Direito Administrativo 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Introdução ao Direito Administrativo
  • Definições de Governo e Estado
  • Administração Pública
  • Critérios de definição do Direito Administrativo
  • Codificação e fontes do Direito Administrativo
  • Competência e interpretação do Direito Administrativo
  • Evolução histórica do Direito Administrativo
  • Sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Introdução ao Direito Administrativo):

a) O Estado soberano possui, em regra, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa.

b) O Estado, quando atua no direito privado, ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Privado.

c) O Estado de Direito é aquele que se submete às suas próprias leis.

d) O Estado de Direito surgiu com a doutrina alemã, no século XIX.

e) No Estado de Direito, prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.

 a) CORRETA, pois “o Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetida às normas estipuladas pela lei máxima que, no Brasil, é a Constituição escrita e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente Um Estado soberano possui, como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força.” (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

b) ERRADA, pois, “o Estado pode atuar no direito público ou no direito privado; no entanto, sempre ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Público. Com efeito, a teoria da dupla personalidade do Estado encontra-se totalmente superada (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 33)

c) CORRETA, pois “o surgimento e a evolução da noção do Estado fazem aparecer a figura do Estado de Direito, que representa a ideia de que a Administração Pública se submete ao direito posto, assim como os demais sujeitos de direitos da sociedade. Ou seja, o Estado de Direito é aquele que se submete ao direito que ele mesmo instituiu.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

d) CORRETA, pois “a noção de Estado de Direito surge com a doutrina alemã, no século XIX, baseado em três pilares, quais sejam, a tripartição de poderes, a universalidade da jurisdição (ensejando o controle absoluto de validade sobre todas as atividades do Estado) e a generalização do princípio da legalidade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

e) CORRETA, pois, de fato, “no Estado de Direito prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.” (CARVALHO, 2017, pg. 33 apud JUSTEN FILHO, 2011).

GABARITO: B

 2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) O Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Rosseau.

b) Os poderes do Estado se confundem com os poderes administrativos.

c) A função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesse sempre mediante provocação do interessado.

d) O Poder Executivo, assim como o Judiciário, aplica a lei no caso concreto, somente mediante provocação de qualquer interessado.

e) A Função Política ou Função de Governo se encaixa dentro do Poder Executivo.

a) ERRADA, pois “o Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Montesquieu (e não Rosseau), sendo essas funções divididas entre poderes devidamente organizados. Nesse sentido, na Constituição Federal, em seu art. 2°, fica definido o funcionamento de três poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sendo que tais poderes são independentes e harmônicos entre si.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

b) ERRADA, pois “os poderes estruturais e organizacionais do Estado não se confundem com os poderes administrativos, sendo estes instrumentos concedidos à Administração Pública para consecução dos seus interesses, dividindo-se em poder normativo, hierárquico, disciplinar e poder de polícia. Tais poderes instrumentais são prerrogativas concedidas ao Estado para persecução do interesse público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

c) CORRETA, pois, cada poder tem sua função típica. “Sendo assim, a função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. Por sua vez, a função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado, haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia. Por fim, a função típica do Poder Executivo é a função administrativa e consiste na defesa concreta dos interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

d) ERRADA, pois “diferentemente da função jurisdicional, no exercício da função administrativa, pode o Poder Executivo aplicar de ofício a lei, sem necessidade de provocação de qualquer interessado, sendo que, em determinadas situações, o ente público realizará juízo de conveniência e oportunidade para a defesa do interesse público, nos limites delineados pelo texto legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

e) ERRADA, pois “parte da doutrina ainda prevê a existência da Função Política ou Função de Governo, que, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, abarca os atos jurídicos do Estado que não se encaixam nas funções anteriores. Pode-se citar como exemplo de atos decorrentes desta função a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra, a decretação de estado de calamidade pública. Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida estatal, tratando-se de decisão de natureza política. No exercício da função política, o controle exercido pelo Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação, propriamente dita.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

GABARITO: C

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O Poder Legislativo, quando realiza um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, está exercendo a chamada função atípica.

b) A tripartição dos poderes não tem caráter absoluto.

c) As funções atípicas devem estar previstas na CF, sendo inconstitucional a instituição por meio de lei infraconstitucional.

d) Emenda Constitucional não pode ampliar o rol de funções atípicas, sendo certo que os dispositivos da CF definidores de funções atípicas devem ser interpretadas restritivamente.

e) A edição de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo está inserida na sua função típica.

a) CORRETA, pois “além da função típica de cada Poder, cada um também exerce, em caráter excepcional, como forma de garantir a harmonia constitucional entre eles, as chamadas funções atípicas. Nesse sentido, o Poder Legislativo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, estará exercendo atipicamente a função administrativa. Da mesma forma, o Poder Executivo pode editar Medidas Provisórias nos moldes permitidos pela Constituição Federal, nesses casos, atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

b) CORRETA, “as funções atípicas devem ser analisadas em caráter excepcional, pois decorrem do faro de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

c) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina estabelece que essas funções atípicas devem estar previstas na CF. Se fossem instituídas mediante lei, isso seria inconstitucional”. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

d) CORRETA, pois “alguns constitucionalistas chegam a estabelecer que é inconstitucional a ampliação desse rol de funções atípicas pelo Poder Constituinte derivado. Ou seja, a Emenda Constitucional que acrescente nova função atípica tende a abolir a separação dos poderes, violando cláusula pétrea. Ademais, por se tratar de normas excepcionais, todos os dispositivos da Constituição Federal que são definidores de funções atípicas devem ser interpretados restritivamente. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

e) ERRADA, pois o “Poder Executivo, ao editar Medidas Provisórias, nos moldes permitidos pela Constituição Federal, estará atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: E

4. Sobre as definições de Governo e Estado, analise as assertivas seguintes:

I) Pode-se dizer que as definições de Estado e de Governo são sinônimas.

II) O governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.

III) Governo, no sentido subjetivo, é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.

Estão corretas:

a) I e II

b) I e III

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “não se confundem as definições de Estado e de Governo. O Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Nesse conceito, podem ser destacados três elementos: povo, território e governo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA, pois, de fato, “o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

III) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva é a de governo na acepção objetiva ou material. Vejamos: “governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais, Na acepção objetiva ou material, governo é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: D

5. Sobre a Administração Pública, analise as assertivas seguintes:

I) O conceito de Administração coincide com a função Administrativa típica do Poder Executivo.

II) A Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam.

III) A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.

IV) A função de regulação, uma das tarefas da Administração Pública, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público.

V) A função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos, ao passo que a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.

VI) A função de controle compete exclusivamente ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.

VII) A função administrativa é um munus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público.

Estão INCORRETAS:

a) I e VI

b) I e V

c) II, IV e VI

d) I, IV e VI

e) I, III, V e VII

I) ERRADA, pois, “não obstante a função administrativa seja típica do Poder Executivo, o conceito de Administração Pública com ele não coincide, haja vista a possibilidade de atuação administrativa pelos demais Poderes do Estado, ainda que atipicamente.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA. “A expressão Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja ao Executivo, Judiciário, Legislativo ou à qualquer outro organismo estatal. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), embasada no critério material ou objetivo, se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta do interesse público. Nesse caso, não se confunde com a função política de Estado, haja vista o fato de que a administração tem competência executiva e poder de decisão somente na área de suas atribuições, sem a faculdade desfazer opções de natureza política.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35/36)

III) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

IV) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva refere-se, em verdade, à função ordenadora da Administração Pública manifestada pelo exercício do poder de polícia. Vejamos o conceito dessas duas tarefas: “A função regulatória ou de fomento se manifesta pelo incentivo a setores sociais específicos em atividades exercidas por particulares, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento do país. Enseja poderes especiais para disciplinar condutas individuais e coletivas, principalmente em razão da recente tendência de transferir para o setor privado atividades anteriormente exercidas pelo Estado. Essa função está presente, inclusive, nas atividades exercidas pelas Agências Reguladoras. Já a função ordenadora da Administração Pública, manifestada pelo exercício do poder de polícia, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público, atualmente com definição no art. 78 do Código Tributário Nacional, por ensejar a possibilidade de cobrança de taxa pelo seu exercício.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

V) CORRETA, pois “a função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos. Desde a primeira metade do século XX, mais especificamente no pós 1ª guerra mundial, com o surgimento das chamadas constituições sociais (mexicana, de 1917, e alemã ou de Weimar, de 1919) passou-se a atribuir ao Estado funções positivas de prestação de serviços públicos, fornecimento de transporte coletivo, água e energia elétrica. Já a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VI) ERRADA, como dito alhures, “a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos. Tal função está espalhada em todas as funções de Estado, sendo dever do Poder Legislativo e do Judiciário a realização desse controle. Entretanto, não se pode excluir ou suprimir a função administrativa de controle, exercida dentro da estrutura de cada órgão, sempre exercida em respeito ao devido processo legal e com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para todos aqueles que possam ser atingidos pela atividade controladora.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VII) CORRETA. “Pode-se entender a atividade administrativa como a função voltada para o bem de toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo. Sendo assim, pode-se dizer que a função administrativa é um múnus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público – que não terá liberdade de atuação, sempre agindo em respeito ao direito posto, com a intenção de perseguir o interesse da coletividade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

GABARITO: D

6. Analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, compondo-se de normas que visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte. Sendo assim, o objeto é a tutela do interesse público, não alcançando condutas individuais, ainda que de forma indireta.

II) Uma das características do Direito Público é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados.

III) O Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tendo como

característica básica suas normas supletivas, que podem ser modificadas ou afastadas por acordo das partes interessadas.

IV) Ao contrário do Direito Privado, impera no Direito Público as normas de ordem pública.

V) O Direito Administrativo pode ser definido como sendo o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.

Está(ão) CORRETA(S):

a) apenas uma assertiva

b) duas assertivas

c) três assertivas

d) quatro assertivas

e) nenhuma assertiva

I) ERRADA, pois, apesar de “o objeto do Direito Público ser a tutela do interesse público, este ramo do direito alcança, ainda que excepcionalmente, condutas individuais de forma indireta ou reflexa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

II) CORRETA, pois “uma das características básicas desse ramo do direito é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Com efeito, sempre que houver choque ou conflitos de interesses, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses dos particulares individualmente considerados. Por esse motivo, sempre que o Poder Público exerce atividades, na defesa do interesse público, dispõe de certas prerrogativas que o colocam em posição jurídica de superioridade perante o particular, desde que atuando sempre em conformidade com a lei e respeitadas as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

III) CORRETA, pois “o Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tutelando as relações travadas entre as partes como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. Tem como característica básica as suas normas supletivas, que podem ser afastadas ou modificadas por acordo das partes interessadas. Ademais, o direito privado se baseia na igualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações por ele regidas. Uma vez que os interesses tutelados são privados, não há fundamento para que se estabeleça, em princípio, qualquer relação de subordinação ou desigualdade entre as partes.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

IV) ERRADA, pois “não se pode confundir o Direito Público, enquanto ramo do direito com as normas de ordem pública, presentes em todos os ramos jurídicos e que se configuram como normas imperativas e inafastáveis impostas pelo ordenamento jurídico. Isso porque não há situação em que o direito privado seja regente único de todas as relações jurídicas. Em determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, as atividades podem ter repercussão nos interesses da coletividade corno um rodo. Nesses casos, é comum o ordenamento estabelecer normas de ordem pública, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência da autonomia da vontade e liberdade negocial que regulamenta o direito privado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

V) CORRETA, pois é exatamente esse o conceito de Direito Administrativo trazido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citado por Matheus Carvalho. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

GABARITO: C

7. Sobre os critérios de definição do Direito Administrativo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) Para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país.

b) O Critério teleológico ou finalístico, também chamado de escola exegética, considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins.

c) O critério do Poder Executivo identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo, sendo certo que, para o critério negativista, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, ou seja, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais.

d) O critério das relações jurídicas define o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular, sendo certo que, pelo critério do serviço público, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos.

e) Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado o critério funcional como sendo o mais eficiente na definição do Direito Administrativo.

 

a) CORRETA, pois, de fato, para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

b) ERRADA, pois é a corrente legalista que é chamada de escola exegética. “Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei”. No mais a assertiva traz corretamente a definição do critério teleológico ou finalista que é aquela que “considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins. Essa concepção é correta, mas não consegue abranger integralmente o conceito da matéria e costuma-se dizer que se trata de definição incompleta. Foi defendida, no direito brasileiro, com algumas alterações, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

c) CORRETA, conforme o critério do Poder Executivo, “todo o Direito Administrativo estaria condensado na atuação desse Poder. O critério, portanto, identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Mais uma vez, trata-se de corrente que não prosperou, uma vez que ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo. Inclusive salienta-se a possibilidade de atividades de natureza administrativa serem atipicamente exercidas pelo Legislativo e Judiciário. Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida por particulares por delegação estatal, como é o exemplo das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Por fim, deve-se ter em mente que o Poder Executivo também exerce outras funções atípicas que não a função administrativa e, por isso, seria equivocado associar absolutamente a atuação deste poder ao conceito e delimitação da matéria.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Lado outro, o critério negativista “surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. Conforme essa corrente doutrinária, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. Sendo assim, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais. Mais uma vez, estamos diante de uma corrente insatisfatória, uma vez que se utiliza um critério negativo para estabelecer a conceituação de uma atividade, bem como de um ramo do direito.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39/40)

d) CORRETA. Para o critério das relações jurídicas, “pretende-se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. Com esse critério, a doutrina se esquece que alguns outros ramos do Direito Público possuem relações semelhantes, como é o caso do Direito Tributário e do Direito Penal. Ademais, muitas atuações administrativas não se enquadram no padrão convencional de um vínculo interpessoal, como a expedição de atos normativos para organizar a atuação de particulares e da gestão dos bens pertencentes ao Poder Público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Já “o critério do serviço público surgiu na França com a criação da Escola do Serviço Público que seguia as orientações de Leon Duguit. Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Hodiernamente, tal critério se mostra insuficiente, haja vista o fato de que a administração pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia, a execução de obras públicas, a exploração de atividade econômica pelo Estado, bem como as atuações de fomento da atividade privada. Ademais, os serviços públicos são relevantes e fazem parte do objeto de outros ramos do direito, como é, por exemplo, o caso do Direito Tributário que se vale deste conceito para cobranças de taxas e outros tributos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39)

e) CORRETA, pois, de fato, “modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Conforme esse critério, o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 40)

GABARITO: B

8. Sobre a codificação e fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Administrativo brasileiro não se encontra atualmente codificado.

II) A lei é a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, devendo o vocábulo “lei” ser interpretado restritivamente.

III) Os atos normativos infralegais, como os regulamentos, são considerados fontes secundárias do Direito Administrativo.

IV) Para parte da doutrina, a lei é a única fonte direta do Direito Administrativo.

Estão corretas:

a) I e IV

b) I, III e IV

c) I, II, III e IV

d) I e III

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e) II, III e IV

I) CORRETA, o “Direito .Administrativo, no Brasil, não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de leis, como ocorre com outros ramos como o Direito Processual, o Direito Penal e o Direito Civil. As normas administrativas estão espelhadas, tanto no texto da Constituição Federal como em diversas leis ordinárias e complementares e em outros diplomas normativos como decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que dificulta um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica desse ramo do Direito. De fato, podem ser apresentada como argumento a favor da codificação a segurança jurídica e a maior transparência do processo decisório. Também se fala em garantir previsibilidade das decisões administrativas e estabilidade social. Por fim, a codificação viabiliza o acesso da população, facilitando o controle da atuação estatal. Por sua vez, alguns doutrinadores, apontam como argumentos contrários à codificação, a estagnação do Direito, desatualização constante, além da competência concorrente em determinados pontos da matéria e da diversidade de temas a serem codificados.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41)

II) ERRADA, pois apesar de “a lei ser a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, em razão da rigidez que o ordenamento jurídico no Brasil estabelece em relação ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico, o vocábulo lei deve ser interpretado amplamente, abarcando todas as espécies normativas, incluindo, como fonte principal do Direito Administrativo, a Constituição Federal e todas as normas ali dispostas que tratem da matéria, sobretudo as regras e princípios administrativos nela estampados e os demais atos normativos primários (leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos-lei e medidas provisórias).” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41/42)

III) CORRETA, pois “devem ser incluídos, como fontes secundárias, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites da lei, os quais são de observância obrigatória pela própria administração e configuram manifestação do Poder Normativo do Estado, abarcando a edição de regulamentos, instruções normativas, resoluções, entre outras espécies normativas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

IV) CORRETA, pois “a lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. Somente a lei, amplamente considerada, pode criar originariamente normas jurídicas, sendo por isso, para parte da doutrina, a única fonte direta do Direito Administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

GABARITO: B

9. Ainda sobre as fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A jurisprudência, como fonte primária do Direito Administrativo, traduz-se na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria.

II) As Súmulas Vinculantes, assim como as decisões proferidas pelo STF, em ação de controle concentrado de constitucionalidade, são fontes secundárias do Direito Administrativo.

III) A doutrina, como fonte secundária do Direito Administrativo, influencia não só a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.

IV) Os costumes só são considerados fonte do Direito Administrativo, quando influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência.

V) O costume administrativo é fonte primária do Direito Administrativo, haja vista ser de observância obrigatória no âmbito da Administração Pública.

VI) Os princípios gerais do direito, como fonte do Direito Administrativo, são normas não escritas que servem como vetores que informam o ordenamento jurídico.

VII) Os tratados internacionais só são considerados fonte do Direito Administrativo, após sua regular incorporação ao ordenamento jurídico.

Estão INCORRETAS:

a) I, IV e V

b) II, III, V e VI

c) I e V

d) I, II, V e VII

e) I, II e V

I) ERRADA, pois a jurisprudência é fonte secundária (e não primária) do Direito Administrativo. No mais, de fato, “a jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata-se, como dito, de fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

II) ERRADA, pois em relação às Súmulas Vinculantes, “é indiscutível o fato de que as decisões judiciais com efeitos vinculantes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo e sim fontes principais ou diretas, já que alteram o ordenamento jurídico positivo de forma imediata, impondo e definindo condutas de observância inafastável para todos os entes da Administração Pública. Ademais, a Carta Magna estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações integrantes do controle concentrado de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, municipal, estadual.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

III) CORRETA, pois “a doutrina constitui fonte secundária. Trata-se da lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico a justificar as atuações da Administração Pública, influenciando não a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

IV) CORRETA, pois “os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Ainda considera-se fonte relevante do Direito Administrativo, tendo em vista a deficiência legislativa na matéria. Ressalte-se que os costumes somente terão lugar, como fonte desse ramo do Direito, quando, de alguma forma, influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária são uma fonte indireta.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

V) ERRADA. “O costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. A prática comum na Administração Pública é admitida em casos de lacuna normativa e funciona como fonte secundária de Direito Administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, boa fé, moralidade administrativa, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VI) CORRETA, pois “os princípios gerais do Direito são normas não escritas que servem de base para ele, configurando-se vetores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. São apontados, como exemplos, a máxima que define que ninguém deve ser punido sem ser ouvido previamente, a de que não se pode permitir que alguém se beneficie da sua própria torpeza, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VII) CORRETA, pois, de fato, “os tratados internacionais são fontes do direito administrativo pátrio, após a incorporação ao ordenamento jurídico, independentemente do rito de tramitação.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

GABARITO: E

10. Sobre competência e interpretação do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A competência para legislar sobre Direito Administrativo é privativa da União.

II) Os municípios não tem competência para legislar sobre Direito Administrativo.

III) Em matéria de desapropriação, a competência para legislar a respeito é privativa da União.

IV) A interpretação das regras do Direito Administrativo não está sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado.

Estão CORRETAS:

a) I e II

b) I, III e IV

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “a competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em princípio, é concorrente entre a União, estados e Distrito Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

II) ERRADA, pois “os municípios podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

III) CORRETA, pois, de fato, “determinadas matérias de Direito Administrativo são exceção à regra, como no caso de competência para legislar sobre desapropriação que é privativa da União” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44). Outras matérias de competência privativas da União: direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; águas, energia, informática, telecomunicações e radiofusão; serviço postal; diretrizes da política nacional de transportes; regime de portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; trânsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviárias federais; registros públicos; atividades nucleares de qualquer natureza; normas gerais de licitação e defesa territorial, aeroespacial, marítima, civil e mobilização nacional.

IV) ERRADA, pois “a interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, de forma subsidiária, também se sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado, embora não seja possível a aplicação dessas regras de forma absoluta em virtude da natureza específica de suas normas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45). Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, citado por Matheus Carvalho (2017), costuma indicar três pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo, especialmente quando usados princípios hermenêuticos privados para a compreensão de institutos administrativos. Vejamos quais são esses requisitos: 1) desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; 2) a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; 3) necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45).

GABARITO: E

11. Sobre a evolução histórica do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A publicação da obra “Espírito das Leis” de Montesquieu foi decisiva para nascimento do Direito Administrativo.

II) Montesquieu foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes.

III) Mesmo no Estado Absoluto é possível falar em Direito Administrativo.

IV) No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada com o advento da República.

Estão INCORRETAS:

a) II, III e IV

b) I, III e IV

c) III e IV

d) I e II

e) II e III

I) CORRETA, pois, de fato, “a publicação da obra ‘Espírito das Leis’, com a definição da teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, em 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. O autor defende a necessidade da distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. A obra ainda dispõe que aquele que possui o poder tem uma tendência de abusar e extrapolar seus limites, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessária a criação de um sistema de controle do poder pelo poder.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

II) ERRADA, pois “Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes, sendo comum apontar ‘A Política’ (século IV a.C.), de Aristóteles e o ‘Tratado sobre Governos Civis’ (1689), do empirista John Locke, como as origens reais da famosa teoria. Ocorre que não se pode negar que a aceitação universal da tripartição dos poderes estatais entre órgãos distintos, teve apelo e aplicação com a obra de Montesquieu. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

III) ERRADA, pois, “no Estado Absoluto, não havia sentido falar de Direito Administrativo. Nesse período, não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

IV) ERRADA, pois “a cadeira de Direito Administrativo foi criada, por meio de Decreto n. 608/1851 (durante o Império) e a primeira obra doutrinária foi publicada em 1857, em Recife, intitulada ‘Elementos de Direito Administrativo Brasileiro’, assinada por Vicente Pereira do Rego, Com o advento da República, o Direito Administrativo passou a evoluir com a publicação de várias obras tratando da disciplina.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

GABARITO: A

12. Sobre os sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O sistema do contencioso administrativo é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública.

b) Na França, onde se adota o sistema da dualidade de jurisdição, analisa-se a separação de poderes de forma absoluta.

c) O sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.

d) No sistema inglês, o Poder Judiciário é o único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos de forma definitiva.

e) No sistema administrativo brasileiro, há diversos casos prescritos na Constituição e leis infraconstitucionais, em que o particular deverá esgotar a via administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário, como por exemplo os litígios relativos às competições desportivas.

a) CORRETA, pois “o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição, é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública, ficando esses atos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Com efeito, a justiça comum não tem legitimidade para apreciação da atividade da Administração – com algumas ressalvas, como as questões que envolvam capacidade de pessoas, repressão penal e litígios que envolvam a propriedade privada, por exemplo. Nesse sistema, há, portanto, uma dualidade de jurisdição. Desse modo, pode-se dizer que estão presentes: i) a jurisdição administrativa – formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa, que, na França é representada pelo Conselho de Estado; ii) a jurisdição comum – formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com competência para resolver os demais litígios que não envolvam atuação da Administração Pública.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

b) CORRETA, pois “esse sistema (dualidade de jurisdição), até os tempos atuais, adotado na França, analisa a separação de poderes de forma absoluta, não admitindo o controle judicial dos atos da Administração Pública. Nesse país, o Conselho de Estado é o responsável por proferir as decisões acerca da atuação pública, com caráter de definitividade, ou seja, mediante a formação da chamada coisa julgada material. Impossível, portanto, a revisão pelo Poder Judiciário das decisões proferidas por este órgão.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

c) CORRETA, pois, de fato, “o sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

d) CORRETA, pois “o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum – ou seja, ao Poder Judiciário, único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. Nesse sentido, pode-se estabelecer que somente ao Poder Judiciário é atribuída jurisdição, em sentido próprio. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ao contrário, a Administração Pública tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

e) ERRADA, pois não há diversos exemplos, mas apenas um, qual seja, os litígios relativos às competições desportivas, expressamente previsto no art. 217, §1º, da CF/88.

GABARITO: E

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Aldo Corrêa de Lima

81.9 8116.5304

Magistratura Estadual. Questões e Comentários

01. Direito Constitucional 1

02. Direito Administrativo 1

03. Direito Civil 1

04. Direito Processual Civil 1

05. Direito Penal 1

06. Direito Processual Penal 1

07. Direito Tributário 1

08. Direito Eleitoral 1

09. Direito Empresarial 1

10. Direito Econômico 1

11. Direito do Consumidor 1

12. Direito Ambiental e Agrário 1

13. Direito Notarial e Registral 1

14. Direitos Difusos e Coletivos 1

15. Direito da Criança e do Adolescente 1

16. Formação Humanística 1

Direito Constitucional 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Constitucionalismo
  • Evolução Histórica do Constitucionalismo
  • Neoconstitucionalismo
  • Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano
  • Constitucionalismo Pluralista
  • Constitucionalismo e Soberania Popular
  • Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais
  • Constitucionalismo Democrático

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Constitucionalismo):

a) O Direito Constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público.

b) Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental.

c) A classificação dicotômica do direito em público e privado é atribuída a Canotilho.

d) Apesar da classificação dicotômica do direito, certo é que o direito é uno, indivisível e indecomponível.

e) O Direito Civil, historicamente, é considerado ramo do direito privado.

a) CORRETA, pois, para Pedro Lenza, o Direito Constitucional é ramo do direito público (para fins meramente didáticos), tendo em vista seu objeto (organização do Estado e dos Poderes) e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação (rol de direitos fundamentais, tais como a vida, propriedade, imagem, etc). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) CORRETA. Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental, pois se trata da principal lei de um país (lei fundamental), haja vista que é responsável pela organização e funcionamento do Estado, bem como o estabelecimento das bases da estrutura política. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

c) ERRADA, pois, tal classificação é atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez as leis civis das leis públicas e cuja obra  nfluenciou a elaboração do Código de Napoleão 1804, despertando a denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”, disciplinando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

d) CORRETA, pois, apesar da classificação acima exposta, modernamente, o direito é considerado uno, indivisível e indecomponível, devendo ser definido e estudado com o um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Tal divisão, é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de mera conveniência acadêmica. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

e) CORRETA, pois, historicamente, o direito civil sempre foi considerado como ramo do direito privado. Importante, contudo, mencionar que, modernamente, para alguns autores, com a constitucionalização de diversos institutos do direito civil (despatrimonialização do direito civil), essa classificação perdeu o sentido.

GABARITO: C

2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) A codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não ntervenção do Estado.

b) Além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos individuais.

c) Não se pode afirmar, modernamente, que há influência do direito constitucional sobre o direito civil.

d) Apesar de se falar em um direito civil-constitucional, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aceito no nosso ordenamento jurídico a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.

e) Pode-se afirmar, modernamente, que a tendência é a codificação do direito civil.

a) CORRETA, pois, foi exatamente o liberalismo clássico que fortaleceu a codificação do direito civil como regulador das relações privadas, fato que fez surgir a ideia de direitos de primeira geração, ou mais tecnicamente, de primeira dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) ERRADA, pois, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais (e não dos direitos individuais). Os direitos sociais, como o direito do trabalho e o direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

c) ERRADA, pois, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

d) ERRADA, pois, é justamente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio matriz de todos os direitos fundamentais, que se aplica os direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

e) ERRADA, pois, com a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, o direito civil tem passado por um processo de descodificação, ou seja, a concentração das relações privadas na codificação civil evoluiu para o surgimento de vários microssistemas como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

GABARITO: A

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) Constitucionalismo, segundo Canotilho, é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

b) Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.

c) Pode-se conceber o constitucionalismo como a imposição de que os Estados contenham cartas constitucionais escritas.

d) Partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, é correto dizer que os textos constitucionais contenham regras de limitação de poder e prevalência dos direitos fundamentais.

e) Para Canotilho, o constitucionalismo moderno pode ser definido como o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político.

a) CORRETA, pois para Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

b) ERRADA, pois o enunciado em questão refere-se ao constitucionalismo sob a perspectiva sociológica (e não jurídica). Para o autor, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, reporta se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

c) CORRETA, pois uma das acepções empregadas por André Ramos Tavares para definir constitucionalismo é que os Estados contenham cartas constitucionais escritas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

d) CORRETA, pois, os elementos básicos de uma Constituição é justamente a limitação do poder e prevalência dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

e) CORRETA. Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo antigo e o moderno, sendo este o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

GABARITO: B

4. Sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Na antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo.

II) Ainda na antiguidade, identificou-se o constitucionalismo entre os gregos, sendo o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados.

III) Na idade média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo efetivamente a proteção a importantes direitos individuais.

IV) No constitucionalismo, durante a Idade Moderna, destacaram-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.

V) Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais, sob uma perspectiva universal.

Estão corretas:

a) IV e V
b) I e II
c) I e IV
d) I, II e IV
e) II, IV e V

I) CORRETA, pois de fato Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político, ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

II) CORRETA, Karl Loewenstein identificou, no século V a.C., as experiências das Cidades-Estado gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

III) ERRADA. De fato, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, no entanto, a proteção aos direitos fundamentais deu-se de forma apenas formal e não efetivamente como sugerido pela assertiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

IV) CORRETA, além desses pactos, há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

V) ERRADA, pois tais documentos tratavam de direitos somente a determinados homens (e não de forma universal como sugere a assertiva). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

GABARITO: D

5. Ainda sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Destaca-se no constitucionalismo norte-americano os chamados contratos de colonização.

II) Além dos contratos de colonização, identificaram-se na América outros documentos indiciários do constitucionalismo, tais como o Compact, de 1620, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, bem como a Declaration of Rights do Estado da Virgínia, de 1776, seguida pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte.

III) No constitucionalismo moderno (Idade Contemporânea), predominam as constituições escritas.

IV) Os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição britânica, de 1787 e a francesa, de 1791.

V) Na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, destacaram-se o individualismo, o absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo.

VI) A concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerou a concentração de renda e exclusão social.

Estão INCORRETAS:

a) I, II, VI
b) II, IV e VI
c) III e V
d) IV
e) IV e VI

I) CORRETA. Tais contratos foram marcantes na história das colônias da América do Norte. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

II) CORRETA. Referidos documentos são identificados por Kildare Gonçalves Carvalho como indícios de constitucionalismo na América. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

III) CORRETA, pois, no constitucionalismo moderno, predominam as constituições escritas como instrumento para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

IV) ERRADA, pois os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição norte-americana, de 1787 (e não britânica) e a francesa, de 1791. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

V) CORRETA, pois, tais valores, de fato, destacaram-se no constitucionalismo liberal. Inclusive, esta concepção influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

VI) CORRETA, pois tal concepção gerou grave injustiça social, como a concentração de renda, fazendo com que o Estado viesse a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93/94)

GABARITO: D

6. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo contemporâneo está centrado no totalitarismo constitucional.

b) Fala-se em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social.

c) Os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de segunda geração ou dimensão.

d) O constitucionalismo da verdade identifica nas normas programáticas duas categorias: normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados; e normas que não implementadas por simples falta de motivação política.

e) O constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo contemporâneo, segundo Uadi Lamêgo Bulos, está centrado no totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática (metas a serem atingidas pelo Estado), e que tem como exemplo a Constituição brasileira de 1988. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

b) CORRETA, pois totalitarismo constitucional é a doutrina que prega que os textos constitucionais sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendida por Canotilho. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

c) ERRADA, pois os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de terceira geração ou dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, de fato, são essas duas categorias de normas identificadas pelo constitucionalismo da verdade nas normas programáticas. Registre-se que, consoante André Ramos Tavares, a primeira categoria precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bastasse mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. A segunda categoria de normas, segundo o autor, precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

e) CORRETA, pois é exatamente esse o ensinamento de André Ramos Tavares, ao lecionar que o constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

GABARITO: C

7. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo do futuro tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão.

b) O futuro do constitucionalismo, segundo José Roberto Dromi, deve estar identificados com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade.

c) Dentre os valores do constitucionalismo do futuro, a “verdade” significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas.

d) Segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático.

e) A “solidariedade”, outro valor do constitucionalismo do futuro, prega que deverá haver a previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo do futuro, segundo José Roberto Dromi (citado por Lenza), tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

b) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), são exatamente esses valores identificados o constitucionalismo do futuro. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

c) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), a “verdade”, como um dos valores do constitucionalismo do futuro, significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas, ou seja, o constituinte só poderá prometer o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

e) ERRADA, pois o valor “solidariedade” refere-se a uma nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. São valores do constitucionalismo do futuro, segundo Dromi (citado por Lenza): Verdade A Constituição não pode mais gerar falsas expectativas: o constituinte só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. Solidariedade Trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. Consenso A Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático. Continuidade Ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados. Participação Refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático. Integração Trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos. Universalização Refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

GABARITO: E

8. Sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) O neoconstitucionalismo é também denominado, por alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.

II) O neoconstitucionalismo busca, acima de tudo, a eficácia da Constituição.

III) O modelo normativo do neoconstitucionalismo é o descritivo ou deontológico.

IV) A expectativa é de que, no neoconstitucionalismo, o constitucionalismo fraternal e de solidariedade sejam incorporados ao constitucionalismo social.

V) O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade.

VI) A positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais não pode ser considerada uma característica do neoconstitucionalismo.

Estão corretas:

a) III e IV
b) I, II, IV e V
c) II e III
d) II, IV e VI
e) V e VI

I) CORRETA, a doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou. ainda, pós-positivismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

II) CORRETA, pois, o neoconstitucionalismo visa não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

III) ERRADA, pois, para Walber de Moura Agra, citado por Pedro Lenza, o modelo normativo do neoconstitucionalismo é o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica, ou seja, a Constituição como valor em si mesma. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

IV) CORRETA, Kildare Gonçalves Carvalho, citado por Lenza, leciona que a perspectiva é de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade, valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

V) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático de Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

VI) ERRADA, pois além da positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais, são características do neoconstitucionalismo: a onipresença dos princípios e das regras; a inovação hermenêutica; a densificação da força normativa do Estado; o desenvolvimento da justiça distributiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

GABARITO: B

9. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) No Estado Constitucional de Direito, uma das características marcantes do neoconstitucionalismo, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema.

II) Mesmo no neoconstitucionalismo, não há que se falar em aproximação entre o direito e a moral.

III) Condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota a teoria procedimentalista da Constituição.

IV) Do ponto de vista material, a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, se sobressai dentro da noção de constitucionalismo.

V) Para a teoria substancialista da Constituição, esta deve garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais.

VI) A partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

Estão INCORRETAS:

a) I, VI
b) II e IV
c) II, III e V
d) II e V
e) II, III e IV

I) CORRETA, pois, no Estado Constitucional de Direito, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

II) ERRADA, pois, para Dirley da Cunha Júnior, citado por Lenza, no neoconstitucionalismo, houve uma aproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral, e entre o direito e a justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

III) CORRETA, pois, segundo Ana Paula de Barcellos, citada por Lenza, mesmo para os procedimentalistas, as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota tal teoria (mais comentários: vide item V). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

IV) CORRETA, para Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), do ponto de vista material, sobressai o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais, art. 3o, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

V) ERRADA, pois a teoria explanada na assertiva é a procedimentalista. Cumpre ressaltar inicialmente, que as teorias (substancialista e procedimentalista) dizem respeito ao grau de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação da pauta de direitos previstos no Texto Constitucional, notadamente os direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, consoante Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), para a teoria substancialista (visão ativista), a Constituição deveria impor um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Em outras palavras os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (ex: direitos sociais). De seu turno, os procedimentalistas (visão democrática) apregoam o papel instrumental da Constituição, ou seja, esta estaria voltada primordialmente à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do processo de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Importante registrar, por fim, que, mesmo para os procedimentalistas, deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

VI) CORRETA, pois, de fato, a concretização dos valores constitucionalizados é o grande desafio do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

GABARITO: D

10. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Para Luís Roberto Barroso, são três os marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio do neoconstitucionalismo: o histórico, o filosófico e o teórico.

II) O pós-positivismo aparece como marco histórico do neoconstitucionalismo.

III) Como marco histórico, evidenciam-se as Constituições do pós guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956) e da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de Redemocratização e Estado Democrático de Direito.

IV) No Brasil, como marco histórico do neoconstitucionalismo, destaca-se a Constituição de 1988.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III e IV
c) II e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III e IV

I) CORRETA, pois Barroso (citado por Lenza) aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico. O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

II) ERRADA, pois o pós-positivismo aparece como marco filosófico do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) CORRETA, pois, de fato, foram as Constituições pós-guerra, enumeradas na assertiva, responsáveis pela Redemocratização e Estado Democrático de Direito (marco histórico do neoconstitucionalismo). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, pois, no Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

GABARITO: B

11. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão.

II) A decadência do direito natural está associada à ascensão do positivismo jurídico.

III) Apesar de o positivismo jurídico ter equiparado o direito à lei, não se afastou completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça.

IV) A decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha.

V) O pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, desprezando o direito posto.

VI) O pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, socorrendo-se, em alguns casos, a categorias metafísicas.

VII) No pós-positivismo, incluem-se, dentre outras características, a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras.

Estão INCORRETAS:

a) I, V e VI
b) III e V
c) III, IV e VI

d) III, V e VI
e) IV e VI

I) CORRETA, pois a ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

II) CORRETA, pois a decadência do direito natural está, de fato, associada à ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) ERRADA, em busca de objetividade científica, o positivismo jurídico, consoante Pedro Lenza, equiparou o direito à lei, mas, ao contrário do que diz a assertiva, afastou-se completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, a decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

V) ERRADA, pois, de fato, o pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, mas, ao contrário do que diz a assertiva, não despreza o direito posto. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100/101)

VI) ERRADA, o pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

VII) CORRETA, pois, no pós-positivismo, além da atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras, destacam-se, ainda: a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: D

12. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) No marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se, dentre outros, a força normativa da Constituição.

b) Ao confrontar regras e princípios, a doutrina concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza material, aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.

c) Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica

d) A partir do final da década de 40, imperava um novo modelo constitucional, qual seja, o da supremacia da Constituição. Antes desse momento, vigorava, na maior parte da Europa, um modelo de supremacia do Poder Legislativo.

e) Com a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficaram imunizados em relação ao processo político majoritário, sua proteção passou a caber ao Poder Judiciário.

a) CORRETA, pois, no marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se a força normativa da Constituição, a expansão jurídica constitucional e uma nova dogmática da interpretação constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

b) INCORRETA, pois há um erro sútil nessa assertiva. Ao confrontar regras e princípios, a doutrina, segundo Lenza, concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza instrumental (e não material), aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101/102)

c) CORRETA, pois dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse, citado por Lenza) pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

d) CORRETA, pois no contexto de expansão da jurisdição constitucional, Luís Roberto Barroso, citado por Lenza, observa que, antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

e) CORRETA, pois com o novo modelo da supremacia da Constituição, a proteção dos direitos fundamentais constitucionalizados passou a caber ao Poder Judiciário. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: B

13. Sobre o Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano e o Constitucionalismo Pluralista, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena.

b) O novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade.

c) O novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições da Colômbia (2008) e da Bolívia (2009).

d) Esse novo modelo de constitucionalismo pluralista (novo constitucionalismo latino-americano) pressupõe rupturas paradigmáticas, tal como o colonialismo.

e) O constitucionalismo social-integracionista , marcado pelas Constituições do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, nas quais há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não se coaduna com o novo constitucionalismo latino-americano.

a) CORRETA, pois, para alguns, o novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

b) CORRETA, pois, para Boaventura de Sousa Santos, citado por Lenza, o novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

c) INCORRETA, pois o novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

d) CORRETA, pois, conforme ensina Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (citada por Lenza), o novo constitucionalismo latino-americano pressupõe rupturas paradigmáticas, tais como: o colonialismo, o constitucionalismo liberal, o constitucionalismo social-integracionista. Vejamos cada um deles:
• colonialismo: vigorava a ideologia da inferioridade natural dos índios, em um modelo de subordinação;
• o constitucionalismo liberal: construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico, não era admitida pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios;
• constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103/104)

e) CORRETA, pois apesar do constitucionalismo social-integracionista (México e Alemanha) reconhecer direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não houve o rompimento da ideia de Estado nação e monismo jurídico, ou seja, havia ainda a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos, sem levar em consideração as peculiaridades das minorias (índios, mulheres, afrodescendentes, etc). A ideia de pluralismo jurídico não era admitida pela ideologia do Estado Nação. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

GABARITO: C

14. Sobre Constitucionalismo e soberania popular, analise as assertivas seguintes:

I) O Estado Democrático de Direito pressupõe a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais.

II) O art. 1o da CF/88 que diz que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, distingue titularidade de exercício, sendo aquele exclusivo do povo.

III) A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através do plebiscito, referendo e iniciativa popular.

IV) A CF/88 consagrou a democracia direta.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III

c) I e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III

I) CORRETA, pois a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. l.°, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

II) CORRETA, pois, nos termos do art. 1o, da CF/88, o titular do poder é o povo, sendo que o exercício desse poder, dá-se através dos representantes do povo (Deputados, Senadores, Vereadores, etc).

III) CORRETA, pois, de fato, a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através de plebiscito, referendo e iniciativa popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

IV) ERRADA, pois, apesar de a CF/88 ter previsto instrumento s de participação direta, não é correto dizer que a mesma consagrou a democracia direta. Ao revés, a CF/88 consagrou a democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema híbrido. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 106)

GABARITO: E

15. Sobre o Constitucionalismo Popular (Tushnet) – Judicial Review – Teorias do Diálogo
Constitucional (Bateup) e os Papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas
Democracia Contemporâneas, analise as assertivas seguintes:

I) A dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento.

II) O controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático.

III) Entende-se por constitucionalismo popular aquele, no qual há ampla participação popular na elaboração da Constituição do país, como por exemplo, a Constituição brasileira.

IV) No modelo da supremacia judicial, o Poder Judiciário tem a última palavra sobre o sentido da Constituição, mas isso não significa que este poder deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões constitucionais.

V) Não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro a reversão legislativa de decisões do STF, pois as leis ou emendas que assim o façam nasceriam com presunção de inconstitucionalidade.

Estão CORRETAS:

a) I e IV
b) I, II, III e IV
c) I, II e IV
d) II, IV e V
e) I, II e V

I) CORRETA, pois, de fato, a dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Em outras palavras, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

II) CORRETA, pois o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

III) ERRADA, pois constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo — e não os juízes — seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

IV) CORRETA, pois, segundo Lary Kramer, citado por Lenza, no modelo da Supremacia Judicial (Judicial Supremacy), a Suprema Corte tem a última palavra (last word) sobre a interpretação constitucional; já, no modelo da Soberania Judicial (Judicial Sovereignty), a Corte tem a única palavra (only word) sobre a interpretação constitucional. Pode-se optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e, por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais, a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção. Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que, quando exerce a sua função, a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas. Ou, ainda, em outras palavras, na doutrina da supremacia judicial, não há um comando propondo negar que a Constituição tem qualidades que a diferenciam do direito comum, ou que essas qualidades conferem legítima autoridade interpretativa aos atores políticos como meio de se garantir uma contribuição popular contínua na definição do significado constitucional. Souza Neto e Sarmento afirmam não ser “(…) salutar atribuir a um único órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição. (…). É preferível adotar-se um modelo que não atribua a nenhuma instituição — nem do Judiciário, nem do Legislativo — o ‘direito de errar por último’, abrindo-se a permanente possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de diálogo, em lugar da visão tradicional, que concede a última palavra nessa área ao STF (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107/108).

V) ERRADA, pois, “no julgamento da ADI 5.105, o STF identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF, seja por emenda ou por lei, desautorizando, assim, o modelo da “supremacia judicial em sentido forte ou material” e, por consequência, não se aceitando a concepção de “última palavra definitiva”. Conforme observa, “essa práxis dialógica, além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira, afigura-se perfeitamente legítima — e, por vezes, desejável —, estimulando prodigioso ativismo congressual, desde que, é claro, observados os balizamentos constitucionais”. Isso porque “ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição, a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo”, negando-se a adoção de um “autoritarismo judicial”. Como se sabe, o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado, ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante, não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar, podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF, em saudável diálogo constitucional. Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts. 102, § 2.o, e 103-A não está direcionado para o legislador (o texto fala apenas Judiciário e Administração Pública), assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), exigindo assim, em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa, o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador. Em seu voto, o Min. Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte: a) emenda constitucional: o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição (art. 60); b) ato normativo infraconstitucional: em sentido diverso das emendas constitucionais, os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, “de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária”, submetendo-se, em razão disso, a um controle judicial mais rigoroso. Assim, em importante conclusão, observa que “a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal, em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes. Ao revés, a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional, sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas”. Ainda no julgamento da ADI 5.105, o Min. Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial, tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa. Vejamos: “(…) tem se compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais. Nunca existiria, assim, uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional. A interpretação, ainda que consagrada pelo STF, ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 109/110).

GABARITO: C

16. Sobre os papeis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais, analise as assertivas seguintes:

I) Os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional é a proteção dos direitos fundamentais e a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos.

II) Pelo papel contramajoritário da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento.

III) A expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes deu-se em razão da crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos.

IV) O papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, sendo, portanto, ilegítimas.

Estão INCORRETAS:

a) II e IV
b) II, III e IV
c) I e IV
d) III
e) II

I) CORRETA, pois os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, no âmbito do papel contramajoritário das Cortes Constitucionais, é a proteção dos direitos fundamentais, que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política, insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária, bem como a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos. Cumpre destacar que a maior parte dos países confere ao Judiciário e, mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias (John Stuart Mill). Evita-se, assim, que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias. Há razoável consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais”, devendo ser considerada, também, a sua dimensão substantiva, a incluir igualdade, liberdade e justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 111).

II) ERRADA, pois, pelo papel representativo (e não contramajoritário) da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

III) CORRETA, pois, de fato, é possível reconhecer uma “crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos”, o que levou a uma “expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes. Assim, “em certos contextos, por paradoxal que pareça, Cortes acabam sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais”, e isso pode ser justificado por algumas razões: a) qualificação técnica dos julgadores: a escolha dos juízes, por regra, se implementa por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica, afastando-se a influência política. Alerta-se, contudo, que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais, como é a realidade brasileira, não consegue blindar aspectos políticos, o que, sem dúvida, estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira; b) vitaliciedade: os juízes não estão sujeitos “às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral”; c) inércia: “os juízes não atuam por iniciativa própria: dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido”; d) motivação das decisões judiciais: as decisões judiciais, “para serem válidas, jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária: a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões, isto é, os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento”. Dessa forma, em determinadas situações, as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e, assim, não serão contramajoritárias, já que, no caso, representativas, ou coincidentes, com a vontade da maioria. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

IV) ERRADA, pois, segundo Barroso, citado por Lenza, o papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, mas ainda assim é vista como correta, justa e legítima, como por exemplo, a abolição da escravidão ou a proteção de mulheres, negros, homossexuais, transgêneros e minorias religiosas que nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais. Barroso alerta que esse papel iluminista desempenhado pelas Cortes deve ser ocasional: “trata-se de uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 114).

GABARITO: A

17. Sobre o Constitucionalismo Democrático, assinale a alternativa INCORRETA:

a) A expressão backlash, no âmbito do constitucionalismo democrático, pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais.

b) A legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.

c) Para a doutrina norte-americana, representada por Post e Siegel, a noção de constitucionalismo democrático considera o “backlash” como fatores nocivos ao regime democrático.

d) Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos Tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos.

e) Por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

a) CORRETA, pois a expressão backlash pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais. Também pode ser definida como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos, ou seja, reações desencadeadas por mudanças bruscas e ameaçadoras do status quo, destacando-se aqui, por exemplo, reações aos movimentos de conquista de direitos civis e aos movimentos feministas em busca de direitos etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116/117).

b) CORRETA, Pedro Lenza, citando trecho do voto do Min. Luiz Fux, no julgamento da Lei da Ficha Limpa, o qual leciona que “o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116).

c) ERRADA, na visão do constitucionalismo democrático trazida por Post e Siegel, a proposta de minimalismo sustentada por Sunstein (mínima intervenção judicial e o aconselhamento aos tribunais para não assumirem posição em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos) superestima os custos do backlash e subestima os seus benefícios. Para os autores, a noção de constitucionalismo democrático considera a reação e o desacordo como fatores normais e até saudáveis, na medida em que sustenta a legitimidade de diversos atores para fazer valer a Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 117).

d) CORRETA, pois Post e Siegel observam que “o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição, como o papel dos tribunais no exercício de sua função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos. Ao contrário da perspectiva de foco juricêntrico, o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de revisão judicial. Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e ideais populares. O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos sobre questões de significado constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 118).

e) CORRETA, pois, de fato, por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »
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