Os Presos também têm Direitos ! Polêmico né ?

O garantismo esteve em evidência no STF durante a semana. Aliás, muito mais do que o garantismo, o STF reconheceu que os acusados e condenados tem garantias constitucionais e são sujeitos de direito.

Vamos aos casos:

I – Segunda Turma do STF aplica nova lei do estupro em benefício do réu

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 86110) para beneficiar um condenado, em primeira instância, a 12 anos de reclusão em regime integralmente fechado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Seguindo voto do relator do processo, ministro Cezar Peluso, a Turma aplicou ao réu a nova lei de estupro (Lei 12.015/09), que é mais benéfica já que uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. O réu chegou a ter reconhecida a continuidade delitiva dos dois crimes pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Com isso, ele conseguiu ter a pena fixada em sete anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou esse entendimento a pedido do Ministério Público (MP). Como sobreveio a lei mais benéfica, que juntou os tipos penais do estupro e de atentado violento ao pudor, construindo um tipo novo, o ministro Peluso decidiu aplicar ao caso “a lei penal mais benéfica, antes do trânsito em julgado”. “Estou restabelecendo, por conseguinte, a sentença do tribunal local [do TJ-SP]”, finalizou ele. Todos os ministros que participaram do julgamento seguiram a decisão do relator. Leia mais…

II – Prisão preventiva não pode ser mantida sem provas

Acusado de participar do esquema de compra de decisões judiciais em favor do jogo ilegal, José Renato Granado Ferreira ganhou Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal. A 1ª Turma da corte atendeu o pedido da defesa, que alegou falta de fundamento para a prisão preventiva. A decisão confirma medida cautelar concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2008, que determinou a soltura de Ferreira e de mais 17 réus. Eles foram indiciados depois de uma operação deflagrada pela Polícia Federal nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia e Distrito Federal. José Ferreira foi preso preventivamente, acusado de formação de quadrilha, contrabando e crime contra a economia popular. Em seu voto, Marco Aurélio manteve a cautelar por entender não haver provas de que o acusado teria tumultuado a tramitação do processo. “Decretou-se a preventiva a partir de indícios quanto à autoria e à materialidade de crimes, da presunção de que o paciente, em liberdade, continuaria a delinquir”, afirmou. “A preventiva, mitigando-se o princípio constitucional da não-culpabilidade, deve ser reservada a casos que se enquadrem no figurino legal, no artigo 312 do Código de Processo Penal, revelando-se, assim, a preventiva, exceção”, disse o ministro em seu voto. Ele lembrou novamente da necessidade de haver compatibilização da Súmula 691, do STF, com a Constituição Federal. A súmula impede que os ministros julguem pedidos de liminares já negados por outros tribunais superiores. Votaram no mesmo sentido os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. A ministra Cármen Lúcia Abriu divergência. Ela entendeu que, no caso, a Súmula 691 não poderia ser superada. Leia mais…

III – Pena só deve ser cumprida após sentença definitiva

Condenado por envolvimento no sequestro, castração e morte de menores, o médico Césio Flávio Caldas Brandão só irá cumprir pena após o trânsito em julgado da condenação. A determinação é dos ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmara liminar em Habeas Corpus concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2005. De acordo com a decisão do ministro em 2005, o Tribunal de Justiça do Pará havia determinado a expedição de mandado de prisão do médico para imediato cumprimento da pena, após julgado recurso de apelação. Nesta terça-feira (2/3), Marco Aurélio destacou que o caso é de execução antecipada da pena. Em novembro de 2004, o ministro concedeu outra liminar para que o médico pudesse responder ao processo em liberdade. Leia mais…

IV – Prisão preventiva de quatro anos termina no STF

Preso preventivamente há quase quatro anos, um acusado de latrocínio e homicídio ganhou finalmente a liberdade. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou, nesta terça-feira (2/3), decisão do ministro Celso de Mello que, no ano passado, concedeu liminar determinando a soltura. A decisão da Turma foi unânime. J.C.R.N. estava preso em Vitória do Santo Antão, em Pernambuco, acusado de latrocínio e homicídio duplamente qualificado. Até hoje não houve nenhuma sentença penal condenatória contra ele, nem mesmo intimação da sentença de pronúncia. Quando concedeu a liminar, Celso de Mello afirmou que o excesso de prazo deve ser repelido pelo Judiciário. “É intolerável admitir que persista no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício milita a presunção constitucional de inocência”, disse. Prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal, a pronúncia só ocorre nos casos de competência do Tribunal do Júri. Nela, o juiz admite ou não a acusação feita contra o réu. Após essa etapa, caso a denúncia seja admitida, cabe ao júri decidir sobre a condenação ou absolvição. O processo tramita na 1ª Vara Criminal do Júri da comarca de Vitória de Santo Antão. Leia mais…

Gerivaldo Neiva

Dolo eventual e culpa consciente nos homicídios praticados na direção de veículo automotor

1. IntroduçãoAs lições dos grandes doutrinadores em matéria penal, no que tange à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, sempre foram claras, não rendendo maiores questionamentos. Sabe-se que no dolo eventual o agente não quer diretamente a produção do resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, assim como no dolo eventual, o resultado é previsível, mas o agente crê que o mesmo não ocorrerá, porque confia na sua perícia.

O tema, contudo, torna-se objeto de infindável polêmica doutrinária e jurisprudência, quando tais conceitos devem ser aplicados aos homicídios praticados na direção de veículo automotor, notadamente naquelas hipóteses em que o veículo era conduzido em excesso de velocidade e o agente encontrava-se alcoolizado.

Dessa forma, o objeto do presente artigo consiste em aferir se o homicídio ocorrido em circunstâncias tais (excesso de velocidade + embriaguez) caracteriza dolo eventual, o que atrairia a competência do Júri Popular para processar e julgar o feito, ou culpa consciente, de modo a incidir a competência de uma Vara Criminal.


2. Dos conceitos de dolo eventual e de culpa à luz do Código Penal

Diz o art. 18 do Código Penal Brasileiro:

Art. 18 – Diz-se o crime:

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Vê-se, pois, que o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, em relação ao dolo direito (primeira parte do inciso I), e a teoria do consentimento, em relação ao dolo eventual (segunda parte do inciso I). Diz-se direto o dolo quando o agente quer produzir o resultado e dirige sua vontade para atingir esse fim. Por outro lado, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou assume o risco de produzi-lo, sendo a produção do resultado indiferente para o agente. Descartou-se, assim, a teoria da representação, segundo a qual para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável.

O crime será culposo, por sua vez, quando o agente, desrespeitando o dever de cuidado objetivo, pratica a conduta típica por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa por ser consciente ou inconsciente. Esta, quando o resultado, embora previsível do ponto de vista objetivo, não é o na mente do agente. Aquela – a culpa consciente, quando o resultado é previsível do ponto de vista objetivo, bem como na mente do agente, mas este acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar na sua perícia.


3. Diferenças entre dolo eventual e culpa consciente, com ênfase na solução do seguinte problema: o agente que, ao dirigir embriagado e em excesso de velocidade, causa a morte de alguém, age com dolo ou culpa?

Sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, leciona o Eminente Professor Luiz Regis Prado (in Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 331):

Por assim dizer, existe um traço comum entre o dolo eventual (já examinado) e a culpa consciente

No dolo eventual, o agente presta anuência, consente, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento e empreende a ação na esperança de que este não venha a ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente.

: a previsão do resultado ilícito.

Na mesma linha, prescreve o saudoso Mirabete que “a culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas como ele não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer” (in Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 142).

Há de ser adotada a “Fórmula de Frank“, segundo a qual há dolo eventual quando o agente diz “seja como for, dê no que der, em qualquer hipótese não deixo de agir” ou “aconteça o que acontecer, continuo a agir“. Tais circunstâncias indicam a indiferença do agente em relação à produção do resultado. Seguindo a mesma fórmula, existirá culpa quando o agente diz “se acontecer tal resultado, deixo de agir“.

Nos ensinamentos do Eminente Professor Juarez Tavares, “só haverá assunção do risco” – apta a caracterizar o dolo eventual -, “quando o agente tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que o resultado lhe era indiferente. Assim, não poderão servir de ponto de apoio a essa indiferença e, pois, ao dolo eventual, a simples dúvida, ou a simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação” (apud Luiz Regis Prado, op. cit., p. 332).

Dessa forma, a caracterização do dolo eventual pressupõe a presença dos seguintes elementos: previsão do resultado lesivo + assunção do risco de produzir esse resultado + indiferença na produção do resultado. É essencial, portanto, que a produção do resultado seja indiferente, isto é, o agente além de assumir a produção de um resultado lesivo, não se importe que o mesmo ocorra. Ausente, portanto, qualquer desses elementos, a hipótese revelará uma situação de culpa que, em determinadas circunstâncias, se revelará extrema, mas, nem por isso, pode ser confundida com o dolo eventual.

Rogério Greco atento à diferença entre dolo eventual e culpa consciente, mas com os olhos voltados especificamente para o homicídio praticado na direção de veículo automotor, nos qual o agente encontrava-se embriagado e em excesso de velocidade, aduz que (in Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, págs. 207/210):

“A questão não é tão simples como se pensa. Essa fórmula criada, ou seja, embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual, não pode prosperar. Não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocidade excessiva não se importam em causar a morte ou mesmo lesões em outras pessoas. O dolo eventual, como visto, reside no fato de não se importar o agente com a ocorrência do resultado por ele antecipado mentalmente, ao contrário da culpa consciente, onde este mesmo agente, tendo a previsão de que poderia acontecer, acredita, sinceramente, que o resultado lesivo não venha a ocorrer. No dolo eventual, o agente não se preocupa com a ocorrência do resultado por ele previsto porque o aceita. Para ele, tanto faz. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer e nem se assume o risco de produzir o resultado porque se importa com a sua ocorrência. O agente confia que, mesmo atuando, o resultado previsto será evitado.

Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal, como vimos, não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importando realmente com a sua ocorrência.

Com isso queremos salientar que nem todos os casos em que houver a fórmula embriaguez + velocidade excessiva haverá dolo eventual. Também não estamos afirmando que não há possibilidade de ocorrer tal hipótese. Só a estamos rejeitando como uma fórmula matemática, absoluta.

(…)

O clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente.

(..)

Concluindo, embora em alguns casos raros seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando o seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado como ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando-o mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atua com culpa consciente. E, para arrematar, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (como dolo eventual), houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá ser a infração penal desclassificada para aquele de natureza culposa, pois que in dubio pro reo, e não, como querem alguns, in dúbio pro societate”.

Não se pode, de forma objetiva e com aplicação de uma fórmula matemática (embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual), considerar que há dolo na conduta do agente. Esses dados são insuficientes para afirmar que o agente, assim agindo, teria atuado com dolo eventual, a ponto de, além de antever o resultado lesivo, ter assumido o risco de produzi-lo, sem se importar com isso.

A regra para os crimes de circulação no trânsito ainda é a culpa, nas modalidades imprudência, negligência e imperícia, motivo por que só é possível a afirmação de que há dolo na conduta quando reunidas circunstâncias que possam aferir o elemento subjetivo da conduta.

Isso porque, como bem salientou a Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido no Habeas Corpus nº 58.826/RS, “ninguém assume a direção de um veículo motor se não acreditar que, mesmo sendo possível algum resultado danoso, estará apto a evitá-lo, acreditando, assim, sinceramente, que ele não se concretizará, a não ser que queira, ele próprio, expor sua vida a risco“.

Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de Marcelo Cunha Araújo (in Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 23):

“Pela teoria do consenso, do assentimento ou do consentimento, há a crítica à teoria da representação, afirmando-se que não basta a previsão da possibilidade ou probabilidade concreta, mas um quid pluris, devendo existir uma atitude interior de aprovação ou consentimento em relação à concretização do resultado previsto como possível (aceitação do risco – teoria da aceitação do risco).

(…)

Nota-se, desta forma, a dificuldade em se caracterizar o dolo eventual nos crimes de trânsito. Numa situação normal , o agente que conduz o veículo e provoca a morte de outra pessoa, por mais intensa reprovação social que exista, não se pode falar, a priori, que o mesmo assumiu o risco de causar a fatalidade.

Existe, assim, uma prevalência inicial da culpa (às vezes inconsciente) em detrimento do dolo eventual nos delitos de trânsito.”

Nessa mesma linha de raciocínio, já decidiu esse Eg. Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente, que não deve haver uma conclusão pronta e automática que conclua pela ocorrência de dolo eventual. Nesse sentido, recente precedente:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado.

2. Ordem concedida para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do magistrado de origem, que desclassificou o delito para homicídio culposo e determinou a remessa dos autos para o juízo comum.

(HC 58826/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 08/09/2009)

É certo que determinadas condutas, com resultados extremamente gravosos, chocam a sociedade. Mas isso não autoriza, a fim de propiciar uma punição mais exemplar (como pretende determinada corrente doutrinária e jurisprudencial), a descaracterização de toda a dogmática jurídica já consolidada em torno dos conceitos de dolo eventual e de culpa consciente.

Nessa linha, Rogério Greco entende que “o clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente”.

Ademais, como sabido, o Tribunal do Júri Popular é juízo com competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, ou seja, fatos que se enquadrem nessa qualificação jurídica. Não se mostra razoável que se atribua a um órgão colegiado, composto por julgadores leigos, sem formação jurídica, o poder de decidir sobre ponto eminentemente técnico-jurídico, isto é, decidir se a hipótese dos autos revela situação de culpa ou de dolo eventual. Ora, se até mesmo em sede de doutrinária e jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores do Brasil, a questão não é tranquila, não se pode atribuir ao corpo de jurados o poder de tal decisão, em nome do princípio da soberania dos veredictos.

Essa mesma preocupação foi externada pelo Eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), no voto em que proferiu no Habeas Corpus n. 58.826/RS. Naquela ocasião, disse Sua Excelência: “Sr. Presidente, é uma grande preocupação, porque, se mantivermos este julgamento que irá para o júri, e o júri condenar, ficará praticamente impossível dizer que essa decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. Mandamos para o júri. Fico com esse receio“.


4. Conclusão

Em suma, não se coaduna com a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a conclusão apressada no sentido de que embriaguez ao volante somada a excesso de velocidade traduz-se em dolo eventual. Deve-se indicar, além desses dados, elementos com base nos quais se possa concluir que o agente, assim se comportando, além de ter assumido o risco de produzir um resultado lesivo, teria com ele anuído (desvalor do resultado).


Referências

ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.

Afinal, “a caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém, inicialmente, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito Brasileiro (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar sinal vermelho, ultrapassar em local proibido etc.)” (Gonçalves, Victor Eduardo Rios, in Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 207).

Roberto da Silva Freitas (Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Analista Processual do Ministério Público Federal, lotado na Procuradoria-Geral da República. Professor de Direito Constitucional em cursos preparatórios para concursos. Ex-servidor concursado do Superior Tribunal de Justiça).

Marcus Paulo da Silva Cardoso (Advogado em Brasília/DF e servidor do Tribunal de Contas da União).

Concurso Público – Abusos a serem COMBATIDOS

Veja também:

Concurso Público – SPC e SERASA – Impedimentos (clique aqui)

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Ausência de defensor no interrogatório causa

Uma nulidade processual levou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder habeas corpus a um condenado por homicídio no Pará. O homem não foi acompanhado por um defensor durante o interrogatório. O processo seguiu e ele acabou condenado a 15 anos de reclusão. A Quinta Turma considerou nulos todos os atos praticados na ação desde o interrogatório.

A decisão seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O ministro lembrou que, após a vigência da Lei n.10792/2003, ainda que o próprio réu tinha dispensado a entrevista prévia, a presença do defensor no interrogatório tornou-se formalidade essencial, de acordo com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

No caso em análise, o acusado não foi assistido por qualquer defensor em seu interrogatório e durante a audiência. Na ocasião, o juiz de primeira instância, ao constatar a situação, nomeou defensor público para atuar na defesa do acusado nos atos que ocorreram após a audiência de interrogatório.

A Quinta Turma, no entanto, não determinou a soltura do acusado, que está preso preventivamente desde 21 de junho de 2006. Os ministros consideraram que, como na data do interrogatório nulo o acusado já estava preso, caberá ao juiz de primeiro grau decidir sobre a necessidade da manutenção da prisão.

STJ

Exame da OAB é inconveniente, porém Constitucional

Atualmente tem se discutido a questão do Exame da OAB, a qual é muito importante, não apenas para a advocacia em si, mas para toda a sociedade.  Alguns alegam que o Exame é inconstitucional  e usam como base o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Com a devida Vênia aos que acolhem esta tese, mas a mesma não sobrevive ao óbvio, pois o próprio artigo constitucional define: “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.     

Nesse sentido adveio a Lei 8906-94 que definiu o seguinte no artigo 8º:

Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV – aprovação em Exame de Ordem;

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;

VII – prestar compromisso perante o conselho.

Parágrafo 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Por oportuno, destaca-se que a Constituição Federal não estabelece que para ser advogado tem que ser formado em Ciência Jurídica, nem que tenha que ser aprovado no Exame da OAB. Ou seja, a questão é infraconstitucional.  Afinal, o artigo 133 da Constituição Federal remete expressamente esta questão para a lei. O problema é que nos mundos dos mitos ainda se acha que Faculdade de Direito forma advogado, pois antigamente era assim. Realmente era assim, mas hoje não é mais.  Não é Faculdade de Advocacia. Portanto, não é como a faculdade de medicina, odonto, engenharia e outras.

Curioso que os mesmos que alegam que o Exame da OAB é inconstitucional por supostamente violar a igualdade, não acham a exigência de diploma em graduação em Direito como inconstitucional. Ou seja, o argumento de inconstitucionalidade é mais emotivo do que técnico.

Nenhuma norma diz que a Faculdade de Direito forma advogados. Pela legislação de ensino a faculdade de ciência jurídica (conhecida como faculdade de Direito) forma Bacharéis em Direito, os quais podem ser oficiais de Justiça, chefes de secretaria, tabeliães, analistas, delegados, soldado da PM em Brasília, profissionais liberais,  juízes, promotores e também advogados (públicos ou privados). Logo, o argumento de dizer que o Exame da OAB impede o exercício profissional é sem base alguma. A rigor, menos de 30% dos candidatos são aprovados no Exame da OAB, ou seja, 70% deverá seguir para outras carreiras, logo a prioridade do ensino jurídico nem deve ser a advocacia mais, e sim, outras carreiras. Afinal, o mercado mudou.

Contudo, nada impede que se altere a Lei 8906-04 para criar ou retirar requisitos para inscrição como advogado. Por exemplo, nada impede que se revogue a exigência de diploma em Direito e passe a exigir apenas a aprovação no Exame da OAB. 

Em tese, o Exame da OAB, em si, não impede o acesso ao serviço do advogado. Pois no Brasil temos um advogado para cada 300 habitantes, o que é a terceira média mundial. E em São Paulo temos um advogado para cada 150 habitantes. Na verdade, algumas regras da OAB como  publicidade e tabela mínima de honorários dificultam muito mais o acesso ao mercado do que o Exame da OAB em si. Principalmente quando os pequenos escritórios têm que  concorrer com a Advocacia do Estado, a qual pode livremente fazer publicidade e vem atendendo sem comprovar a carência dos clientes.

No meio jurídico temos confundido “inconveniência” com “inconstitucionalidade”.  O Exame da OAB é inconveniente para os que estudaram pouco durantes os anos de faculdade. 

A rigor, o Exame da OAB não é difícil, embora haja pouca aprovação. Neste ponto, o problema não está no Exame, mas nos Examinados.  Particularmente, prestei o Exame da OAB e fui aprovado, na minha época apenas 10% dos candidatos foram aprovados. Com base na experiência pessoal em docência nunca fiquei sabendo de um bom aluno, em boa faculdade, que não tenha sido aprovado no Exame da OAB.

Contudo, é fato que o modelo do Exame precisa ser aperfeiçoado e isto vem acontecendo, inclusive com as modificações recentes implantadas pela OAB. Porém, é importante manter contatos permanentes com a entidade que confecciona as provas, atualmente a CESPE,  para que mude o perfil e passe a avaliar um profissional mais preparado para o mercado atual e não para um mercado de cinquenta anos atrás, ou seja, precisa ser hoje menos judicialista e processualista e evitarmos uma formação de “repetir conceitos”, mas se o Exame da OAB avalia desta forma, isto acaba dificultando a melhoria do ensino jurídico.

Lado outro, importante também que a OAB fiscalize os cursos de pós-graduação na área jurídica e também comece a prever as especializações formais em áreas  específicas, como é na área médica no Brasil e na advocacia em Portugal e outros países da Europa.

Pode-se dizer que o Exame da OAB é uma necessidade premente e constitucional,  pois a Constituição Federal remeteu os requisitos para serem definidos em lei ordinária, o que se deu através da lei 8906-94, inclusive considerando a permanente evolução do Direito, talvez o ideal fosse que se tivesse que fazer o Exame a cada dez anos, afinal já fazemos isto para legislação de trânsito em caso de carteiras de habilitação de motorista.

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