Roubar coisa de pequeno valor é crime ?

1. INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância se origina do Direito Romano, este possui fundamento no conhecido brocardo de “minimis non curat praetor”, em outras palavras, o pretor (responsável pela aplicação da lei ao caso concreto), não cuida de minudências (questões insignificantes). A época de 1964, foi sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal. A título de complementação, Claus Roxin foi o desenvolvedor do Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal. Segundo tal princípio, se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.

Segundo tal preceito, não cabe ao Direito Penal pátrio ocupar-se com bagatelas, da mesma forma que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico tutelado.

Assim, se a finalidade do tipo penal é assegurar a proteção de um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de ofender o interesse tutelado, não haverá adequação típica de conduta delitiva.

2. DESENVOLVIMENTO

Existe diferença entre delito insignificante ou de bagatela e crimes de menor potencial ofensivo. Estes últimos estão conceituados no art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser declarada insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, o que repele a incidência do princípio da insignificância.

O princípio da bagatela não é aplicado no plano abstrato. Não é possível, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são insignificantes. Exemplificando, o indivíduo que andar pelas ruas armado com uma faca ocorrerá em um fato contravencional que não se reputa insignificante. São de menor potencial ofensivo, subordinam-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiam-se de institutos descaracterizados de pena (transação penal, suspensão condicional do processo etc.), mas não são, a priori, insignificantes para o âmbito jurídico.

Desse modo, referido preceito deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de uma caixa de fósforos pode ser, ou seja, nem toda conduta descrita pelo art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio.

O Supremo Tribunal Federal assentou posicionamento no sentido de que “algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal”, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”. (STF, 1ª Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009). Foi considerado que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. “Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155§ 2º). (…) O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico tutelado atingido no caso concreto. No caso em questão, a lesão se revelou significante não obstante o bem subtraído ser inferior ao valor do salário mínimo vigente. Lembrando que há informação nos autos de que o valor”subtraído representava todo o valor encontrado no caixa, sendo fruto do trabalho do lesado que, passada a meia-noite, ainda mantinha o trailer aberto para garantir uma sobrevivência honesta”(STF, 2ª Turma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Importante observar que o cumprimento a fim de reconhecer a insignificância da conduta praticada pelo réu não conduz à extinção da punibilidade do ato, mas à atipicidade do crime e à conseqüente absolvição do acusado (STF, 2ª Turma, HC 98.152-6/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/2009).

Ensina Capez a cerca do princípio da bagatela, (2012):

“Princípio da insignificância ou bagatela: Esse princípio foi introduzido no sistema penal por Claus Roxin (Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1972, p. 53). Funda-se na ideia de que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade aos bens jurídicos protegidos. Consoante a jurisprudência a respeito do aludido princípio, deve-se considerar os seguintes aspectos objetivos: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 84.412/SP, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004). Assim, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.”

3. CONCLUSÃO

O princípio da insignificância ou da bagatela traduz um instrumento de maior força do Direito penal contemporâneo, sem confrontar com o princípio da legalidade, para correção dos desvios havidos na aplicação das leis penais ao longo do tempo.

A divergência no tocante à aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela pelos magistrados se encontra no fato de haver um liame divisório na aplicabilidade deste princípio fundando na constatação daquilo que possui mínima relevância ao ordenamento jurídico, o que é objeto insignificante e o que é objeto de valor irrisório. As perspectivas objetivas e subjetivas devem tomar frente a este entrave de fundamentações valorativas entre os operadores do Direito.

Atualmente a preocupação fundamental do Direito Penal pelos Estados Modernos é restringida pelos princípios regentes deste direito. Por diversas vezes o Direito Penal atua com dificuldade de atingir a sua única função legítima, o controle social. A própria população exige o exercício de um controle razoável da criminalidade.  É o custo da liberdade e a resposta advinda do poder estatal deve ser viabilizada como instrumento de controle social aplicável e justo.

A perspectiva da aplicação jurisprudencial não deve estar amparada apenas ao valor do bem, a política criminal deve tomar novos rumos pra a proteção da vitima nos crimes. O infrator crime não deve ser excluso do cumprimento de sanção penal e o ilícito ignorado, mesmo à luz do que trata o princípio da insignificância, na medida em que isto refletiria a impressão de justiça e impunidade.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ESTEFAM, André. Direito Penal Esquematizado: parte geral. / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Editora Saraiva, 2012, São Paulo.

CAPEZ, Fernando. Código penal comentado / Fernando Capez, Stela Prado. 3a edição, P. 18 a 20, Editora Saraiva, 2012, São Paulo.

Publicado por Sérgio Zoghbi Castelo Branco

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Cobrança indevida: Devolução em dobro !

Infelizmente já faz parte da rotina do consumidor brasileiro ser surpreendido com cobranças indevidas em faturas/boletos de diversas naturezas.Seja na fatura do cartão de crédito, nos lançamentos  efetuados na conta do celular, nas contas de consumo, verifica-se  que os erros de cobrança são cada vez mais frequentes. E não importa se a taxa cobrada indevidamente é de pequeno valor, o Código de Defesa do Consumidor repudia essa prática.

O consumidor deve ficar atento as suas faturas, e caso identifique alguma cobrança indevida, deve entrar em contato imediatamente com a central de relacionamento da empresa,
 e contestar essa cobrança.

É extremamente necessário que o consumidor anote o número de protocolo de atendimento, anote o nome da pessoa que o atendeu e peça um retorno da empresa quanto a resolução do problema.

Caso o problema não seja solucionado (cobrança retirada ou valor restituído) o consumidor poderá valer-se do que dispõe o  parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do consumidor que nos ensina que:

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” 

Essa medida pode ser exigida através da propositura da ação judicial cabível no Juizado Especial Cível ou na Justiça comum;

Garanta os seus direitos, não deixe de exigir a restituição em dobro por pensar que “não vale a pena” ou que seria”muito trabalho para pouco dinheiro” . O direito defendido, nesse caso, não se limita a questão da devolução dos valores, como também serve de medida repressiva contra esse tipo de prática comercial lesiva e abusiva. Trata-se de exigir respeito à dignidade ao personagem fundamental para evolução e progresso da economia: Você, consumidor.

jusbrasil.com.br

Avós desrespeitados gera indenização por danos morais

Um casal que foi destratado pela mãe de sua neta deve receber indenização de R$ 6.000 por danos morais. A decisão da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) confirma sentença da comarca de Uberlândia, no Triângulo Mineiro.

Os avós paternos da criança, que tinha três anos à época dos fatos, haviam conseguido na Justiça permissão para visitar a única neta, já que sua mãe proibia o contato. Em uma das visitas, depois de esperarem três horas até que a neta acordasse, o avô e a avó, com 91 e 65 anos respectivamente, foram chamados de idiotas, mentirosos e cínicos pela mãe da menina. E, ainda, foram expulsos da casa da neta de forma agressiva.

Segundo os avós, a atitude da mãe da menina decorre de problemas com o pai da criança, e as agressões os abalaram profundamente.

A mulher alega que, como o pai da menina estava impedido temporariamente, pela Justiça, de vê-la, os avós paternos insistiam que as visitas deveriam ocorrer na casa destes, numa tentativa de permitir ao pai que visse a filha. A mãe da menina diz, ainda, que não agrediu os avós paternos da filha durante a visita.

Em Primeira Instância, o juiz condenou a mãe da criança a pagar R$ 6 mil, por danos morais, aos avós paternos da filha.

As partes recorreram da decisão e o relator do recurso, desembargador Álvares Cabral da Silva, manteve o valor fixado na sentença. É de extrema importância destacar que os autores da demanda são idosos, a quem deve se dispensar as condutas mais respeitosas possíveis. Ocorre que pelo áudio, juntado ao processo, o que pudemos notar foi uma conduta exatamente diversa, por parte da mãe da criança, visto que proferiu ofensa aos idosos, bem como gritou determinando que se retirassem de sua casa. Tal ato é inaceitável, não apenas por valores morais, mas principalmente por terem os idosos proteção legal contra este tipo de conduta no Estatuto dos Idosos.

Entendo que o ato praticado pela mãe da criança é ilícito e é devida indenização em favor dos avós paternos, concluiu.

O desembargador Veiga de Oliveira votou de acordo com o relator, ficando vencido o desembargador Gutemberg da Mota e Silva, para quem a indenização deveria ser reduzida.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

NOTÍCIA TRISTE: Maior índice de divórcios dos últimos 30 anos

O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) acaba de divulgar a pesquisa “Estatística do Registro Civil 2011”. A pesquisa tem como objetivo de acompanhar a evolução da população brasileira, monitorar o exercício da cidadania e a implementação de políticas públicas. A pesquisa revela dados importantes para o Direito de Família tais como, o aumento da taxa de divórcio, o aumento do número de casamentos e o aumento da guarda compartilhada.

Em 2011, o Brasil registrou a maior taxa de divórcios desde 1984, chegando a 351.153, um crescimento de 45,6% em relação a 2010, quando foram registrados 243.224. Mas, segundo o IBGE, o casamento também aumentou, em 2011 foram registrados 1.026.736 casamentos, 5% a mais que no ano anterior. O ano de 2011 foi o primeiro no qual as novas regras foram observadas, revelando que o número de separações caiu de 67.623 processos ou escrituras, em 2010, para 7.774 e a taxa de divórcio aumentou.

De acordo com o IBGE, o aumento do número de divórcios ocorreu devido à aprovação da Emenda Constitucional nº 66, proposta pelo IBDFAM, através do deputado Sérgio Barradas Carneiro. A EC/66 eliminou os prazos para o divórcio ao extinguir o instituto da separação judicial, evitando os longos processos em que se buscava quem era o culpado pelo fim do casamento.

Guarda Compartilhada

Verificou-se, também, que as mulheres ainda são a maioria na responsabilidade pela guarda dos filhos. Entretanto, houve um aumento de 5,4% na guarda compartilhada, que representa mais que o dobro do verificado em 2001. A guarda compartilhada foi mais frequente no Pará e no Distrito Federal. A Lei 11.698/2008 prevê que, sempre que for possível, a guarda compartilhada, modelo de convivência em que pai e mãe se responsabilizam conjuntamente pela educação e cuidado com os filhos, deverá ser decretada pelo juiz.

Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo

Consumidores buscam a Justiça para defender seus direitos na compra de imóveis

O artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) permite que, no contrato de adesão, as cláusulas sejam estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.

A regra vale para o contrato de compra e venda feito com construtora para aquisição de imóvel. Isso pode ser um problema para o consumidor se este não conhecer seus direitos e, consequentemente, não souber identificar possíveis abusos por parte daquela.

Em razão de problemas de natureza contratual ou do produto, a cada dia aumenta o número de demandas judiciais envolvendo construtoras. Confira a jurisprudência do STJ sobre o tema.

Propaganda enganosa

De acordo com o consultor jurídico do Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (Ibedec), Rodrigo Daniel dos Santos, muitos não sabem que existe um documento memorial de incorporação que descreve todas as características do imóvel; inclusive detalhes como marca, tipo e modelo do piso, além da cor da tinta das paredes.

Esse documento deve ser registrado no cartório antes da venda do imóvel. Com isso, aquele que estiver interessado em comprá-lo poderá verificar, antes de fazer o negócio, se todos os itens conferem com o constante no memorial.

O consultor jurídico mencionou outro aspecto importante: a publicidade veiculada pelas construtoras faz parte do contrato. Inclusive, se não houver ressalvas quanto a projeções artísticas com paisagismo e móveis em áreas comuns, estas são promessas que integram o contrato de venda.

Sobre esse ponto, a Quarta Turma do STJ julgou um caso em que unidades residenciais do empreendimento denominado Meliá Barra Confort First Class, no Rio de Janeiro, de mais de R$ 2 milhões cada, foram vendidas como apart hotéis com serviços (REsp 1.188.442).

Segundo o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão, o princípio da vinculação da publicidade reflete a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços obriga-se nos exatos termos da publicidade veiculada.

Atraso

Uma das queixas mais comuns enfrentadas pelo Judiciário é o atraso na entrega dos imóveis vendidos na planta. Vários casos já chegaram ao STJ. De acordo com dados do Ibedec, 95% das obras no Brasil são entregues com atraso. Todos os contratos preveem uma cláusula, que reputamos ilegal, de tolerância de 180 dias na entrega do imóvel, afirmou Rodrigo Daniel dos Santos.

Em setembro de 2011, a Terceira Turma do STJ decidiu que o atraso de três anos na entrega de um imóvel adquirido na planta não configurou dano moral. A devolução integral das parcelas pagas, devidamente corrigidas, é suficiente para indenizar os prejuízos. Não há falar em indenização por dano moral na espécie, afirmou o ministro Massami Uyeda, relator do REsp 1.129.881.

O contrato de compra e venda com a construtora, cujo objeto era um imóvel situado no Rio de Janeiro, foi celebrado em novembro de 1994, com entrega prevista para novembro de 1997. A cliente chegou a pagar mais de R$ 114 mil em prestações durante o tempo em que esperava pela entrega (que nem chegou a acontecer).

Diante disso, moveu ação de rescisão contratual, cumulada com pedido de devolução integral das parcelas pagas, bem como indenização por danos moral e material. O juízo de primeiro grau julgou o pedido procedente, tanto em relação à rescisão, quanto à devolução das parcelas e ao dano moral fixado em R$ 24 mil. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença, apenas para afastar a condenação em lucros cessantes.

Dano moral

No STJ, o ministro Massami Uyeda explicou que o consumidor está autorizado pelo ordenamento jurídico a buscar a rescisão contratual, bem como a devolução imediata dos valores pagos. Contudo, o ministro não concordou com as instâncias ordinárias em relação aos danos morais.

Para ele, salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Prazo para reclamar

De acordo com Antônio Luiz da Câmara Leal, o prazo de prescrição somente se inicia com a ciência da violação do direito, não sendo admissível, portanto, que se tenha como extinta a pretensão antes mesmo desta ciência ( Da Prescrição e da Decadência: Teoria Geral do Direito Civil ).

No julgamento do REsp 903.771, a Terceira Turma proferiu decisão nesse sentido. Para os ministros, o prazo que o dono do imóvel tem para ingressar em juízo contra a construtora, por danos relacionados à segurança e solidez da obra, começa a contar a partir da ciência das falhas construtivas.

O imóvel adquirido em agosto de 1982 começou a apresentar problemas 17 anos depois. Em novembro de 2002 (mais de 20 anos após a aquisição), o morador moveu ação contra a construtora, na qual pediu indenização de danos materiais visto que deixara de receber o valor correspondente aos aluguéis durante a reforma do prédio , além de danos morais.

O magistrado de primeiro grau reconheceu a prescrição vintenária da pretensão indenizatória. O Tribunal de Justiça de Sergipe desconstituiu a sentença, pois considerou que o prazo só começaria a contar a partir do conhecimento, pelo dono do imóvel, da fragilidade da obra.

No recurso especial direcionado ao STJ, a construtora Celi alegou violação ao artigo1.245 do Código Civil de 1916, segundo o qual, nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.

Garantia

De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, o prazo de cinco anos do artigo mencionado é de garantia e não de prescrição ou decadência. Isso quer dizer que, desde que a fragilidade da obra seja conhecida nos cinco anos seguintes à sua entrega, possui ele [dono do imóvel], nos termos da Súmula 194 deste Tribunal, 20 anos para demandar o construtor.

Entretanto, o ministro lembrou que existe alternativa à disposição do dono da obra, que independe de o conhecimento dos problemas de solidez e segurança ter-se dado nos cinco anos após a entrega: a comprovação da prática de um ilícito contratual, ou seja, da má execução da obra (artigo 1.056 do CC/16).

É inviável aceitar que o dono da obra, diante e no exato momento do conhecimento da fragilidade desta, seja impedido de veicular pretensão indenizatória em face de quem, culposamente, tenha ocasionado esta fragilidade, afirmou Sanseverino.

Juros no pé

Um assunto que já gerou muita divergência de entendimento entre os membros das Turmas de direito privado do STJ é a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel os chamados juros no pé.

Em setembro de 2010, a Quarta Turma, em decisão unânime, negou provimento ao recurso especial interposto pela Queiroz Galvão Empreendimentos, por considerar que, em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel, porquanto, nesse período, não há capital da construtora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido (REsp 670.117).

Em junho de 2012, esse entendimento foi alterado pela Segunda Seção nojulgamento dos embargos de divergência (EREsp 670.117) interpostos pela mesma empresa. Nas razões do recurso, a construtora alegou que havia decisão da Terceira Turma em sentido contrário: Não é abusiva a cláusula do contrato de compra e venda de imóvel que considera acréscimo no valor das prestações, desde a data da celebração, como condição para o pagamento parcelado (REsp 379.941).

O ministro Antonio Carlos Ferreira, que proferiu o voto vencedor na Segunda Seção, citou vários precedentes do Tribunal que concluíram pela legalidade de cláusulas de contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que previam a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves.

Ele explicou que, em regra, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção deve ser feito à vista. Contudo, o incorporador pode oferecer certo prazo ao cliente para o pagamento, por meio do parcelamento do valor total, que pode se estender além do tempo previsto para o término da obra. Para ele, isso representa um favorecimento financeiro ao comprador.

Em tal hipótese, em decorrência dessa convergência de interesses, o incorporador estará antecipando os recursos que são de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular andamento do empreendimento, disse.

Pagamento de aluguéis

Ainda que a rescisão contratual tenha ocorrido por culpa da construtora (fornecedor), é devido o pagamento de aluguéis, pelo adquirente (consumidor), em razão do tempo em que este ocupou o imóvel. Esse foi o entendimento da Quarta Turma no julgamento do REsp 955.134.

A dona de uma casa construída pela Só Casas Empreendimentos Imobiliários ajuizou ação contra a construtora, na qual sustentou que o imóvel teria sido entregue com atraso de mais de dois anos e com diversos defeitos que o tornaram impróprio para o uso. A empresa contestou os pedidos da autora e pediu que, em caso de rescisão contratual, ela fosse condenada a pagar aluguéis relativos ao período em que ocupou o imóvel.

Em primeira instância, o contrato foi rescindido e a construtora foi condenada a restituir os valores recebidos, com correção monetária e juros. Contudo, o pedido da construtora (quanto aos aluguéis) também foi julgado procedente. Ambas apelaram e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou em parte a sentença. Para esse tribunal, somente seriam devidos aluguéis pela adquirente à vendedora se tivesse partido daquela o descumprimento contratual.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial no STJ, independentemente de quem provocou a rescisão do contrato, é vedado o enriquecimento sem causa. O pagamento da verba consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona diretamente com danos decorrentes do rompimento da avença, mas com a utilização do bem alheio, afirmou.

Cláusula abusiva

A Turma adotou outro entendimento importante nesse julgamento. Para os ministros, é abusiva a cláusula que estipula penalidade ao consumidor no caso de mora ou inadimplemento contratual, mas isenta o fornecedor em situações de análogo descumprimento contratual.

O contrato de compra e venda previa, na hipótese de inadimplemento do consumidor, imposição de multa moratória, retenção de 5% a título de comissão de corretagem e de 2% a título de taxa de serviço. Segundo Salomão, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda ao fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento.

Ele mencionou que o artigo  do CDC estabelece os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, além de princípios que devem ser respeitados, como a harmonia e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas, tem-se também como um direito básico do consumidor a igualdade nas contratações.

Tamanho do imóvel

De acordo com a cartilha do consumidor produzida pelo Ibedec, embora o apartamento seja vendido como unidade, o cálculo de seu preço é feito em metros quadrados, portanto qualquer diferença caracteriza vício e pode ser objeto de indenização.

Em outubro de 2011, a Quarta Turma julgou recurso especial da empresa Paulo Octávio Investimentos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que a condenou ao pagamento de indenização a um casal de clientes pela diferença de 1,45% na área do apartamento adquirido por eles (REsp 326.125).

Segundo a ministra Isabel Gallotti, relatora, no caso de venda ad mensuram (quando o preço é estipulado por medida de extensão), se as dimensões do imóvel vendido não correspondem às constantes da escritura de compra e venda, o comprador tem o direito de exigir a complementação da área, a resolução do contrato ou ainda o abatimento proporcional do preço.

Contudo, ela explicou que existe uma ressalva no Código Civil. Se a desproporção não exceder de um vigésimo da área total enunciada, presume-se que a referência às medidas foi meramente enunciativa, devendo ser tolerada a diferença. Quanto ao caso específico, a relatora observou que a diferença entre a área real do apartamento e a constante dos documentos apresentados pela construtora, de 5%, estava dentro da variação considerada tolerável pela legislação.

Devolução

Revela-se abusiva, por ofensa ao artigo 51, incisos II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, disse o ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 997.956.

APL Incorporações e Construções recorreu ao STJ contra decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), o qual considerou ser nula a cláusula contratual que determinou a devolução das prestações pagas pelo comprador somente após a conclusão das obras. Além disso, o TJSC aplicou ao caso o artigo 1.096 do CC/16, segundo o qual, “salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito”.

Segundo Salomão, relator do recurso especial, o STJ já tem jurisprudência pacífica sobre o assunto, que é contrária à pretensão da construtora. No julgamento do REsp 877.980, a Quarta Turma entendeu que a aplicação da cláusula configura enriquecimento ilícito por parte da incorporadora, visto que ela tem a possibilidade de revender o imóvel a terceiros e, ao mesmo tempo, obter vantagem com os valores retidos.

Quanto à devolução da quantia paga a título de sinal, Salomão afirmou que é direito do comprador obter sua restituição, se ele não tiver dado causa à rescisão do contrato.

Superior Tribunal de Justiça

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O não pagamento das verbas rescisórias gera dano moral

O BCS Restaurante e Pizzaria Ltda foi condenado pela 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região a pagar R$ 5 mil a título de danos morais a funcionário que não recebeu as verbas rescisórias quando foi dispensado. A decisão teve como fundamento o fato de que o trabalhador foi deixado no total desamparo, sem usufruir das compensações legais para o período do desemprego.

Em primeiro grau, o juízo da 2ª Vara do Trabalho de São Gonçalo reconheceu que a empresa dispensou o trabalhador sem justa causa, mas negou que isso tenha gerado dano moral ao empregado. Sendo assim, a empresa interpôs recurso requerendo a demissão por justa causa, sustentando que o autor abandonou o emprego. Já o autor apresentou recurso adesivo requerendo reparação moral, alegando que a dispensa foi injusta, que não houve baixa na Carteira de Trabalho e nem foi efetuado o pagamento das verbas rescisórias.

Na opinião do relator do acórdão, desembargador Theocrito Borges dos Santos Filho, a falta de comprovação do abandono de emprego aliada ao não pagamento das verbas rescisórias quando se desligou do quadro de funcionários da empresa – deixando o trabalhador no total desamparo, sem usufruir das compensações legais para o período do desemprego – justifica a reparação moral. Ou seja, o autor foi dispensado sem justa causa e nada recebeu por conta da rescisão.

No caso em questão, o magistrado salientou que não há a necessidade de prova do dano moral decorrente do dano material, dada a inferência lógica que se pode extrair da ofensa à dignidade do trabalhador pela impossibilidade de prover suas necessidades básicas, o que não se insere na categoria de meros aborrecimentos cotidianos da vida. Constatado o erro de conduta do agente, a ofensa à honra e à dignidade do reclamante e o nexo de causalidade entre ambos, o relator afirmou que a empresa deve reparar o dano moral, baseado nas garantidas constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e do trabalho.

Sendo assim, a indenização por parte da empresa ao trabalhador foi fixada em R$ 5 mil. “O valor é adequado à reparação da ofensa sofrida pelo autor, em consonância com o princípio da razoabilidade, finalizou o magistrado.

Nas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho são admissíveis os recursos enumerados no art. 893 da CLT.

Portal Nacional do Direito do Trabalho

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A Alienação Fiduciária de Imóvel como Garantia de Dívida Futura

Casa Própria

Como se sabe, o instituto da alienação fiduciária de imóvel foi criado com a edição da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Esse instituto surgiu dentro de um ambiente de muitas incertezas e dúvidas em relação ao financiamento imobiliário, já que as garantias até então existentes, em especial a tradicional hipoteca, eram consideradas pouco efetivas pelo mercado.

De fato, ao se instituir uma hipoteca sobre o imóvel financiado, em caso de inadimplência do devedor, o Banco credor era obrigado a se valer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial (ação de execução hipotecária), que, na maior parte das vezes, resultava em um procedimento demorado, custoso, sujeito a inúmeros recursos e incidentes processuais e que, por todas essas razões, nem sempre se revertia em ganho para o credor.

Dentro desse cenário, com a edição da Lei nº 9.514/97, a alienação fiduciária passou a ser amplamente utilizada nas operações de financiamento para a aquisição de imóveis, principalmente porque, dentre as suas características, está a de que prescinde de escritura pública, podendo ser constituída por instrumento particular, além do que dispensa a intervenção do Poder Judiciário.

Em suma: ao se constituir a alienação fiduciária (por instrumento público ou particular), a propriedade do imóvel é transferida para o credor, ficando o devedor na simples posse direta do bem por todo o período em que durar o financiamento. Uma vez paga a dívida, o devedor volta a ser o proprietário do imóvel. Caso deixe de quitá-la, o próprio Cartório de Registro de Imóveis notifica o devedor, de modo a constituí-lo em mora e, persistindo a inadimplência, a propriedade do bem será consolidada em favor do credor, que já poderá realizar a venda do imóvel através de leilão. Ou seja, todo o trâmite de execução da garantia se dá na esfera extrajudicial, o que a torna mais ágil, barata e, ainda, mais efetiva que a tradicional hipoteca.

Por ter sido criada em um ambiente pensado para facilitar e baratear o crédito imobiliário, criou-se a ideia de que a alienação fiduciária seria usada apenas para garantir financiamento imobiliário, ou na melhor das hipóteses, para garantir contratos de mútuo, ou qualquer outro contrato em que haja uma dívida pré-constituída.

Mas e as dívidas futuras, podem os contratos em que não se estabelece, de pronto, a dívida em si, ser garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel? Por exemplo, nos contratos de fornecimento de mercadoria, de distribuição de produtos, de agência, de crédito rotativo e outros de execução diferida e continuada, pode-se se estabelecer a alienação fiduciária de bem imóvel mesmo antes da existência da dívida e na mera eventualidade de a dívida se constituir?

Ora, assim como qualquer outra garantia estabelecida na Lei Civil, é da natureza da alienação fiduciária de bem imóvel garantir o cumprimento de obrigações assumidas pelas partes em um contrato, e como tal, não deve se restringir a determinado tipo de acordo ou somente em relação a uma dívida já constituída. Se há a possibilidade de, no futuro, se constituir a dívida, porque não garantir a satisfação da obrigação pelo instituto da alienação fiduciária?

Lembramos que no tradicional instituto da hipoteca, o artigo 1.487, do Código Civil, é expresso ao admitir a possiblidade de se constituir a hipoteca para garantir dívida futura, determinando-se apenas que seja identificado o valor máximo do crédito (ou dívida) a ser garantido.

Por analogia, e por se tratarem de institutos similares, apesar de a regra inserta em referido dispositivo legal não constar expressamente da Lei nº 9.514/97, não se pode olvidar que o artigo 24, inciso I, desta Lei, também coloca como requisito para a validade da garantia que as partes estabeleçam o valor total da dívida, ou seja, o valor máximo que será garantido pela alienação fiduciária de bem imóvel. Trata-se, pois, da mesma sistemática utilizada na hipoteca e, em sendo assim, não nos parece crível se vedar a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel (e se permitir apenas a hipoteca) nessa hipótese.

E não foi outro o motivo pelo qual a 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo admitiu a alienação fiduciária de bem imóvel para garantir uma dívida futura, ainda não constituída, em favor de um Banco em uma ação judicial movida por uma empresa que firmou um contrato de crédito rotativo.

A decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo é datada do ano de 2009 e, muito embora, tenha sido proferida já há algum tempo, ainda assim pouco se tem visto a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel para garantir, entre outros contratos de execução diferida e continuada, o contrato de distribuição de produtos, de fornecimento de mercadorias, de crédito rotativo, etc.

Há ainda muita resistência na utilização desta garantia para estes contratos, preferindo os advogados, na maioria das vezes, a tradicional hipoteca, a despeito de todos os inconvenientes relacionados a tal instituto, em especial, repita-se, a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, que acaba por tornar tal garantia pouco efetiva, e de execução custosa e demorada.

Portanto, e como se vê, a alienação fiduciária de bem imóvel como garantia de dívida futura nos contratos de execução diferida e continuada é plenamente válida, desde, é claro, que sua constituição observe todos os requisitos da Lei nº 9.215/97, além do que deve ser incentivada por ser mais vantajosa ao credor e lhe trazer a certeza de que sua execução, por não estar sujeita ao Poder Judiciário, será mais ágil e eficaz.

José Eduardo Franca

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