite-se representação e se admite seja ela renunciada. É isso que estatui o artigo 16. Com isso, entende que, se não se apagou de todo a representação, admite-se que se invoque ainda o artigo 88 da Lei n. 9.099, segundo o qual, “além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. 

Para Nilson Naves, é mais prudente que, nesses casos, a ação penal, assim como a renúncia, dependa de representação da ofendida. 

Aperfeiçoamento da lei  

A questão também está em debate no Legislativo Federal. Na Câmara, um projeto de lei propõe a alteração do artigo 16 da Lei Maria da Penha

A autora da proposta, deputada federal Dalva Figueiredo (PT/AP), reconhece que a interpretação que os tribunais vêm dando ao artigo 16 da lei faz necessária a alteração na norma. Ela justifica a proposição como forma, não só de reafirmar os objetivos iniciais na elaboração da Lei Maria da Penha, mas de tornar mais clara a norma, de modo a impedir interpretações divergentes, estabelecendo como regra a ação penal pública incondicionada aquela que dispensa a manifestação da vítima para que o Ministério Público possa propor ação penal. 

Se aprovado o projeto de lei, ficará estabelecido que a ação penal nos crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher é pública incondicionada. Pelo projeto, o artigo 16 ganhará dois parágrafos e passará a ter a seguinte redação: 

Art. 16. São de Ação Penal Pública Incondicionada os crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher definidos nesta Lei. 

1º. Nos crimes de que trata o caput deste artigo, procede-se mediante representação da ofendida apenas nos casos de ameaça ou naqueles que resultam lesões leves ou culposas. 

2º No caso do 1º deste artigo, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. 

Outros casos  

Namoro, noivado, casamento. Não importa o nível de relacionamento. O STJ vem entendendo que qualquer relacionamento amoroso pode terminar em processo judicial com aplicação da Lei Maria da Penha, se envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. 

A Terceira Seção reconheceu, recentemente, a possibilidade de aplicação da lei nas relações de namoro, independentemente de coabitação. No entanto, segundo o colegiado, deve ser avaliada a situação específica de cada processo, para que o conceito de relações íntimas de afeto não seja ampliado para abranger relacionamentos esporádicos ou passageiros.   

É preciso existir nexo causal entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre autor e vítima, ou seja, a prática violenta deve estar relacionada ao vínculo afetivo existente entre vítima e agressor, salientou a ministra Laurita Vaz. No processo, mesmo após quase dois anos do fim do namoro, o rapaz ameaçou a ex-namorada de morte quando ficou sabendo que ela teria novo relacionamento. O STJ determinou que a ação seja julgada pela Justiça comum, e não por Juizado Especial Criminal, como defendia o advogado do acusado da agressão.   

Em outra questão sobre a Lei Maria da Penha e namoro, a Sexta Turma concluiu ser possível o Ministério Público (MP)requerer medidas de proteção à vítima e seus familiares, quando a agressão é praticada em decorrência da relação. Para a desembargadora Jane Silva, à época convocada para o STJ, quando há comprovação de que a violência praticada contra a mulher, vítima de violência doméstica por sua vulnerabilidade e hipossuficiência, decorre do namoro e de que essa relação, independentemente de coabitação, pode ser considerada íntima, aplica-se a Lei Maria da Penha.   

Mesmo se a relação já se extinguiu, a Terceira Seção reconheceu a aplicabilidade da norma. Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei n. 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima, resumiu o ministro Jorge Mussi, ao determinar que o caso fosse julgado em uma vara criminal e não em juizado especial criminal.   

Para o magistrado, o caso do ex-casal se amolda perfeitamente ao previsto no artigo , inciso III, da Lei n. 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por 24 anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher.   

STJ

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STJ reconhece direito de proprietário rural prejudicado pela seca a isenção de ITR

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a um proprietário rural no município de Itabaiana, Paraíba, o direito ao benefício de isenção fiscal que é concedido no pagamento do Imposto Territorial Rural (ITR) aos produtores cujas terras tenham passado por situação de calamidade pública, conforme estabelece a Lei 9.393/96 referente ao reconhecimento de tal estado de calamidade. A área onde está localizada a propriedade foi assolada por forte seca no ano de 1998, conforme atestado pelo poder público por meio de decreto e portaria publicados no mesmo ano.

Diante de ação questionando essa isenção, a Fazenda Nacional argumentou que o benefício fiscal previsto no artigo 10 da Lei 9.393/96 somente poderia ser aplicado para os fatos geradores de ITR que se aperfeiçoaram após o decreto do estado de calamidade pública, ou seja, de 1998 em diante.

O STJ, no entanto, considerou que toda a região onde estava localizada a propriedade, no município de Itabaiana, tinha sido assolada por período extenso de forte seca. Conforme explicou a relatora do recurso no STJ, ministra Eliana Calmon, como o reconhecimento do estado de calamidade pública é decorrência do prolongamento no tempo de estiagem que abrange um período anterior ao seu reconhecimento formal pelas autoridades, não é possível afastar a incidência do benefício.

A seca não se traduz automaticamente em um estado de destruição que abrange grande porção geográfica e sim, uma continuidade que impede o imóvel rural de se prestar aos fins econômicos a que se destina, afirmou a ministra relatora. Diante desse entendimento, a ministra Eliana Calmon negou provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Na prática, a Fazenda recorreu contra acórdão do Tribunal Regional da 5ª. Região, TRF 5, que também adotou o mesmo entendimento.

STJ

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Improbidade Administrativa por MÁ GESTÃO PÚBLICA

“É tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão-somente um, embora seja o mais grave, dos atentados à ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados venais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres” [01]

I – INTRODUÇÃO

A má gestão pública é categoria ampla na qual se inserem diversos subtipos de enfermidades, em graus distintos, sendo a improbidade administrativa, no direito administrativo brasileiro, a sua mais grave modalidade.

Com a finalidade de tutelar a probidade administrativa e regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição da República, foram tipificadas três espécies de ilícitos extrapenais na Lei nº 8.429/92: condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), condutas que importam lesão ao erário (art. 10) e condutas que violam os princípios que regem a administração pública (art. 11).

A improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92 é modalidade de má-gestão pública atentatória aos princípios da Administração Pública que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Para sua caracterização, como evidenciado na própria redação do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), não é necessária a efetiva ocorrência de dano material, uma vez que o prejuízo causado à coletividade, titular do direito difuso à probidade administrativa, está ínsito na própria ofensa aos mencionados princípios constitucionais e aos deveres públicos complementares da legalidade [02].


II – CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AOS DEVERES DE LEALDADE INSTITUCIONAL E EFICIÊNCIA FUNCIONALÉ sabido que a Administração Pública deve adotar atuação adstrita à lei, só lhe sendo permitida a prática de atos autorizados pelo ordenamento jurídico, ao contrário dos administrados, aos quais, em regra, são permitidas as condutas não vedadas.

Nesta seara, mostra-se tema dos mais controversos a caracterização da improbidade administrativa por violação ao princípio da legalidade, ou seja, quando o agente público pratica ato ilegal ou omite a prática de ato ao qual estava obrigado por força de lei.

É evidente que nem todo ato ou omissão ilegal perpetrada por agente público configura improbidade administrativa, sendo necessário acrescentar-se a tal prática um “plus jurídico [03]“. Do contrário, seria forçoso admitir que sempre que um mandado de segurança fosse julgado procedente haveria automático reconhecimento da prática do ato ímprobo, ensejando a propositura de ação judicial para aplicação das penalidades previstas na LIA [04].

Fábio Medina Osório, para quem a improbidade administrativa é, por definição, uma ilegalidade comportamental [05] complementada pela violação de outros deveres públicos, pontua que aquela se configura quando o ato ilegal se consubstancia em corrupção pública, grave desonestidade funcional e – modalidade que nos interessa no caso – grave ineficiência funcional, somado à infringência da lealdade institucional, honestidade, imparcialidade e eficiência administrativas [06].

Segundo o citado autor, a deslealdade institucional traduz a idéia da quebra de confiança entre administrador e administrados, na medida em que o agente público não dedica a devida prudência e cuidado no trato de interesses que não lhe pertencem [07].

Comportamentos de gestores públicos dos mais encontráveis na realidade brasileira é a má-gestão de municípios através da prática de atos e omissões ilegais de elevada ineficiência, que resultam em situações de extrema desorganização administrativa e financeira, com gravosas e intoleráveis conseqüências para os administrados.

Tais condutas violam o mencionado dever de lealdade institucional pela quebra da confiança depositada no administrador e configuram improbidade administrativa porque o setor público, dentro de certos limites, não tolera a incompetência administrativa e esta é uma modalidade de deslealdade [08].

Medina Osório destaca, ainda, com maestria singular, que a deslealdade advém justamente do descumprimento de certos deveres e esclarece que:

 

“O desonesto é um desleal, mas também o é o ineficiente, caso haja medidas específicas de reprovação sobre suas condutas. (…) Veja-se que o legislador não quis estabelecer somente os deveres de imparcialidade ou honestidade. Esses deveres se encontram entrelaçados, mas é certo que a lealdade institucional, além de abranger tais deveres públicos, também traduz a perspectiva de punição à intolerável ineficiência funcional, no marco do qual o improbus se revela desleal em face do setor público [09]

Também a ilegalidade que viola o dever de eficiência administrativa, incluída no rol dos princípios do art. 37, caput, da Constituição da República desde a EC 19/98, muito embora já presente no texto originário em diversos outros dispositivos, é caracterizadora de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.

O princípio da eficiência, por sua vez, não destoa ou mesmo serve de fundamento para flexibilização da legalidade administrativa. Ao contrário, assim como os demais princípios regentes do agir administrativo, é também um predicado da legalidade – ou seja, compõe uma de suas dimensões materiais, destacado pela Constituição por razões pragmáticas e políticas [10].

Considerado verdadeira faceta de princípio mais amplo, qual seja, o da boa administração, o princípio da eficiência exige do administrador público uma atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas. Por esta razão mostra-se absolutamente inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contra-produtivo e ineficiente [11]“.

Neste sentido destacamos, mais uma vez, os pertinentes ensinamentos do Professor Paulo Modesto:

Nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A função administrativa é sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei. A atividade de administração, doutrina há décadas GIANINNI, obriga a prossecução da “miglor cura degli interesi alieni” [12].


V – EXEMPLO CORRENTE NA REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR REITERADO E INJUSTIFICÁVEL ATRASO OU RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOSRealidade comum em grande parte dos municípios brasileiros é o contínuo e injustificado atraso ou retenção de pagamento da remuneração dos funcionários públicos, mesmo havendo regular execução da receita orçamentária, o que viola aos princípios da legalidade e dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa

De fato, o não pagamento regular da remuneração dos servidores municipais ou a retenção de verbas salariais, mesmo quando o ente público recebe, pontualmente, os repasses federais e estaduais de verbas públicas e recolhe regularmente as receitas próprias, sem apresentação de anormalidades imprevisíveis nas circunstâncias fáticas subjacentes, é conduta que visivelmente viola os princípios regentes da atividade administrativa.

Esse comportamento consubstancia grave ineficiência funcional que em muito supera a mera “desorganização” ou “falta de habilidade” para gerir a comuna, uma vez que, assim agindo, o gestor público estará tomando decisões no âmbito administrativo – a exemplo do pagamento de outros credores em detrimento do pagamento da remuneração do funcionalismo público, na melhor das hipóteses cogitáveis – que importam sua responsabilização pelas conseqüências a serem suportadas pelos administrados.

Pagar outras despesas em detrimento do salário – verba alimentar – dos servidores ou dar fim diverso aos recursos públicos destinados a tal finalidade primária é ato de decisão do administrador público que não autoriza simplesmente atribuir os atrasos ou retenções praticadas ao “fortuito”, “força maior”, “ausência de recursos” ou “mera desorganização”.

Diga-se, ademais, não ser possível ao gestor optar – de forma reiterada e por meses consecutivos – por realizar despesas outras sempre precedentes em ordem de preferência ao pagamento da remuneração dos servidores, pois que tais verbas possuem indubitável natureza alimentar que não enseja campo para o exercício da discricionariedade administrativa.

A contraprestação da mão de obra ofertada por funcionários públicos está no patamar primário de importância das despesas realizadas pelo ente público, ao lado dos gastos despendidos para manutenção da saúde pública, e tal prescinde de disposição expressa de lei: além de decorrer do princípio constitucional basilar do ordenamento jurídico brasileiro – dignidade da pessoa humana – trata-se de conclusão a que chega, instintivamente, qualquer ser humano, ou seja, primeiro a necessidade de sobreviver, e daí a imprescindibilidade e primazia de satisfazer às carências alimentares e de saúde física e psíquica em detrimento das demais.

Tal conduta – quanto mais quando perpetrada de forma reiterada, contumaz e injustificada – caracteriza, sim, ato de improbidade administrativa que fere, mortalmente, a legalidade e os deveres de lealdade institucional e eficiência funcional, pois que, a um só tempo, desrespeita o gestor público as normas legais, o devido zelo na administração da coisa pública e o dever de boa administração, ou seja, de proporcionar o funcionamento regular, organizado, produtivo e eficaz do ente público.

Tal posicionamento já fora, inclusive, adotado pelo Egrégio STJ:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.

(…)

2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.

 

(…)

4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador “desorganizado”e “despreparado”, não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público(…)

5. Recurso especial conhecido em parte e, no mérito, improvido. (STJ – REsp 708170 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0171187-2 – Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 19.12.2005 p. 355)

Ademais, a retenção ou atraso reiterados e injustificáveis da remuneração e demais verbas salariais dos servidores municipais configura retardo ou omissão indevidos da prática de ato de ofício, subsumindo-se não só ao caput do art. 11, da Lei 8.429/92, como também ao seu inciso II.

Acerca da materialização do dispositivo citado leciona Fábio Medina Osório:

 

“(…) Na concretização do tipo legal em exame, basta que, sem qualquer justificação razoável, o agente retarde ou omita a prática de atos de ofício, segundo a lei, vulnerando dispositivos que incidem na espécie. Os deveres públicos relacionados com as funções não podem ser desprezados sem justificação, donde surge a razão de ser da norma repressora. A ausência de justificação, em realidade, é encarada como odioso capricho do administrador público, de tal forma que incide a respectiva censura ao seu comportamento, observadas as cautelas pertinentes no tocante ao ônus probatório e aos direitos defensivos.

(…)

Toda e qualquer omissão, em realidade, sem justificativa razoável, pode ensejar responsabilidades, mormente quando seus efeitos são deletérios no setor público e suas causas injustificáveis.

(…)

Está claro que, no marco do tipo sancionador examinado, a tese defensiva ficará centrada na ausência de dolo e na falta de previsão de ilícito culposo. Diga-se, no entanto, que o fardo probatório é do acusado, desde que, sendo provado que tinha o dever de atuar, e oportunamente alertado, ainda assim permaneceu omisso.” [13]


VI – CONCLUSÃOComo dito, a ilegalidade, por si só, mostra-se insuficiente à caracterização do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 (LIA), seja porque o ferimento da probidade administrativa – bem jurídico ali tutelado – exige a violação dos deveres públicos que lhe são subjacentes, seja pela necessidade de atender ao interesse público – que não estaria sendo satisfeito pela punição de toda e qualquer ilegalidade com as penalidades discriminas no art. 12 – seja em respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade na elaboração, interpretação e aplicação do citado estatuto legal.

Dentre tais deveres públicos, destacamos a violação à lealdade institucional e à eficiência funcional, a impor ao administrador público a realização de gestão pública responsável, organizada e eficaz.

Assim, sempre que o administrador público praticar ato ou omissão ilegal injustificável, revelando típica realização de má-gestão pública violadora dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa, estará incorrendo no ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, salvo se de tal conduta resultar, também, enriquecimento ilícito ou dano ao erário, caso em que a conduta subsumir-se-á às hipóteses dos arts. 9º e 10 da mesma lei, dado que a violação dos princípios é espécie de improbidade reconhecidamente subsidiária.

Por fim, concluímos ser exemplo corrente na realidade brasileira da modalidade de improbidade administrativa ora destrinchada a conduta do gestor público que, de forma reiterada e injustificável, atrasa ou retém verbas remuneratórias de servidores públicos, uma vez que sua prática revela grave ineficiência funcional e desídia no trato da coisa pública.

Assim, a condução irresponsável da Administração Pública causadora de perniciosas conseqüências aos administrados não pode ser vista como “mera desorganização” ou “falta de habilidade” do gestor público, configurando verdadeira prática de improbidade administrativa, a qual não se limita à má gestão eivada de corrupção, emergindo sempre que o administrador, através de atos ou omissões ilegais, realize gestão pública com grave ineficiência e deslealdade institucional, dentre outras possíveis inobservâncias aos deveres subjacentes à legalidade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. Editora Malheiros, 5ª edição, atualizada e ampliada, São Paulo, 2004.

GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 13ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2001.

MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. GONZÁLES PEREZ , Jesus. “La ética em la Administración Pública”. Madrid, 1996, 31-32. Apud: GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 53. Explica Emerson Garcia a incompatibilidade existente no entendimento que exige o dano para configuração da improbidade por violação à legalidade: “Essa interpretação, com a devida vênia, conduz a uma inversão de valores, já que o patrimônio público assume a condição de principal interesse tutelado, enquanto que a satisfação do interesse público, razão de ser do próprio Estado e cuja acepção é muito mais lata, é relegada a plano secundário. (…)”. GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 105. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. O autor aponta como requisitos para a configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA: a) demonstração da efetiva ocorrência de perigo de dano ao patrimônio público na ação ou omissão dolosa do agente que atente contra os princípios administrativos; b) que diante do potencial ofensivo da conduta, a opção pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso III, da LIA, não atente contra o “princípio constitucional da proporcionalidade”; c) em se tratando de violação ao princípio da moralidade, ou de seus corolários, basta a prática do ato imoral – por si só – para caracterizar a improbidade por violação de princípio da administração pública (art, 11, caput), independentemente da aferição do perigo de dano ao erário. BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 169. Apud PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – Requisitos para tipicidade. Revista Interesse Público 11/81-86, principalmente p. 84, 2001 – Doutrina – Artigos. – Sem ignorar, porém, as vertentes da chamada “crise da legalidade”. Op. Cit. OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 137/138. Idem, ibidem, pág. 138. Idem, ibidem, pág. 141. Idem, ibidem, pág. 144. Sobre o tema, leciona Paulo Modesto: “Em verdade, ao contrário de contrastar com o princípio da legalidade, ou legitimar sua atenuação, penso que o princípio da eficiência pode ser percebido como componente da própria legalidade, percebida sob um ângulo material e não apenas formal. Refiro-me à legalidade material explorada excelentemente entre nós, há anos, pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, nomeadamente quando trata do dever de atuação ótima ou excelente do administrador nas hipóteses de discricionariedade”. (Cf.Discricionariedade e Controle Judicial, São Paulo, Malheiros, 1992, pp. 33-36). In: MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Idem, ibidem. Também sobre o tema leciona Odete Medauar que ao dever de eficiência funcional se opõem “a lentidão, o descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004, Pág. 151. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Apud PAULO MODESTO, “Função Administrativa”, In: Revista do Serviço Público, n. 2/3, vol. 119, 1995, p. 110; Revista Trimestral de Direito Público (RTDP) n. 2, p. 211-224,1993) OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 409/411.


Por Martha Carvalho Dias de Figueiredo (Promotora de Justiça na Bahia).

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Notas

Empregado Doméstico – Lei nº 5.859, de 11.12.1972

 

Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Art. 2º Para admissão ao emprego deverá o empregado doméstico apresentar:

I – Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – Atestado de boa conduta;

III – Atestado de saúde, a critério do empregador.

Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

Art. 5º Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:

I – 8% (oito por cento) do empregador;

II – 8% (oito por cento) do empregado doméstico.

Parágrafo único. A falta do recolhimento, na época própria das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor do débito.

Art. 6º Não serão devidas quaisquer das contribuições discriminadas nos itens II a VII da Tabela constante do artigo 3º do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967.

Art. 7º Esta Lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias vigorando 30 (trinta) dias após a publicação do seu regulamento.

Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.

EMÍLIO G. MÉDICI
Júlio Barata

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Deficientes Mentais (Proteção) – Lei nº 10.216, de 06.04.2001

  Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, religião, opção política, nacionalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra.

Art. 2o Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de transtorno mental:

I – ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades;

II – ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua recuperação pela inserção na família, no trabalho e na comunidade;

III – ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração;

IV – ter garantia de sigilo nas informações prestadas;

V – ter direito à presença médica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária;

VI – ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;

VII – receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento;

VIII – ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis;

IX – ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental.

Art. 3o É responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de saúde mental, a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais, com a devida participação da sociedade e da família, a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental, assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais.

Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.

§ 1o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio.

§ 2o O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros.

§ 3o É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no § 2o e que não assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art. 2o.

Art. 5o O paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência institucional, decorrente de seu quadro clínico ou de ausência de suporte social, será objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitária competente e supervisão de instância a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessário.

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;

II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e

III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

Art. 7o A pessoa que solicita voluntariamente sua internação, ou que a consente, deve assinar, no momento da admissão, uma declaração de que optou por esse regime de tratamento.

Parágrafo único. O término da internação voluntária dar-se-á por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico assistente.

Art. 8o A internação voluntária ou involuntária somente será autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina – CRM do Estado onde se localize o estabelecimento.

§ 1o A internação psiquiátrica involuntária deverá, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.

§ 2o O término da internação involuntária dar-se-á por solicitação escrita do familiar, ou responsável legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento.

Art. 9o A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários.

Art. 10. Evasão, transferência, acidente, intercorrência clínica grave e falecimento serão comunicados pela direção do estabelecimento de saúde mental aos familiares, ou ao representante legal do paciente, bem como à autoridade sanitária responsável, no prazo máximo de vinte e quatro horas da data da ocorrência.

Art. 11. Pesquisas científicas para fins diagnósticos ou terapêuticos não poderão ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicação aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Saúde.

Art. 12. O Conselho Nacional de Saúde, no âmbito de sua atuação, criará comissão nacional para acompanhar a implementação desta Lei.

Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de abril de 2001; 180o da Independência e 113o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jose Gregori
José Serra
Roberto Brant

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Deficientes Físicos (Transporte Coletivo) – Lei n° 7.853, de 24.10.1989

Regulamento

Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

 § 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

 § 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

 Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

 Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

 I – na área da educação:

 a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de 1º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos, etapas e exigências de diplomação próprios;

 b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas;

 c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino;

 d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de deficiência;

 e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;

 f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;

 II – na área da saúde:

 a) a promoção de ações preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento genético, ao acompanhamento da gravidez, do parto e do puerpério, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e ao controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico e ao encaminhamento precoce de outras doenças causadoras de deficiência;

 b) o desenvolvimento de programas especiais de prevenção de acidente do trabalho e de trânsito, e de tratamento adequado a suas vítimas;

 c) a criação de uma rede de serviços especializados em reabilitação e habilitação;

 d) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficiência aos estabelecimentos de saúde públicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas técnicas e padrões de conduta apropriados;

 e) a garantia de atendimento domiciliar de saúde ao deficiente grave não internado;

 f) o desenvolvimento de programas de saúde voltados para as pessoas portadoras de deficiência, desenvolvidos com a participação da sociedade e que lhes ensejem a integração social;

 III – na área da formação profissional e do trabalho:

 a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;

 b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

 c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;

 d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;

 IV – na área de recursos humanos:

 a) a formação de professores de nível médio para a Educação Especial, de técnicos de nível médio especializados na habilitação e reabilitação, e de instrutores para formação profissional;

 b) a formação e qualificação de recursos humanos que, nas diversas áreas de conhecimento, inclusive de nível superior, atendam à demanda e às necessidades reais das pessoas portadoras de deficiências;

 c) o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico em todas as áreas do conhecimento relacionadas com a pessoa portadora de deficiência;

 V – na área das edificações:

 a) a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, que evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meios de transporte.

 Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

 § 1º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias.

 § 2º As certidões e informações a que se refere o parágrafo anterior deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão se utilizadas para a instrução da ação civil.

 § 3º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.

 § 4º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e, salvo quando se tratar de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado da sentença.

 § 5º Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles.

 § 6º Em caso de desistência ou abandono da ação, qualquer dos co-legitimados pode assumir a titularidade ativa.

 Art. 4º A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

 § 1º A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

 § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer legitimado ativo, inclusive o Ministério Público.

 Art. 5º O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas.

 Art. 6º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou particular, certidões, informações, exame ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

 § 1º Esgotadas as diligências, caso se convença o órgão do Ministério Público da inexistência de elementos para a propositura de ação civil, promoverá fundamentadamente o arquivamento do inquérito civil, ou das peças informativas. Neste caso, deverá remeter a reexame os autos ou as respectivas peças, em 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público, que os examinará, deliberando a respeito, conforme dispuser seu Regimento.

 § 2º Se a promoção do arquivamento for reformada, o Conselho Superior do Ministério Público designará desde logo outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

 Art. 7º Aplicam-se à ação civil pública prevista nesta Lei, no que couber, os dispositivos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

 Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

 I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;

 II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;

 III – negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;

 IV – recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência;

 V – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

 VI – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

 Art. 9º A Administração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integração social.

 § 1º Os assuntos a que alude este artigo serão objeto de ação, coordenada e integrada, dos órgãos da Administração Pública Federal, e incluir-se-ão em Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, na qual estejam compreendidos planos, programas e projetos sujeitos a prazos e objetivos determinados.

 § 2º Ter-se-ão como integrantes da Administração Pública Federal, para os fins desta Lei, além dos órgãos públicos, das autarquias, das empresas públicas e sociedades de economia mista, as respectivas subsidiárias e as fundações públicas.

 Art. 10. A coordenação, superior dos assuntos, ações governamentais e medidas, referentes às pessoas portadoras de deficiência, incumbirá a órgão subordinado à Presidência da República, dotado de autonomia administrativa e financeira, ao qual serão destinados recursos orçamentários específicos.

 Parágrafo único. A autoridade encarregada da coordenação superior mencionada no caput deste artigo caberá, principalmente, propor ao Presidente da República a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, seus planos, programas e projetos e cumprir as instruções superiores que lhes digam respeito, com a cooperação dos demais órgãos da Administração Pública Federal.

Art. 10. A coordenação superior dos assuntos, ações governamentais e medidas, referentes a pessoas portadoras de deficiência, incumbirá à Coordenadoria Nacional para a Pessoa Portadora de Deficiência (Corde), órgão autônomo do Ministério da Ação Social, ao qual serão destinados recursos orçamentários específicos. (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

 Parágrafo único. Ao órgão a que se refere este artigo caberá formular a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, seus planos, programas e projetos e cumprir as instruções superiores que lhes digam respeito, com a cooperação dos demais órgãos públicos. (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

 Art. 11. Fica reestruturada, como órgão autônomo, nos termos do artigo anterior, a Coordenadoria Nacional, para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde. (Revogado pela Lei nº 8.028, de 1990)

 § 1º (Vetado).

 § 2º O Coordenador contará com 3 (três) Coordenadores-Adjuntos, 4 (quatro) Coordenadores de Programas e 8 (oito) Assessores, nomeados em comissão, sob indicação do titular da Corde.

 § 3º A Corde terá, também, servidores titulares de Funções de Assessoramento Superior (FAS) e outros requisitados a órgão e entidades da Administração Federal.

 § 4º A Corde poderá contratar, por tempo ou tarefa determinados, especialistas para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.(Revogado pela Lei nº 8.028, de 1990)

 Art. 12. Compete à Corde:

 I – coordenar as ações governamentais e medidas que se refiram às pessoas portadoras de deficiência;

 II – elaborar os planos, programas e projetos subsumidos na Política Nacional para a Integração de Pessoa Portadora de Deficiência, bem como propor as providências necessárias a sua completa implantação e seu adequado desenvolvimento, inclusive as pertinentes a recursos e as de caráter legislativo;

 III – acompanhar e orientar a execução, pela Administração Pública Federal, dos planos, programas e projetos mencionados no inciso anterior;

 IV – manifestar-se sobre a adequação à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência dos projetos federais a ela conexos, antes da liberação dos recursos respectivos;

 V – manter, com os Estados, Municípios, Territórios, o Distrito Federal, e o Ministério Público, estreito relacionamento, objetivando a concorrência de ações destinadas à integração social das pessoas portadoras de deficiência;

 VI – provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil de que esta Lei, e indicando-lhe os elementos de convicção;

 VII – emitir opinião sobre os acordos, contratos ou convênios firmados pelos demais órgãos da Administração Pública Federal, no âmbito da Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência;

 VIII – promover e incentivar a divulgação e o debate das questões concernentes à pessoa portadora de deficiência, visando à conscientização da sociedade.

 Parágrafo único. Na elaboração dos planos, programas e projetos a seu cargo, deverá a Corde recolher, sempre que possível, a opinião das pessoas e entidades interessadas, bem como considerar a necessidade de efetivo apoio aos entes particulares voltados para a integração social das pessoas portadoras de deficiência.

 Art. 13. A Corde contará com o assessoramento de órgão colegiado, o Conselho Consultivo da Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência.

 § 1º A composição e o funcionamento do Conselho Consultivo da Corde serão disciplinados em ato do Poder Executivo. Incluir-se-ão no Conselho representantes de órgãos e de organizações ligados aos assuntos pertinentes à pessoa portadora de deficiência, bem como representante do Ministério Público Federal.

 § 2º Compete ao Conselho Consultivo:

 I – opinar sobre o desenvolvimento da Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência;

 II – apresentar sugestões para o encaminhamento dessa política;

 III – responder a consultas formuladas pela Corde.

 § 3º O Conselho Consultivo reunir-se-á ordinariamente 1 (uma) vez por trimestre e, extraordinariamente, por iniciativa de 1/3 (um terço) de seus membros, mediante manifestação escrita, com antecedência de 10 (dez) dias, e deliberará por maioria de votos dos conselheiros presentes.

 § 4º Os integrantes do Conselho não perceberão qualquer vantagem pecuniária, salvo as de seus cargos de origem, sendo considerados de relevância pública os seus serviços.

 § 5º As despesas de locomoção e hospedagem dos conselheiros, quando necessárias, serão asseguradas pela Corde.

 Art. 14. (Vetado).

 Art. 15. Para atendimento e fiel cumprimento do que dispõe esta Lei, será reestruturada a Secretaria de Educação Especial do Ministério da Educação, e serão instituídos, no Ministério do Trabalho, no Ministério da Saúde e no Ministério da Previdência e Assistência Social, órgão encarregados da coordenação setorial dos assuntos concernentes às pessoas portadoras de deficiência.

 Art. 16. O Poder Executivo adotará, nos 60 (sessenta) dias posteriores à vigência desta Lei, as providências necessárias à reestruturação e ao regular funcionamento da Corde, como aquelas decorrentes do artigo anterior.

 Art. 17. Serão incluídas no censo demográfico de 1990, e nos subseqüentes, questões concernentes à problemática da pessoa portadora de deficiência, objetivando o conhecimento atualizado do número de pessoas portadoras de deficiência no País.

 Art. 18. Os órgãos federais desenvolverão, no prazo de 12 (doze) meses contado da publicação desta Lei, as ações necessárias à efetiva implantação das medidas indicadas no art. 2º desta Lei.

 Art. 19. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 Art. 20. Revogam-se as disposições em contrário.

 Brasília, 24 de outubro de 1989; 168º da Independência e 101º da República.

JOSÉ SARNEY

João Batista de Abreu

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