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Direito Administrativo 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Introdução ao Direito Administrativo
  • Definições de Governo e Estado
  • Administração Pública
  • Critérios de definição do Direito Administrativo
  • Codificação e fontes do Direito Administrativo
  • Competência e interpretação do Direito Administrativo
  • Evolução histórica do Direito Administrativo
  • Sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Introdução ao Direito Administrativo):

a) O Estado soberano possui, em regra, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa.

b) O Estado, quando atua no direito privado, ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Privado.

c) O Estado de Direito é aquele que se submete às suas próprias leis.

d) O Estado de Direito surgiu com a doutrina alemã, no século XIX.

e) No Estado de Direito, prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.

 a) CORRETA, pois “o Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetida às normas estipuladas pela lei máxima que, no Brasil, é a Constituição escrita e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente Um Estado soberano possui, como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força.” (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

b) ERRADA, pois, “o Estado pode atuar no direito público ou no direito privado; no entanto, sempre ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Público. Com efeito, a teoria da dupla personalidade do Estado encontra-se totalmente superada (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 33)

c) CORRETA, pois “o surgimento e a evolução da noção do Estado fazem aparecer a figura do Estado de Direito, que representa a ideia de que a Administração Pública se submete ao direito posto, assim como os demais sujeitos de direitos da sociedade. Ou seja, o Estado de Direito é aquele que se submete ao direito que ele mesmo instituiu.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

d) CORRETA, pois “a noção de Estado de Direito surge com a doutrina alemã, no século XIX, baseado em três pilares, quais sejam, a tripartição de poderes, a universalidade da jurisdição (ensejando o controle absoluto de validade sobre todas as atividades do Estado) e a generalização do princípio da legalidade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

e) CORRETA, pois, de fato, “no Estado de Direito prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.” (CARVALHO, 2017, pg. 33 apud JUSTEN FILHO, 2011).

GABARITO: B

 2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) O Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Rosseau.

b) Os poderes do Estado se confundem com os poderes administrativos.

c) A função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesse sempre mediante provocação do interessado.

d) O Poder Executivo, assim como o Judiciário, aplica a lei no caso concreto, somente mediante provocação de qualquer interessado.

e) A Função Política ou Função de Governo se encaixa dentro do Poder Executivo.

a) ERRADA, pois “o Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Montesquieu (e não Rosseau), sendo essas funções divididas entre poderes devidamente organizados. Nesse sentido, na Constituição Federal, em seu art. 2°, fica definido o funcionamento de três poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sendo que tais poderes são independentes e harmônicos entre si.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

b) ERRADA, pois “os poderes estruturais e organizacionais do Estado não se confundem com os poderes administrativos, sendo estes instrumentos concedidos à Administração Pública para consecução dos seus interesses, dividindo-se em poder normativo, hierárquico, disciplinar e poder de polícia. Tais poderes instrumentais são prerrogativas concedidas ao Estado para persecução do interesse público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

c) CORRETA, pois, cada poder tem sua função típica. “Sendo assim, a função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. Por sua vez, a função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado, haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia. Por fim, a função típica do Poder Executivo é a função administrativa e consiste na defesa concreta dos interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

d) ERRADA, pois “diferentemente da função jurisdicional, no exercício da função administrativa, pode o Poder Executivo aplicar de ofício a lei, sem necessidade de provocação de qualquer interessado, sendo que, em determinadas situações, o ente público realizará juízo de conveniência e oportunidade para a defesa do interesse público, nos limites delineados pelo texto legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

e) ERRADA, pois “parte da doutrina ainda prevê a existência da Função Política ou Função de Governo, que, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, abarca os atos jurídicos do Estado que não se encaixam nas funções anteriores. Pode-se citar como exemplo de atos decorrentes desta função a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra, a decretação de estado de calamidade pública. Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida estatal, tratando-se de decisão de natureza política. No exercício da função política, o controle exercido pelo Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação, propriamente dita.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

GABARITO: C

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O Poder Legislativo, quando realiza um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, está exercendo a chamada função atípica.

b) A tripartição dos poderes não tem caráter absoluto.

c) As funções atípicas devem estar previstas na CF, sendo inconstitucional a instituição por meio de lei infraconstitucional.

d) Emenda Constitucional não pode ampliar o rol de funções atípicas, sendo certo que os dispositivos da CF definidores de funções atípicas devem ser interpretadas restritivamente.

e) A edição de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo está inserida na sua função típica.

a) CORRETA, pois “além da função típica de cada Poder, cada um também exerce, em caráter excepcional, como forma de garantir a harmonia constitucional entre eles, as chamadas funções atípicas. Nesse sentido, o Poder Legislativo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, estará exercendo atipicamente a função administrativa. Da mesma forma, o Poder Executivo pode editar Medidas Provisórias nos moldes permitidos pela Constituição Federal, nesses casos, atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

b) CORRETA, “as funções atípicas devem ser analisadas em caráter excepcional, pois decorrem do faro de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

c) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina estabelece que essas funções atípicas devem estar previstas na CF. Se fossem instituídas mediante lei, isso seria inconstitucional”. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

d) CORRETA, pois “alguns constitucionalistas chegam a estabelecer que é inconstitucional a ampliação desse rol de funções atípicas pelo Poder Constituinte derivado. Ou seja, a Emenda Constitucional que acrescente nova função atípica tende a abolir a separação dos poderes, violando cláusula pétrea. Ademais, por se tratar de normas excepcionais, todos os dispositivos da Constituição Federal que são definidores de funções atípicas devem ser interpretados restritivamente. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

e) ERRADA, pois o “Poder Executivo, ao editar Medidas Provisórias, nos moldes permitidos pela Constituição Federal, estará atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: E

4. Sobre as definições de Governo e Estado, analise as assertivas seguintes:

I) Pode-se dizer que as definições de Estado e de Governo são sinônimas.

II) O governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.

III) Governo, no sentido subjetivo, é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.

Estão corretas:

a) I e II

b) I e III

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “não se confundem as definições de Estado e de Governo. O Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Nesse conceito, podem ser destacados três elementos: povo, território e governo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA, pois, de fato, “o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

III) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva é a de governo na acepção objetiva ou material. Vejamos: “governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais, Na acepção objetiva ou material, governo é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: D

5. Sobre a Administração Pública, analise as assertivas seguintes:

I) O conceito de Administração coincide com a função Administrativa típica do Poder Executivo.

II) A Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam.

III) A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.

IV) A função de regulação, uma das tarefas da Administração Pública, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público.

V) A função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos, ao passo que a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.

VI) A função de controle compete exclusivamente ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.

VII) A função administrativa é um munus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público.

Estão INCORRETAS:

a) I e VI

b) I e V

c) II, IV e VI

d) I, IV e VI

e) I, III, V e VII

I) ERRADA, pois, “não obstante a função administrativa seja típica do Poder Executivo, o conceito de Administração Pública com ele não coincide, haja vista a possibilidade de atuação administrativa pelos demais Poderes do Estado, ainda que atipicamente.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA. “A expressão Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja ao Executivo, Judiciário, Legislativo ou à qualquer outro organismo estatal. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), embasada no critério material ou objetivo, se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta do interesse público. Nesse caso, não se confunde com a função política de Estado, haja vista o fato de que a administração tem competência executiva e poder de decisão somente na área de suas atribuições, sem a faculdade desfazer opções de natureza política.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35/36)

III) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

IV) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva refere-se, em verdade, à função ordenadora da Administração Pública manifestada pelo exercício do poder de polícia. Vejamos o conceito dessas duas tarefas: “A função regulatória ou de fomento se manifesta pelo incentivo a setores sociais específicos em atividades exercidas por particulares, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento do país. Enseja poderes especiais para disciplinar condutas individuais e coletivas, principalmente em razão da recente tendência de transferir para o setor privado atividades anteriormente exercidas pelo Estado. Essa função está presente, inclusive, nas atividades exercidas pelas Agências Reguladoras. Já a função ordenadora da Administração Pública, manifestada pelo exercício do poder de polícia, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público, atualmente com definição no art. 78 do Código Tributário Nacional, por ensejar a possibilidade de cobrança de taxa pelo seu exercício.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

V) CORRETA, pois “a função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos. Desde a primeira metade do século XX, mais especificamente no pós 1ª guerra mundial, com o surgimento das chamadas constituições sociais (mexicana, de 1917, e alemã ou de Weimar, de 1919) passou-se a atribuir ao Estado funções positivas de prestação de serviços públicos, fornecimento de transporte coletivo, água e energia elétrica. Já a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VI) ERRADA, como dito alhures, “a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos. Tal função está espalhada em todas as funções de Estado, sendo dever do Poder Legislativo e do Judiciário a realização desse controle. Entretanto, não se pode excluir ou suprimir a função administrativa de controle, exercida dentro da estrutura de cada órgão, sempre exercida em respeito ao devido processo legal e com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para todos aqueles que possam ser atingidos pela atividade controladora.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VII) CORRETA. “Pode-se entender a atividade administrativa como a função voltada para o bem de toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo. Sendo assim, pode-se dizer que a função administrativa é um múnus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público – que não terá liberdade de atuação, sempre agindo em respeito ao direito posto, com a intenção de perseguir o interesse da coletividade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

GABARITO: D

6. Analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, compondo-se de normas que visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte. Sendo assim, o objeto é a tutela do interesse público, não alcançando condutas individuais, ainda que de forma indireta.

II) Uma das características do Direito Público é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados.

III) O Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tendo como

característica básica suas normas supletivas, que podem ser modificadas ou afastadas por acordo das partes interessadas.

IV) Ao contrário do Direito Privado, impera no Direito Público as normas de ordem pública.

V) O Direito Administrativo pode ser definido como sendo o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.

Está(ão) CORRETA(S):

a) apenas uma assertiva

b) duas assertivas

c) três assertivas

d) quatro assertivas

e) nenhuma assertiva

I) ERRADA, pois, apesar de “o objeto do Direito Público ser a tutela do interesse público, este ramo do direito alcança, ainda que excepcionalmente, condutas individuais de forma indireta ou reflexa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

II) CORRETA, pois “uma das características básicas desse ramo do direito é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Com efeito, sempre que houver choque ou conflitos de interesses, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses dos particulares individualmente considerados. Por esse motivo, sempre que o Poder Público exerce atividades, na defesa do interesse público, dispõe de certas prerrogativas que o colocam em posição jurídica de superioridade perante o particular, desde que atuando sempre em conformidade com a lei e respeitadas as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

III) CORRETA, pois “o Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tutelando as relações travadas entre as partes como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. Tem como característica básica as suas normas supletivas, que podem ser afastadas ou modificadas por acordo das partes interessadas. Ademais, o direito privado se baseia na igualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações por ele regidas. Uma vez que os interesses tutelados são privados, não há fundamento para que se estabeleça, em princípio, qualquer relação de subordinação ou desigualdade entre as partes.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

IV) ERRADA, pois “não se pode confundir o Direito Público, enquanto ramo do direito com as normas de ordem pública, presentes em todos os ramos jurídicos e que se configuram como normas imperativas e inafastáveis impostas pelo ordenamento jurídico. Isso porque não há situação em que o direito privado seja regente único de todas as relações jurídicas. Em determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, as atividades podem ter repercussão nos interesses da coletividade corno um rodo. Nesses casos, é comum o ordenamento estabelecer normas de ordem pública, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência da autonomia da vontade e liberdade negocial que regulamenta o direito privado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

V) CORRETA, pois é exatamente esse o conceito de Direito Administrativo trazido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citado por Matheus Carvalho. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

GABARITO: C

7. Sobre os critérios de definição do Direito Administrativo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) Para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país.

b) O Critério teleológico ou finalístico, também chamado de escola exegética, considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins.

c) O critério do Poder Executivo identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo, sendo certo que, para o critério negativista, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, ou seja, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais.

d) O critério das relações jurídicas define o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular, sendo certo que, pelo critério do serviço público, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos.

e) Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado o critério funcional como sendo o mais eficiente na definição do Direito Administrativo.

 

a) CORRETA, pois, de fato, para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

b) ERRADA, pois é a corrente legalista que é chamada de escola exegética. “Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei”. No mais a assertiva traz corretamente a definição do critério teleológico ou finalista que é aquela que “considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins. Essa concepção é correta, mas não consegue abranger integralmente o conceito da matéria e costuma-se dizer que se trata de definição incompleta. Foi defendida, no direito brasileiro, com algumas alterações, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

c) CORRETA, conforme o critério do Poder Executivo, “todo o Direito Administrativo estaria condensado na atuação desse Poder. O critério, portanto, identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Mais uma vez, trata-se de corrente que não prosperou, uma vez que ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo. Inclusive salienta-se a possibilidade de atividades de natureza administrativa serem atipicamente exercidas pelo Legislativo e Judiciário. Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida por particulares por delegação estatal, como é o exemplo das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Por fim, deve-se ter em mente que o Poder Executivo também exerce outras funções atípicas que não a função administrativa e, por isso, seria equivocado associar absolutamente a atuação deste poder ao conceito e delimitação da matéria.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Lado outro, o critério negativista “surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. Conforme essa corrente doutrinária, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. Sendo assim, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais. Mais uma vez, estamos diante de uma corrente insatisfatória, uma vez que se utiliza um critério negativo para estabelecer a conceituação de uma atividade, bem como de um ramo do direito.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39/40)

d) CORRETA. Para o critério das relações jurídicas, “pretende-se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. Com esse critério, a doutrina se esquece que alguns outros ramos do Direito Público possuem relações semelhantes, como é o caso do Direito Tributário e do Direito Penal. Ademais, muitas atuações administrativas não se enquadram no padrão convencional de um vínculo interpessoal, como a expedição de atos normativos para organizar a atuação de particulares e da gestão dos bens pertencentes ao Poder Público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Já “o critério do serviço público surgiu na França com a criação da Escola do Serviço Público que seguia as orientações de Leon Duguit. Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Hodiernamente, tal critério se mostra insuficiente, haja vista o fato de que a administração pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia, a execução de obras públicas, a exploração de atividade econômica pelo Estado, bem como as atuações de fomento da atividade privada. Ademais, os serviços públicos são relevantes e fazem parte do objeto de outros ramos do direito, como é, por exemplo, o caso do Direito Tributário que se vale deste conceito para cobranças de taxas e outros tributos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39)

e) CORRETA, pois, de fato, “modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Conforme esse critério, o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 40)

GABARITO: B

8. Sobre a codificação e fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Administrativo brasileiro não se encontra atualmente codificado.

II) A lei é a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, devendo o vocábulo “lei” ser interpretado restritivamente.

III) Os atos normativos infralegais, como os regulamentos, são considerados fontes secundárias do Direito Administrativo.

IV) Para parte da doutrina, a lei é a única fonte direta do Direito Administrativo.

Estão corretas:

a) I e IV

b) I, III e IV

c) I, II, III e IV

d) I e III

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e) II, III e IV

I) CORRETA, o “Direito .Administrativo, no Brasil, não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de leis, como ocorre com outros ramos como o Direito Processual, o Direito Penal e o Direito Civil. As normas administrativas estão espelhadas, tanto no texto da Constituição Federal como em diversas leis ordinárias e complementares e em outros diplomas normativos como decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que dificulta um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica desse ramo do Direito. De fato, podem ser apresentada como argumento a favor da codificação a segurança jurídica e a maior transparência do processo decisório. Também se fala em garantir previsibilidade das decisões administrativas e estabilidade social. Por fim, a codificação viabiliza o acesso da população, facilitando o controle da atuação estatal. Por sua vez, alguns doutrinadores, apontam como argumentos contrários à codificação, a estagnação do Direito, desatualização constante, além da competência concorrente em determinados pontos da matéria e da diversidade de temas a serem codificados.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41)

II) ERRADA, pois apesar de “a lei ser a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, em razão da rigidez que o ordenamento jurídico no Brasil estabelece em relação ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico, o vocábulo lei deve ser interpretado amplamente, abarcando todas as espécies normativas, incluindo, como fonte principal do Direito Administrativo, a Constituição Federal e todas as normas ali dispostas que tratem da matéria, sobretudo as regras e princípios administrativos nela estampados e os demais atos normativos primários (leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos-lei e medidas provisórias).” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41/42)

III) CORRETA, pois “devem ser incluídos, como fontes secundárias, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites da lei, os quais são de observância obrigatória pela própria administração e configuram manifestação do Poder Normativo do Estado, abarcando a edição de regulamentos, instruções normativas, resoluções, entre outras espécies normativas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

IV) CORRETA, pois “a lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. Somente a lei, amplamente considerada, pode criar originariamente normas jurídicas, sendo por isso, para parte da doutrina, a única fonte direta do Direito Administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

GABARITO: B

9. Ainda sobre as fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A jurisprudência, como fonte primária do Direito Administrativo, traduz-se na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria.

II) As Súmulas Vinculantes, assim como as decisões proferidas pelo STF, em ação de controle concentrado de constitucionalidade, são fontes secundárias do Direito Administrativo.

III) A doutrina, como fonte secundária do Direito Administrativo, influencia não só a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.

IV) Os costumes só são considerados fonte do Direito Administrativo, quando influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência.

V) O costume administrativo é fonte primária do Direito Administrativo, haja vista ser de observância obrigatória no âmbito da Administração Pública.

VI) Os princípios gerais do direito, como fonte do Direito Administrativo, são normas não escritas que servem como vetores que informam o ordenamento jurídico.

VII) Os tratados internacionais só são considerados fonte do Direito Administrativo, após sua regular incorporação ao ordenamento jurídico.

Estão INCORRETAS:

a) I, IV e V

b) II, III, V e VI

c) I e V

d) I, II, V e VII

e) I, II e V

I) ERRADA, pois a jurisprudência é fonte secundária (e não primária) do Direito Administrativo. No mais, de fato, “a jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata-se, como dito, de fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

II) ERRADA, pois em relação às Súmulas Vinculantes, “é indiscutível o fato de que as decisões judiciais com efeitos vinculantes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo e sim fontes principais ou diretas, já que alteram o ordenamento jurídico positivo de forma imediata, impondo e definindo condutas de observância inafastável para todos os entes da Administração Pública. Ademais, a Carta Magna estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações integrantes do controle concentrado de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, municipal, estadual.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

III) CORRETA, pois “a doutrina constitui fonte secundária. Trata-se da lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico a justificar as atuações da Administração Pública, influenciando não a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

IV) CORRETA, pois “os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Ainda considera-se fonte relevante do Direito Administrativo, tendo em vista a deficiência legislativa na matéria. Ressalte-se que os costumes somente terão lugar, como fonte desse ramo do Direito, quando, de alguma forma, influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária são uma fonte indireta.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

V) ERRADA. “O costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. A prática comum na Administração Pública é admitida em casos de lacuna normativa e funciona como fonte secundária de Direito Administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, boa fé, moralidade administrativa, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VI) CORRETA, pois “os princípios gerais do Direito são normas não escritas que servem de base para ele, configurando-se vetores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. São apontados, como exemplos, a máxima que define que ninguém deve ser punido sem ser ouvido previamente, a de que não se pode permitir que alguém se beneficie da sua própria torpeza, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VII) CORRETA, pois, de fato, “os tratados internacionais são fontes do direito administrativo pátrio, após a incorporação ao ordenamento jurídico, independentemente do rito de tramitação.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

GABARITO: E

10. Sobre competência e interpretação do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A competência para legislar sobre Direito Administrativo é privativa da União.

II) Os municípios não tem competência para legislar sobre Direito Administrativo.

III) Em matéria de desapropriação, a competência para legislar a respeito é privativa da União.

IV) A interpretação das regras do Direito Administrativo não está sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado.

Estão CORRETAS:

a) I e II

b) I, III e IV

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “a competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em princípio, é concorrente entre a União, estados e Distrito Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

II) ERRADA, pois “os municípios podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

III) CORRETA, pois, de fato, “determinadas matérias de Direito Administrativo são exceção à regra, como no caso de competência para legislar sobre desapropriação que é privativa da União” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44). Outras matérias de competência privativas da União: direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; águas, energia, informática, telecomunicações e radiofusão; serviço postal; diretrizes da política nacional de transportes; regime de portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; trânsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviárias federais; registros públicos; atividades nucleares de qualquer natureza; normas gerais de licitação e defesa territorial, aeroespacial, marítima, civil e mobilização nacional.

IV) ERRADA, pois “a interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, de forma subsidiária, também se sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado, embora não seja possível a aplicação dessas regras de forma absoluta em virtude da natureza específica de suas normas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45). Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, citado por Matheus Carvalho (2017), costuma indicar três pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo, especialmente quando usados princípios hermenêuticos privados para a compreensão de institutos administrativos. Vejamos quais são esses requisitos: 1) desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; 2) a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; 3) necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45).

GABARITO: E

11. Sobre a evolução histórica do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A publicação da obra “Espírito das Leis” de Montesquieu foi decisiva para nascimento do Direito Administrativo.

II) Montesquieu foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes.

III) Mesmo no Estado Absoluto é possível falar em Direito Administrativo.

IV) No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada com o advento da República.

Estão INCORRETAS:

a) II, III e IV

b) I, III e IV

c) III e IV

d) I e II

e) II e III

I) CORRETA, pois, de fato, “a publicação da obra ‘Espírito das Leis’, com a definição da teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, em 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. O autor defende a necessidade da distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. A obra ainda dispõe que aquele que possui o poder tem uma tendência de abusar e extrapolar seus limites, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessária a criação de um sistema de controle do poder pelo poder.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

II) ERRADA, pois “Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes, sendo comum apontar ‘A Política’ (século IV a.C.), de Aristóteles e o ‘Tratado sobre Governos Civis’ (1689), do empirista John Locke, como as origens reais da famosa teoria. Ocorre que não se pode negar que a aceitação universal da tripartição dos poderes estatais entre órgãos distintos, teve apelo e aplicação com a obra de Montesquieu. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

III) ERRADA, pois, “no Estado Absoluto, não havia sentido falar de Direito Administrativo. Nesse período, não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

IV) ERRADA, pois “a cadeira de Direito Administrativo foi criada, por meio de Decreto n. 608/1851 (durante o Império) e a primeira obra doutrinária foi publicada em 1857, em Recife, intitulada ‘Elementos de Direito Administrativo Brasileiro’, assinada por Vicente Pereira do Rego, Com o advento da República, o Direito Administrativo passou a evoluir com a publicação de várias obras tratando da disciplina.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

GABARITO: A

12. Sobre os sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O sistema do contencioso administrativo é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública.

b) Na França, onde se adota o sistema da dualidade de jurisdição, analisa-se a separação de poderes de forma absoluta.

c) O sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.

d) No sistema inglês, o Poder Judiciário é o único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos de forma definitiva.

e) No sistema administrativo brasileiro, há diversos casos prescritos na Constituição e leis infraconstitucionais, em que o particular deverá esgotar a via administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário, como por exemplo os litígios relativos às competições desportivas.

a) CORRETA, pois “o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição, é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública, ficando esses atos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Com efeito, a justiça comum não tem legitimidade para apreciação da atividade da Administração – com algumas ressalvas, como as questões que envolvam capacidade de pessoas, repressão penal e litígios que envolvam a propriedade privada, por exemplo. Nesse sistema, há, portanto, uma dualidade de jurisdição. Desse modo, pode-se dizer que estão presentes: i) a jurisdição administrativa – formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa, que, na França é representada pelo Conselho de Estado; ii) a jurisdição comum – formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com competência para resolver os demais litígios que não envolvam atuação da Administração Pública.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

b) CORRETA, pois “esse sistema (dualidade de jurisdição), até os tempos atuais, adotado na França, analisa a separação de poderes de forma absoluta, não admitindo o controle judicial dos atos da Administração Pública. Nesse país, o Conselho de Estado é o responsável por proferir as decisões acerca da atuação pública, com caráter de definitividade, ou seja, mediante a formação da chamada coisa julgada material. Impossível, portanto, a revisão pelo Poder Judiciário das decisões proferidas por este órgão.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

c) CORRETA, pois, de fato, “o sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

d) CORRETA, pois “o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum – ou seja, ao Poder Judiciário, único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. Nesse sentido, pode-se estabelecer que somente ao Poder Judiciário é atribuída jurisdição, em sentido próprio. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ao contrário, a Administração Pública tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

e) ERRADA, pois não há diversos exemplos, mas apenas um, qual seja, os litígios relativos às competições desportivas, expressamente previsto no art. 217, §1º, da CF/88.

GABARITO: E

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Aldo Corrêa de Lima

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Direito Constitucional 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Constitucionalismo
  • Evolução Histórica do Constitucionalismo
  • Neoconstitucionalismo
  • Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano
  • Constitucionalismo Pluralista
  • Constitucionalismo e Soberania Popular
  • Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais
  • Constitucionalismo Democrático

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Constitucionalismo):

a) O Direito Constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público.

b) Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental.

c) A classificação dicotômica do direito em público e privado é atribuída a Canotilho.

d) Apesar da classificação dicotômica do direito, certo é que o direito é uno, indivisível e indecomponível.

e) O Direito Civil, historicamente, é considerado ramo do direito privado.

a) CORRETA, pois, para Pedro Lenza, o Direito Constitucional é ramo do direito público (para fins meramente didáticos), tendo em vista seu objeto (organização do Estado e dos Poderes) e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação (rol de direitos fundamentais, tais como a vida, propriedade, imagem, etc). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) CORRETA. Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental, pois se trata da principal lei de um país (lei fundamental), haja vista que é responsável pela organização e funcionamento do Estado, bem como o estabelecimento das bases da estrutura política. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

c) ERRADA, pois, tal classificação é atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez as leis civis das leis públicas e cuja obra  nfluenciou a elaboração do Código de Napoleão 1804, despertando a denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”, disciplinando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

d) CORRETA, pois, apesar da classificação acima exposta, modernamente, o direito é considerado uno, indivisível e indecomponível, devendo ser definido e estudado com o um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Tal divisão, é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de mera conveniência acadêmica. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

e) CORRETA, pois, historicamente, o direito civil sempre foi considerado como ramo do direito privado. Importante, contudo, mencionar que, modernamente, para alguns autores, com a constitucionalização de diversos institutos do direito civil (despatrimonialização do direito civil), essa classificação perdeu o sentido.

GABARITO: C

2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) A codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não ntervenção do Estado.

b) Além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos individuais.

c) Não se pode afirmar, modernamente, que há influência do direito constitucional sobre o direito civil.

d) Apesar de se falar em um direito civil-constitucional, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aceito no nosso ordenamento jurídico a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.

e) Pode-se afirmar, modernamente, que a tendência é a codificação do direito civil.

a) CORRETA, pois, foi exatamente o liberalismo clássico que fortaleceu a codificação do direito civil como regulador das relações privadas, fato que fez surgir a ideia de direitos de primeira geração, ou mais tecnicamente, de primeira dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) ERRADA, pois, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais (e não dos direitos individuais). Os direitos sociais, como o direito do trabalho e o direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

c) ERRADA, pois, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

d) ERRADA, pois, é justamente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio matriz de todos os direitos fundamentais, que se aplica os direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

e) ERRADA, pois, com a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, o direito civil tem passado por um processo de descodificação, ou seja, a concentração das relações privadas na codificação civil evoluiu para o surgimento de vários microssistemas como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

GABARITO: A

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) Constitucionalismo, segundo Canotilho, é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

b) Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.

c) Pode-se conceber o constitucionalismo como a imposição de que os Estados contenham cartas constitucionais escritas.

d) Partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, é correto dizer que os textos constitucionais contenham regras de limitação de poder e prevalência dos direitos fundamentais.

e) Para Canotilho, o constitucionalismo moderno pode ser definido como o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político.

a) CORRETA, pois para Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

b) ERRADA, pois o enunciado em questão refere-se ao constitucionalismo sob a perspectiva sociológica (e não jurídica). Para o autor, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, reporta se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

c) CORRETA, pois uma das acepções empregadas por André Ramos Tavares para definir constitucionalismo é que os Estados contenham cartas constitucionais escritas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

d) CORRETA, pois, os elementos básicos de uma Constituição é justamente a limitação do poder e prevalência dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

e) CORRETA. Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo antigo e o moderno, sendo este o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

GABARITO: B

4. Sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Na antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo.

II) Ainda na antiguidade, identificou-se o constitucionalismo entre os gregos, sendo o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados.

III) Na idade média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo efetivamente a proteção a importantes direitos individuais.

IV) No constitucionalismo, durante a Idade Moderna, destacaram-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.

V) Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais, sob uma perspectiva universal.

Estão corretas:

a) IV e V
b) I e II
c) I e IV
d) I, II e IV
e) II, IV e V

I) CORRETA, pois de fato Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político, ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

II) CORRETA, Karl Loewenstein identificou, no século V a.C., as experiências das Cidades-Estado gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

III) ERRADA. De fato, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, no entanto, a proteção aos direitos fundamentais deu-se de forma apenas formal e não efetivamente como sugerido pela assertiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

IV) CORRETA, além desses pactos, há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

V) ERRADA, pois tais documentos tratavam de direitos somente a determinados homens (e não de forma universal como sugere a assertiva). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

GABARITO: D

5. Ainda sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Destaca-se no constitucionalismo norte-americano os chamados contratos de colonização.

II) Além dos contratos de colonização, identificaram-se na América outros documentos indiciários do constitucionalismo, tais como o Compact, de 1620, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, bem como a Declaration of Rights do Estado da Virgínia, de 1776, seguida pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte.

III) No constitucionalismo moderno (Idade Contemporânea), predominam as constituições escritas.

IV) Os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição britânica, de 1787 e a francesa, de 1791.

V) Na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, destacaram-se o individualismo, o absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo.

VI) A concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerou a concentração de renda e exclusão social.

Estão INCORRETAS:

a) I, II, VI
b) II, IV e VI
c) III e V
d) IV
e) IV e VI

I) CORRETA. Tais contratos foram marcantes na história das colônias da América do Norte. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

II) CORRETA. Referidos documentos são identificados por Kildare Gonçalves Carvalho como indícios de constitucionalismo na América. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

III) CORRETA, pois, no constitucionalismo moderno, predominam as constituições escritas como instrumento para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

IV) ERRADA, pois os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição norte-americana, de 1787 (e não britânica) e a francesa, de 1791. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

V) CORRETA, pois, tais valores, de fato, destacaram-se no constitucionalismo liberal. Inclusive, esta concepção influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

VI) CORRETA, pois tal concepção gerou grave injustiça social, como a concentração de renda, fazendo com que o Estado viesse a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93/94)

GABARITO: D

6. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo contemporâneo está centrado no totalitarismo constitucional.

b) Fala-se em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social.

c) Os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de segunda geração ou dimensão.

d) O constitucionalismo da verdade identifica nas normas programáticas duas categorias: normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados; e normas que não implementadas por simples falta de motivação política.

e) O constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo contemporâneo, segundo Uadi Lamêgo Bulos, está centrado no totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática (metas a serem atingidas pelo Estado), e que tem como exemplo a Constituição brasileira de 1988. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

b) CORRETA, pois totalitarismo constitucional é a doutrina que prega que os textos constitucionais sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendida por Canotilho. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

c) ERRADA, pois os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de terceira geração ou dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, de fato, são essas duas categorias de normas identificadas pelo constitucionalismo da verdade nas normas programáticas. Registre-se que, consoante André Ramos Tavares, a primeira categoria precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bastasse mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. A segunda categoria de normas, segundo o autor, precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

e) CORRETA, pois é exatamente esse o ensinamento de André Ramos Tavares, ao lecionar que o constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

GABARITO: C

7. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo do futuro tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão.

b) O futuro do constitucionalismo, segundo José Roberto Dromi, deve estar identificados com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade.

c) Dentre os valores do constitucionalismo do futuro, a “verdade” significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas.

d) Segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático.

e) A “solidariedade”, outro valor do constitucionalismo do futuro, prega que deverá haver a previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo do futuro, segundo José Roberto Dromi (citado por Lenza), tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

b) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), são exatamente esses valores identificados o constitucionalismo do futuro. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

c) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), a “verdade”, como um dos valores do constitucionalismo do futuro, significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas, ou seja, o constituinte só poderá prometer o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

e) ERRADA, pois o valor “solidariedade” refere-se a uma nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. São valores do constitucionalismo do futuro, segundo Dromi (citado por Lenza): Verdade A Constituição não pode mais gerar falsas expectativas: o constituinte só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. Solidariedade Trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. Consenso A Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático. Continuidade Ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados. Participação Refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático. Integração Trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos. Universalização Refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

GABARITO: E

8. Sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) O neoconstitucionalismo é também denominado, por alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.

II) O neoconstitucionalismo busca, acima de tudo, a eficácia da Constituição.

III) O modelo normativo do neoconstitucionalismo é o descritivo ou deontológico.

IV) A expectativa é de que, no neoconstitucionalismo, o constitucionalismo fraternal e de solidariedade sejam incorporados ao constitucionalismo social.

V) O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade.

VI) A positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais não pode ser considerada uma característica do neoconstitucionalismo.

Estão corretas:

a) III e IV
b) I, II, IV e V
c) II e III
d) II, IV e VI
e) V e VI

I) CORRETA, a doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou. ainda, pós-positivismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

II) CORRETA, pois, o neoconstitucionalismo visa não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

III) ERRADA, pois, para Walber de Moura Agra, citado por Pedro Lenza, o modelo normativo do neoconstitucionalismo é o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica, ou seja, a Constituição como valor em si mesma. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

IV) CORRETA, Kildare Gonçalves Carvalho, citado por Lenza, leciona que a perspectiva é de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade, valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

V) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático de Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

VI) ERRADA, pois além da positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais, são características do neoconstitucionalismo: a onipresença dos princípios e das regras; a inovação hermenêutica; a densificação da força normativa do Estado; o desenvolvimento da justiça distributiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

GABARITO: B

9. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) No Estado Constitucional de Direito, uma das características marcantes do neoconstitucionalismo, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema.

II) Mesmo no neoconstitucionalismo, não há que se falar em aproximação entre o direito e a moral.

III) Condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota a teoria procedimentalista da Constituição.

IV) Do ponto de vista material, a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, se sobressai dentro da noção de constitucionalismo.

V) Para a teoria substancialista da Constituição, esta deve garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais.

VI) A partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

Estão INCORRETAS:

a) I, VI
b) II e IV
c) II, III e V
d) II e V
e) II, III e IV

I) CORRETA, pois, no Estado Constitucional de Direito, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

II) ERRADA, pois, para Dirley da Cunha Júnior, citado por Lenza, no neoconstitucionalismo, houve uma aproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral, e entre o direito e a justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

III) CORRETA, pois, segundo Ana Paula de Barcellos, citada por Lenza, mesmo para os procedimentalistas, as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota tal teoria (mais comentários: vide item V). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

IV) CORRETA, para Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), do ponto de vista material, sobressai o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais, art. 3o, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

V) ERRADA, pois a teoria explanada na assertiva é a procedimentalista. Cumpre ressaltar inicialmente, que as teorias (substancialista e procedimentalista) dizem respeito ao grau de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação da pauta de direitos previstos no Texto Constitucional, notadamente os direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, consoante Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), para a teoria substancialista (visão ativista), a Constituição deveria impor um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Em outras palavras os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (ex: direitos sociais). De seu turno, os procedimentalistas (visão democrática) apregoam o papel instrumental da Constituição, ou seja, esta estaria voltada primordialmente à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do processo de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Importante registrar, por fim, que, mesmo para os procedimentalistas, deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

VI) CORRETA, pois, de fato, a concretização dos valores constitucionalizados é o grande desafio do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

GABARITO: D

10. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Para Luís Roberto Barroso, são três os marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio do neoconstitucionalismo: o histórico, o filosófico e o teórico.

II) O pós-positivismo aparece como marco histórico do neoconstitucionalismo.

III) Como marco histórico, evidenciam-se as Constituições do pós guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956) e da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de Redemocratização e Estado Democrático de Direito.

IV) No Brasil, como marco histórico do neoconstitucionalismo, destaca-se a Constituição de 1988.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III e IV
c) II e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III e IV

I) CORRETA, pois Barroso (citado por Lenza) aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico. O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

II) ERRADA, pois o pós-positivismo aparece como marco filosófico do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) CORRETA, pois, de fato, foram as Constituições pós-guerra, enumeradas na assertiva, responsáveis pela Redemocratização e Estado Democrático de Direito (marco histórico do neoconstitucionalismo). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, pois, no Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

GABARITO: B

11. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão.

II) A decadência do direito natural está associada à ascensão do positivismo jurídico.

III) Apesar de o positivismo jurídico ter equiparado o direito à lei, não se afastou completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça.

IV) A decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha.

V) O pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, desprezando o direito posto.

VI) O pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, socorrendo-se, em alguns casos, a categorias metafísicas.

VII) No pós-positivismo, incluem-se, dentre outras características, a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras.

Estão INCORRETAS:

a) I, V e VI
b) III e V
c) III, IV e VI

d) III, V e VI
e) IV e VI

I) CORRETA, pois a ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

II) CORRETA, pois a decadência do direito natural está, de fato, associada à ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) ERRADA, em busca de objetividade científica, o positivismo jurídico, consoante Pedro Lenza, equiparou o direito à lei, mas, ao contrário do que diz a assertiva, afastou-se completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, a decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

V) ERRADA, pois, de fato, o pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, mas, ao contrário do que diz a assertiva, não despreza o direito posto. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100/101)

VI) ERRADA, o pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

VII) CORRETA, pois, no pós-positivismo, além da atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras, destacam-se, ainda: a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: D

12. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) No marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se, dentre outros, a força normativa da Constituição.

b) Ao confrontar regras e princípios, a doutrina concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza material, aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.

c) Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica

d) A partir do final da década de 40, imperava um novo modelo constitucional, qual seja, o da supremacia da Constituição. Antes desse momento, vigorava, na maior parte da Europa, um modelo de supremacia do Poder Legislativo.

e) Com a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficaram imunizados em relação ao processo político majoritário, sua proteção passou a caber ao Poder Judiciário.

a) CORRETA, pois, no marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se a força normativa da Constituição, a expansão jurídica constitucional e uma nova dogmática da interpretação constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

b) INCORRETA, pois há um erro sútil nessa assertiva. Ao confrontar regras e princípios, a doutrina, segundo Lenza, concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza instrumental (e não material), aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101/102)

c) CORRETA, pois dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse, citado por Lenza) pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

d) CORRETA, pois no contexto de expansão da jurisdição constitucional, Luís Roberto Barroso, citado por Lenza, observa que, antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

e) CORRETA, pois com o novo modelo da supremacia da Constituição, a proteção dos direitos fundamentais constitucionalizados passou a caber ao Poder Judiciário. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: B

13. Sobre o Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano e o Constitucionalismo Pluralista, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena.

b) O novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade.

c) O novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições da Colômbia (2008) e da Bolívia (2009).

d) Esse novo modelo de constitucionalismo pluralista (novo constitucionalismo latino-americano) pressupõe rupturas paradigmáticas, tal como o colonialismo.

e) O constitucionalismo social-integracionista , marcado pelas Constituições do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, nas quais há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não se coaduna com o novo constitucionalismo latino-americano.

a) CORRETA, pois, para alguns, o novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

b) CORRETA, pois, para Boaventura de Sousa Santos, citado por Lenza, o novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

c) INCORRETA, pois o novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

d) CORRETA, pois, conforme ensina Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (citada por Lenza), o novo constitucionalismo latino-americano pressupõe rupturas paradigmáticas, tais como: o colonialismo, o constitucionalismo liberal, o constitucionalismo social-integracionista. Vejamos cada um deles:
• colonialismo: vigorava a ideologia da inferioridade natural dos índios, em um modelo de subordinação;
• o constitucionalismo liberal: construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico, não era admitida pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios;
• constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103/104)

e) CORRETA, pois apesar do constitucionalismo social-integracionista (México e Alemanha) reconhecer direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não houve o rompimento da ideia de Estado nação e monismo jurídico, ou seja, havia ainda a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos, sem levar em consideração as peculiaridades das minorias (índios, mulheres, afrodescendentes, etc). A ideia de pluralismo jurídico não era admitida pela ideologia do Estado Nação. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

GABARITO: C

14. Sobre Constitucionalismo e soberania popular, analise as assertivas seguintes:

I) O Estado Democrático de Direito pressupõe a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais.

II) O art. 1o da CF/88 que diz que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, distingue titularidade de exercício, sendo aquele exclusivo do povo.

III) A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através do plebiscito, referendo e iniciativa popular.

IV) A CF/88 consagrou a democracia direta.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III

c) I e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III

I) CORRETA, pois a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. l.°, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

II) CORRETA, pois, nos termos do art. 1o, da CF/88, o titular do poder é o povo, sendo que o exercício desse poder, dá-se através dos representantes do povo (Deputados, Senadores, Vereadores, etc).

III) CORRETA, pois, de fato, a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através de plebiscito, referendo e iniciativa popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

IV) ERRADA, pois, apesar de a CF/88 ter previsto instrumento s de participação direta, não é correto dizer que a mesma consagrou a democracia direta. Ao revés, a CF/88 consagrou a democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema híbrido. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 106)

GABARITO: E

15. Sobre o Constitucionalismo Popular (Tushnet) – Judicial Review – Teorias do Diálogo
Constitucional (Bateup) e os Papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas
Democracia Contemporâneas, analise as assertivas seguintes:

I) A dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento.

II) O controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático.

III) Entende-se por constitucionalismo popular aquele, no qual há ampla participação popular na elaboração da Constituição do país, como por exemplo, a Constituição brasileira.

IV) No modelo da supremacia judicial, o Poder Judiciário tem a última palavra sobre o sentido da Constituição, mas isso não significa que este poder deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões constitucionais.

V) Não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro a reversão legislativa de decisões do STF, pois as leis ou emendas que assim o façam nasceriam com presunção de inconstitucionalidade.

Estão CORRETAS:

a) I e IV
b) I, II, III e IV
c) I, II e IV
d) II, IV e V
e) I, II e V

I) CORRETA, pois, de fato, a dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Em outras palavras, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

II) CORRETA, pois o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

III) ERRADA, pois constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo — e não os juízes — seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

IV) CORRETA, pois, segundo Lary Kramer, citado por Lenza, no modelo da Supremacia Judicial (Judicial Supremacy), a Suprema Corte tem a última palavra (last word) sobre a interpretação constitucional; já, no modelo da Soberania Judicial (Judicial Sovereignty), a Corte tem a única palavra (only word) sobre a interpretação constitucional. Pode-se optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e, por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais, a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção. Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que, quando exerce a sua função, a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas. Ou, ainda, em outras palavras, na doutrina da supremacia judicial, não há um comando propondo negar que a Constituição tem qualidades que a diferenciam do direito comum, ou que essas qualidades conferem legítima autoridade interpretativa aos atores políticos como meio de se garantir uma contribuição popular contínua na definição do significado constitucional. Souza Neto e Sarmento afirmam não ser “(…) salutar atribuir a um único órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição. (…). É preferível adotar-se um modelo que não atribua a nenhuma instituição — nem do Judiciário, nem do Legislativo — o ‘direito de errar por último’, abrindo-se a permanente possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de diálogo, em lugar da visão tradicional, que concede a última palavra nessa área ao STF (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107/108).

V) ERRADA, pois, “no julgamento da ADI 5.105, o STF identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF, seja por emenda ou por lei, desautorizando, assim, o modelo da “supremacia judicial em sentido forte ou material” e, por consequência, não se aceitando a concepção de “última palavra definitiva”. Conforme observa, “essa práxis dialógica, além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira, afigura-se perfeitamente legítima — e, por vezes, desejável —, estimulando prodigioso ativismo congressual, desde que, é claro, observados os balizamentos constitucionais”. Isso porque “ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição, a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo”, negando-se a adoção de um “autoritarismo judicial”. Como se sabe, o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado, ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante, não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar, podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF, em saudável diálogo constitucional. Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts. 102, § 2.o, e 103-A não está direcionado para o legislador (o texto fala apenas Judiciário e Administração Pública), assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), exigindo assim, em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa, o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador. Em seu voto, o Min. Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte: a) emenda constitucional: o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição (art. 60); b) ato normativo infraconstitucional: em sentido diverso das emendas constitucionais, os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, “de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária”, submetendo-se, em razão disso, a um controle judicial mais rigoroso. Assim, em importante conclusão, observa que “a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal, em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes. Ao revés, a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional, sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas”. Ainda no julgamento da ADI 5.105, o Min. Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial, tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa. Vejamos: “(…) tem se compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais. Nunca existiria, assim, uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional. A interpretação, ainda que consagrada pelo STF, ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 109/110).

GABARITO: C

16. Sobre os papeis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais, analise as assertivas seguintes:

I) Os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional é a proteção dos direitos fundamentais e a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos.

II) Pelo papel contramajoritário da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento.

III) A expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes deu-se em razão da crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos.

IV) O papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, sendo, portanto, ilegítimas.

Estão INCORRETAS:

a) II e IV
b) II, III e IV
c) I e IV
d) III
e) II

I) CORRETA, pois os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, no âmbito do papel contramajoritário das Cortes Constitucionais, é a proteção dos direitos fundamentais, que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política, insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária, bem como a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos. Cumpre destacar que a maior parte dos países confere ao Judiciário e, mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias (John Stuart Mill). Evita-se, assim, que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias. Há razoável consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais”, devendo ser considerada, também, a sua dimensão substantiva, a incluir igualdade, liberdade e justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 111).

II) ERRADA, pois, pelo papel representativo (e não contramajoritário) da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

III) CORRETA, pois, de fato, é possível reconhecer uma “crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos”, o que levou a uma “expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes. Assim, “em certos contextos, por paradoxal que pareça, Cortes acabam sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais”, e isso pode ser justificado por algumas razões: a) qualificação técnica dos julgadores: a escolha dos juízes, por regra, se implementa por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica, afastando-se a influência política. Alerta-se, contudo, que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais, como é a realidade brasileira, não consegue blindar aspectos políticos, o que, sem dúvida, estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira; b) vitaliciedade: os juízes não estão sujeitos “às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral”; c) inércia: “os juízes não atuam por iniciativa própria: dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido”; d) motivação das decisões judiciais: as decisões judiciais, “para serem válidas, jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária: a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões, isto é, os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento”. Dessa forma, em determinadas situações, as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e, assim, não serão contramajoritárias, já que, no caso, representativas, ou coincidentes, com a vontade da maioria. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

IV) ERRADA, pois, segundo Barroso, citado por Lenza, o papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, mas ainda assim é vista como correta, justa e legítima, como por exemplo, a abolição da escravidão ou a proteção de mulheres, negros, homossexuais, transgêneros e minorias religiosas que nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais. Barroso alerta que esse papel iluminista desempenhado pelas Cortes deve ser ocasional: “trata-se de uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 114).

GABARITO: A

17. Sobre o Constitucionalismo Democrático, assinale a alternativa INCORRETA:

a) A expressão backlash, no âmbito do constitucionalismo democrático, pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais.

b) A legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.

c) Para a doutrina norte-americana, representada por Post e Siegel, a noção de constitucionalismo democrático considera o “backlash” como fatores nocivos ao regime democrático.

d) Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos Tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos.

e) Por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

a) CORRETA, pois a expressão backlash pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais. Também pode ser definida como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos, ou seja, reações desencadeadas por mudanças bruscas e ameaçadoras do status quo, destacando-se aqui, por exemplo, reações aos movimentos de conquista de direitos civis e aos movimentos feministas em busca de direitos etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116/117).

b) CORRETA, Pedro Lenza, citando trecho do voto do Min. Luiz Fux, no julgamento da Lei da Ficha Limpa, o qual leciona que “o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116).

c) ERRADA, na visão do constitucionalismo democrático trazida por Post e Siegel, a proposta de minimalismo sustentada por Sunstein (mínima intervenção judicial e o aconselhamento aos tribunais para não assumirem posição em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos) superestima os custos do backlash e subestima os seus benefícios. Para os autores, a noção de constitucionalismo democrático considera a reação e o desacordo como fatores normais e até saudáveis, na medida em que sustenta a legitimidade de diversos atores para fazer valer a Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 117).

d) CORRETA, pois Post e Siegel observam que “o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição, como o papel dos tribunais no exercício de sua função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos. Ao contrário da perspectiva de foco juricêntrico, o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de revisão judicial. Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e ideais populares. O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos sobre questões de significado constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 118).

e) CORRETA, pois, de fato, por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

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Aldo Corrêa de Lima

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RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

Horas Extras – Conceitos e Tipos

Hora Extra

Saiba como calcular as horas extras dos empregados

Quando a jornada é prorrogada sem que haja compensação, a empresa fica obrigada a remunerar o empregado pelo excesso de trabalho, sendo que esta remuneração será superior ao valor da jornada normal.

Examinamos, a seguir, as normas que o empregador deve observar para apuração da hora extra, conhecida também como hora extraordinária, hora suplementar ou por período extraordinário.

1. DURAÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO
A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade, não excederá de 8 horas diárias e 44 horas semanais, desde que não seja fixado, expressamente, outro limite, como é o caso, por exemplo, dos jornalistas ou dos músicos, cuja jornada não deve exceder a 5 horas diárias.

2. HORA EXTRA
Considera-se hora extra aquela que ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada diária ou semanal.

2.1. HORA COMPENSADA
Quando, entretanto, a duração normal da jornada de trabalho do empregado é prorrogada, observado o limite máximo de 10 horas, mas o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição ou supressão em outro dia, dizemos que o empregado está trabalhando em regime de compensação.
Nesta hipótese, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

2.2. BANCO DE HORAS
Pelo chamado “Banco de Horas”, poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
Neste caso, também, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

3. LIMITE LEGAL DO PERÍODO EXTRAORDINÁRIO
A jornada normal de trabalho pode ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou contrato coletivo de trabalho.

3.1. NECESSIDADE IMPERIOSA
Nos casos de necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer face ao motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo aparente, devendo o referido excesso ser comunicado, dentro do prazo de 10 dias, à autoridade competente do MTE – Ministério do Trabalho e Emprego.

3.2. MOTIVO DE FORÇA MAIOR
Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, como, por exemplo, incêndio, inundação, etc.

3.3. SERVIÇOS INADIÁVEIS
Entendem-se como serviços inadiáveis os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, não podendo ser terminados na jornada seguinte sem que ocorra prejuízo ao empregador, como, por exemplo, concretagem de uma laje, manipulação de produtos perecíveis, etc.
Nos casos de excesso de horas por motivo inadiável, o trabalho não poderá exceder a 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

3.4. REGIME DE TEMPO PARCIAL
Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.
O empregado sob o regime de tempo parcial não pode realizar hora extra.

4. REMUNERAÇÃO DA HORA EXTRAORDINÁRIA
A remuneração da hora extraordinária será, pelo menos, 50% superior à da hora normal, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer limite diferente deste, quando então deverá prevalecer o que for maior.
Assim, se o empregado recebe R$ 5,00 de salário por hora, o seu período extraordinário será de R$ 7,50 [(R$ 5,00 x 50%) = R$ 2,50 + R$ 5,00 (salário normal)].

4.1. ÔNUS DA PROVA
O TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 338, firmou entendimento que é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Segundo a Súmula 338 TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

4.2. PRORROGAÇÃO QUE EXCEDE O LIMITE LEGAL
A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não desobriga o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

5. TRABALHO DA MULHER
A Constituição Federal de 1988 preceitua que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, determinando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Assim, no que diz respeito à hora extraordinária ou compensação de horas, aplica-se à mulher maior de idade o mesmo tratamento dispensado ao homem.

5.1. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, será obrigatória a concessão de um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
Em relação ao assunto, a Justiça do Trabalho tem se posicionado que o dispositivo da legislação que prevê às mulheres o direito ao intervalo antes da prorrogação permanece em vigor, pois foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988.
Isto porque a prerrogativa do artigo 384 da CLT não foi revogada pelo atual texto constitucional. Embora homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial.

6. TRABALHO DO MENOR
Considera-se menor, no âmbito da relação empregatícia, o trabalhador com idade de 16 até 18 anos, salvo na condição de menor aprendiz a partir dos 14 anos de idade.
A duração normal do trabalho do menor pode ser elevada em 2 (duas) horas, no máximo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado com a diminuição ou supressão do trabalho em outro dia da semana e que não seja ultrapassado o limite de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado.

6.1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO
A prorrogação da jornada de trabalho do menor, mediante redução ou supressão do trabalho em outro dia da semana, somente será admitida quando houver acordo escrito entre o empregador e os menores do estabelecimento.
O acordo de compensação deve ser celebrado com a interveniência do sindicato representante da categoria profissional e não pode ter duração superior a 2 anos.

6.2. PRORROGAÇÃO
Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, pode a duração do trabalho do menor elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 horas.
O salário-hora, nessa hipótese, deve ser remunerado com pelo menos 50% a mais do que a hora normal.

6.3. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Antes do início da prorrogação da jornada, deve ser concedido um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.
A prorrogação da jornada deve ser comunicada, por escrito, ao órgão local do MTE, no prazo de 10 dias.
Com exceção dos casos mencionados, a jornada de trabalho do menor não poderá exceder o limite normal de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

6.4. BANCO DE HORAS
Aos trabalhadores menores não se aplica o “Banco de Horas”.

7. EMPREGADO DOMÉSTICO
A jornada de trabalho do empregado doméstico deve ser acertada entre o empregador e o empregado, já que a legislação não assegurou ao doméstico limite máximo de jornada.
Desta forma, ele não faz jus ao adicional de hora extraordinária, salvo se houver acordo nesse sentido entre o empregado e o empregador.

8. EMPREGADO COMISSIONISTA
A legislação não disciplinou a forma de cálculo das horas extraordinárias do empregado comissionista, sujeito a controle de horário.
Entretanto, o TST, através da Súmula 340, firmou jurisprudência, determinando que o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50%, pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

9. CARGO DE CONFIANÇA
Os empregados investidos em cargo de gerente, que são aqueles que tenham encargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, estão excluídos do regime de duração do trabalho, não tendo sua jornada controlada, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Em consequência, não são devidas as horas extras a estes empregados, independentemente do tempo que trabalhem.

9.1. BANCÁRIOS
A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana, com direito a 15 minutos de intervalo.
Sendo assim, os bancários que cumprem jornada de trabalho de 6 horas diárias, têm direito a horas extras, quando prestarem serviços além da 6ª hora diária.

9.1.1. Direção, Gerência, Fiscalização e Chefia
Fugindo a regra geral de 6 horas diárias, os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que percebam uma gratificação superior a 1/3 do salário efetivo do cargo, cumprem jornada de trabalho de 8 horas.
Cabe ressaltar que o bancário exercente de cargo de confiança já tem remuneradas a 7ª e 8ª horas diárias, por força do pagamento da gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo.
Esses empregados somente irão perceber horas extras quando trabalharem após a 8ª hora do dia.
Por outro lado, ao bancário exercente de cargo de confiança são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.
Desta forma, podemos concluir que são duas as condições cumulativas para que o bancário que labore além da 6ª hora não tenha direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias:
a) que se configure o exercício de uma função de confiança; e
b) que recebam gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

9.1.2. Gerente-Geral
Os gerentes ou ocupantes de cargos de confiança não estão dispensados do ponto, apesar de não terem direito à jornada de 6 horas.
Cabe ressaltar que somente o gerente bancário com amplos poderes de mando e gestão – o gerente-geral – a quem todos os outros gerentes, direta ou indiretamente, estão subordinados, é que está dispensado do controle de ponto, não fazendo jus ao recebimento de horas extras.

10. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR
Há situações em que o empregado, além de sua jornada normal de trabalho, fica à disposição do empregador aguardando ordens.
Este período que excede a jornada normal deve ser contado como de serviço, gerando para o empregado o direito de recebê-lo como horas extras.
Dentre as situações em que o empregado fica à disposição do empregador, podemos citar: o tempo gasto no início e término da jornada para troca de vestuário; o intervalo entre o fim e o reinício da viagem executada por motoristas; o tempo de confinamento em alojamento, esperando a hora de trabalhar; o tempo que fica aguardando o conserto da máquina em que trabalha, etc.
Quando estes períodos não são computados dentro da jornada normal eles devem ser remunerados como horas extras.
Também os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, como, por exemplo, intervalos para lanche, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

10.1. REGIME DE SOBREAVISO
Deve ser observado que há situações em que o empregado permanece nas dependências da empresa, bem como fica em sua residência de sobreaviso, que não geram direito ao recebimento de horas extras, como são os casos: do empregado que pernoita no dormitório da empresa somente para descansar, sem estar à disposição desta durante o tempo de pernoite; do empregado que usa aparelho eletrônico (BIP, Pager, Celular) tendo, entretanto, liberdade para deslocar-se para qualquer lugar.
Atualmente, é muito frequente, devido aos avanços da tecnologia em seu suposto horário de lazer, o profissional, ser acionado através do BlackBerry (smartphone), que além de Celular, possui outros recursos tecnológicos, onde é utilizado até mesmo como ferramenta de trabalho quando este não está em seu local de trabalho.
Também existem outros sofisticados aparelhos de comunicação móvel, bastante utilizados, a exemplo dos palmtops ou iPhones, mas nenhum destes, a legislação trabalhista brasileira contemplou como meio de prova aceitável de trabalho em horário extra.
O pagamento do período de sobreaviso como extraordinário, apesar de ter quem o defenda, não é predominante, nem encontra tratamento analógico na legislação.
Isto porque somente serão pagas como extras, com o adicional de, no mínimo, 50%, as horas efetivamente trabalhadas, quando da convocação, não sendo esse período pago como sobreaviso.

11. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO
A legislação determina que, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder a 2 (duas) horas.
Não excedendo a 6 horas o trabalho, será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas.
Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

12. EMPREGADO EM VIAGEM
Há empregados que, pela função exercida, estão obrigados a deslocar-se em viagem, investindo-se, nessas oportunidades, do senhorio de suas próprias decisões, mesmo as atinentes ao horário de trabalho.
Nestes casos, não há o que se falar em horas extras em viagem, visto que o empregado toma suas próprias decisões, não prestando contas da forma como utilizou seu tempo.
Quando houver a situação em que o empregado não é senhorio de suas decisões, prestando contas de como ocupou sua jornada durante o tempo em que durou a viagem, ao mesmo será devido o pagamento das horas extras, sempre que o limite normal da jornada for ultrapassado.

13. SERVIÇO EXTERNO
A legislação determina que não fazem jus a horas extras os empregados que exercem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, anotada na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Esta regra não se aplica se o empregado exerce função com atividades externas, mas está obrigado a iniciar e encerrar a jornada de trabalho no recinto da empresa, o que caracteriza a subordinação a horário.
De igual forma, caracteriza subordinação a horário o empregado que executa o trabalho fora do estabelecimento e tem o seu horário anotado em ficha ou papeleta de serviço externo ou tem este horário de alguma forma controlado pelo empregador.
Nestas situações, os empregados fazem jus à remuneração das horas extraordinárias, caso trabalhem após o período normal.

14. TEMPO GASTO NA MARCAÇÃO DE PONTO
Não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários.

15. HORAS IN ITINERE
O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
Nesse caso, se na soma da jornada normal de trabalho mais o tempo despendido em condução resultar jornada superior a 8 horas diárias ou 44 semanais, o excesso deverá ser remunerado como horas extraordinárias.
Ressaltamos que, havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

16. CÔMPUTO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
De um modo geral, todos os empregados que trabalham habitualmente em horário extraordinário têm esta jornada extra computada no cálculo do repouso remunerado, independentemente de o empregado ser remunerado por hora, dia, semana, quinzena ou mês.
A integração das horas extras no repouso se dará com base na semana normal de trabalho, sendo a mesma apurada na base de 1/6 da jornada extraordinária, acrescida do respectivo adicional.
Esse entendimento não é unânime, pois há fiscais do trabalho que entendem que o repouso da hora extra deve ser apurado considerando-se o número de dias trabalhados no mês e o número de descansos.
Cabe à empresa adotar o procedimento que lhe pareça mais justo, já que a legislação não disciplina o assunto.
No caso dos empregados com remuneração variável, como, por exemplo, os tarefeiros e comissionistas, a integração deve ocorrer pela divisão do total dos rendimentos da semana pelo número de dias que devem ser efetivamente trabalhados.

17. JORNADA DE 12 POR 36 HORAS
A jurisprudência não é uniforme sobre a legalidade do regime compensatório de 12 horas de trabalho por 24 ou 36 de descanso, já que diariamente se extrapola o limite diário permitido em 4 horas, das quais apenas duas são regularmente compensadas.
Assim, o sistema de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, apesar de ser adotado em várias atividades, e ser utilizado ao longo dos últimos anos, não encontra tratamento na legislação. Portanto, a validade de sua utilização é sempre questionada, sendo um assunto extremamente polêmico.
A jurisprudência até o momento não firmou posição definitiva sobre o assunto, já que as 10 horas de trabalho são ultrapassadas sem que haja motivo de força maior ou serviços inadiáveis, havendo o entendimento de que, o excesso de horas que ultrapassem 8 horas teriam de ser remuneradas com o adicional de horas extras.

17.1. SECRETÁRIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO
Cabe ressaltar que o Ato Declaratório 10 SIT/2009, que aprovou precedentes administrativos para orientação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, por meio do Precedente Administrativo 81 SIT, admitiu o regime de compensação 12 x 36 horas, quando previsto em convenção coletiva e praticado em atividade que não exige esforço constante e intenso, devido às vantagens que proporciona ao trabalhador:
a) descanso de 36 horas entre as jornadas;
b) menor número de deslocamentos residência – trabalho – residência; e
c) duração do trabalho semanal inferior a 44 horas.
A posição adotada entende que tal regime é benéfico ao empregado, não sendo a jornada considerada ilegal, já que a jornada semanal não é ultrapassada, não havendo, portanto, que se falar em horas extras.

18. TROCA DE TURNOS
Outra situação em que são devidos os pagamentos de horas extras é no regime de revezamento, quando há horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas.
Isto ocorre com empregados que trocam seu turno de trabalho logo após o repouso de 24 horas, não possibilitando, assim, que haja intervalo de 11 horas entre um turno e outro.
Neste caso, as horas em seguida ao repouso serão remuneradas como extras inclusive com o respectivo adicional.
Neste sentido, deve ser observado o que dispõe o Precedente Administrativo 84 SIT/2009 que firmou posicionamento que o intervalo interjornada corresponde ao lapso temporal de 11 horas consecutivas que deve separar uma jornada e outra de trabalho. Tal intervalo não se confunde ou se compensa com o descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas. Entre módulos semanais somam-se os dois intervalos: 11 horas (entre dias) e 24 horas (entre semanas), totalizando, pois, 35 horas.

19. REPERCUSSÃO NAS FÉRIAS
As horas extras realizadas habitualmente pelo empregado também são computadas para o cálculo das férias. Essa parcela é obtida, mediante apuração da média das horas extras realizadas no período aquisitivo correspondente, cujo resultado é multiplicado pelo salário-hora atualizado, incluído o adicional de horas extras a que o empregado fizer jus na época da respectiva concessão.

20. REPERCUSSÃO NO 13º SALÁRIO
A remuneração do serviço extraordinário, habitualmente prestado, integra o cálculo do 13º salário. O período que servirá de base para tomadas das horas extras, que entrarão no cálculo do 13º salário, será de janeiro a dezembro de cada ano.

21. REPERCUSSÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
As horas extras habituais integram o aviso prévio indenizado. Para o cálculo do aviso prévio indenizado serão tomadas as horas extras feitas nos últimos 12 meses anteriores ao desligamento do empregado, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer período inferior.

22. REPERCUSSÃO NA INDENIZAÇÃO ADICIONAL
A indenização adicional corresponde a um salário mensal, devendo ser paga ao empregado que for dispensado sem justa causa nos 30 dias que antecedem a sua data-base.
A legislação determina que a indenização adicional deve corresponder ao salário mensal, no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais.
Assim, as horas extras habituais integram o salário para efeito de pagamento da referida indenização.
Para o cálculo das horas extras, deve ser adotado o mesmo procedimento analisado no item 21 anterior.

23. TRABALHO EM LOCAL INSALUBRE
O adicional de insalubridade, ainda que tenha natureza indenizatória, pois se destina a compensar determinado empregado por seu trabalho em condições insalubres, deve incidir sobre o cálculo de horas extras.
A remuneração do trabalho extraordinário realizado em condições insalubres deve ter como base de cálculo o salário normal acrescido do adicional de insalubridade.
Isto porque as horas extras são devidas pelo trabalho extraordinário naquele mesmo local insalubre.
Cumpre observar que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações na jornada de trabalho, que não sejam compensadas, somente poderão ser acordadas, mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho. A licença poderá ser solicitada através da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

24. TRABALHO EM LOCAL PERIGOSO
O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

25. TRABALHO NO HORÁRIO NOTURNO
O empregado que cumpre integralmente a jornada no período noturno e prorroga esta, tem direito também ao adicional noturno em relação às horas prorrogadas.
Em outras palavras, as horas extras noturnas deverão ter o adicional respectivo calculado sobre a hora acrescida do adicional noturno.

26. ADICIONAIS DIVERSOS
A jurisprudência tem entendido que determinados adicionais e parcelas pagas junto com o salário do empregado, como adicional de produtividade, de tempo de serviço, anuênios, gratificações, por terem caráter aleatório ou por nem sempre serem habituais, não integram o salário do empregado para fins do cálculo das horas extras.
Como esse entendimento não é pacífico, deve ser observado se o adicional ou parcela, que são pagos ao empregado, são habituais ou de caráter aleatório, para que, dessa forma, sejam computados no salário do empregado, para fins de cálculo da hora extra.

27. MÉDIA DAS HORAS EXTRAS
O preceito de que as horas extras feitas com habitualidade integram o salário do empregado para todos os efeitos deve ser observado, sob pena de redução dos ganhos do mesmo.
O TST firmou posição no sentido de que o cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexo em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas, e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento.
Assim, a integração dos valores das horas extras, para fins de férias, 13º salário, aviso prévio indenizado, dentre outros, deve observar a média do número de horas e não das quantias percebidas, mantendo-se, desta forma, o valor real do salário.
A média encontrada deve ser multiplicada pelo valor do salário-hora devido na época da integração, acrescido do respectivo adicional.

28. SALÁRIO COMPLESSIVO
O salário complessivo pressupõe que vários direitos trabalhistas do empregado sejam pagos englobadamente, através de uma única parcela, sendo que este procedimento é condenado pela jurisprudência.
Assim, o salário complessivo é o pagamento englobado de diversos direitos trabalhistas em uma única rubrica.
Para que o salário seja protegido, e o empregador não se veja obrigado a pagar em duplicidade a mesma verba, cada parcela ou vantagem que compõe a remuneração do empregado deve ser discriminada com o título correspondente, para que assim possa ter validade a forma de pagamento.
Desta forma, as horas extras devem ser pagas de forma discriminada na folha e recibo de pagamentos, não devendo, ser incluídas em outras rubricas.

29. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS
O TST, através da Súmula 291, se posicionou que a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade durante, pelo menos, 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas para cada ano, ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Isso significa que não haverá incorporação das horas extras ao salário do empregado, por ocasião de sua supressão, o trabalhador recebe uma indenização única e o seu salário volta a ter o valor equivalente ao número de horas normais trabalhadas no mês.

29.1. CONCEITO DE HABITUALIDADE
A habitualidade, para fins de incorporação ou supressão das horas extras, não pode ser vista pelo prisma de que somente existe se houver a repetição diária.
A jurisprudência entende que habitual é aquilo que se faz por hábito, por costume, de modo frequente. O uso frequente, costumeiro, é apenas o uso duradouro, uniforme, não só o diário.
Desta forma, são habituais as horas extras feitas somente em um dia da semana. O que caracteriza o hábito é a frequência com que ele se repete, de forma uniforme, não a repetição diária.

30. ENCARGOS SOCIAIS
Sobre o valor das horas extras incidem as contribuições para o INSS e FGTS, bem como o IR/FONTE, quando for o caso.

31. PRESCRIÇÃO
Os créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em 5 anos, enquanto vigente o contrato, ou em até 2 anos, após sua extinção.
Entretanto, contra os menores de 18 anos de idade não corre nenhum prazo de prescrição.
Sendo assim, as reclamações trabalhistas quanto às horas extras estão sujeitas aos prazos de prescrição analisados neste item.

32. EXEMPLOS PRÁTICOS
A seguir, exemplificamos, de forma prática, algumas situações em que os empregadores têm que efetuar o cálculo de horas extras:

a) Horas Extras com Adicionais Diversos
Um empregado que percebe salário mensal de R$ 1.500,00, uma gratificação por tempo de serviço de R$ 150,00 e uma gratificação por produtividade de R$ 300,00, pagas com habitualidade, teve apurado no mês de junho/2010 um total de 30 horas extras. A sua remuneração neste mês será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 = R$ 8,86
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 8,86 x 1,50 = R$ 13,29
– Valor Total das Horas Extras: R$ 13,29 x 30 horas extras = R$ 398,70
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 398,70 x 1/6 = R$ 66,45
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 + R$ 398,70 + R$ 66,45 = R$ 2.415,15.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

b) Horas Extras com Percentual Diferenciado
A Convenção Coletiva de determinada categoria estabelece que o empregado deverá ter as primeiras 15 horas extras feitas no mês remuneradas com 50%, e, a partir daí, remuneradas com 70%. Sabendo-se que o empregado percebe um salário mensal de R$ 1.210,00, e que fez um total de 40 horas extras no mês de junho/2010, em face de serviço inadiável, a sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.210,00 = R$ 5,50
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 5,50 x 1,50 = R$ 8,25
– Hora Extra com 70%: R$ 5,50 x 1,70 = R$ 9,35
– Primeiras 15 horas extras: R$ 8,25 x 15 = R$ 123,75
– 25 horas extras restantes: R$ 9,35 x 25 = R$ 233,75
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 357,50 (R$ 123,75 + R$ 233,75) x 1/6 = R$ 59,58
– Total de remuneração no mês:
R$ 1.210,00 + R$ 123,75 + R$ 233,75 + R$ 59,58 = R$ 1.627,08
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

c) Horas Extras no Período Noturno
Numa determinada empresa que mantém expediente no horário noturno, um empregado que trabalha no período diurno teve, no mês de junho/2010, 15 horas extras feitas no período noturno. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 990,00, a sua remuneração no mês de junho/2010 será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 990,00 = R$ 4,50
220 horas
– Hora Noturna: R$ 4,50 x 1,20 (adicional noturno) = R$ 5,40
– Hora Extra Noturna: R$ 5,40 x 1,50 = R$ 8,10
– Valor Total das Horas Noturnas: R$ 8,10 x 15 horas extras = R$ 121,50
– Repouso Semanal s/Horas Extras Noturnas (*): R$ 121,50 x 1/6 = R$ 20,25
– Valor do Adicional Noturno: R$ 4,50 x 15 horas = R$ 67,50 x 20% = R$ 13,50
– Repouso Semanal s/Adicional Noturno (*): R$ 13,50 x 1/6 = R$ 2,25
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 990,00 + R$ 121,50 + R$ 20,25 + R$ 13,50 + R$ 2,25 = R$ 1.147,50.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

d) Horas Extras na Atividade Insalubre
Uma empresa com atividade insalubre, através de perícia feita por médico do trabalho, constatou que era devido o pagamento do adicional de insalubridade aos seus empregados, pelo grau máximo de 40%. Sabendo-se que a insalubridade será calculada sobre o salário mínimo e que o empregado fez 20 horas extras no mês de junho/2010 e que seu salário mensal é de R$ 1.782,00, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mínimo de junho/2010: R$ 510,00
– Adicional de Insalubridade: R$ 204,00 (R$ 510,00 x 40%)
– Salário-Hora: R$ 1.782,00 + R$ 204,00 = R$ 9,03
220 horas
– Hora Extra Insalubre com 50%: R$ 9,03 x 1,50 = R$ 13,55
– Valor Total das Horas Extras Insalubres: R$ 13,55 x 20 horas extras = R$ 271,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras Insalubres (*): R$ 271,00 x 1/6 = R$ 45,17
– Valor do adicional de insalubridade relativo à duração da jornada normal: R$ 510,00 x 40% = R$ 204,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.782,00 + R$ 271,00 + R$ 45,17 + R$ 204,00 = R$ 2.302,17
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

e) Horas Extras na Atividade Perigosa
Um empregado que trabalha em condições perigosas e percebe o salário mensal de R$ 800,00, tendo realizado 20 horas extras no mês junho/2010, cujo adicional de periculosidade é 30% calculado sobre o seu salário mensal, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mensal: R$ 800,00
– Adicional de Periculosidade: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Salário-Hora: R$ 800,00 + R$ 240,00 = R$ 4,73
220 horas
– Hora Extra com 50% no Local Perigoso: R$ 4,73 x 1,50 = R$ 7,10
– Valor Total das Horas Extras no Local Perigoso: R$ 7,10 x 20 horas extras = R$ 142,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras no Local Perigoso (*): R$ 142,00 x 1/6 = R$ 23,67
– Valor do adicional de periculosidade relativo à duração da jornada normal: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 800,00 + R$ 142,00 + R$ 23,67 + R$ 240,00 = R$ 1.205,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

f) Repercussão nas Férias
Um empregado, cujo período aquisitivo corresponde de 1-4-2009 a 31-3-2010, vai gozar férias em abril/2010 sendo que o mesmo, no referido período aquisitivo, fez um total de 420 horas extras. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 1.056,00, e que o mesmo vai tirar 30 dias de férias, a sua remuneração será de:
– Média das horas extras do período aquisitivo: 420 horas extras = 35 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 1.056,00 = R$ 4,80
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 4,80 x 1,50 = R$ 7,20
– Valor da Média das Horas Extras: R$ 7,20 x 35 horas extras = R$ 252,00
– Repouso Semanal s/a Média das Horas Extras (*): R$ 252,00 x 1/6 = R$ 42,00
– Remuneração Base para Cálculo do Adicional de 1/3 das Férias:
R$ 1.056,00 + R$ 252,00 + R$ 42,00 = R$ 1.350,00
– Adicional de 1/3 sobre a Remuneração das Férias: R$ 1.350,00 3 ¸ = R$ 450,00
– Remuneração Total das Férias:
R$ 1.350,00 + R$ 450,00 = R$ 1.800,00
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

g) Supressão das Horas Extras
A empresa, não necessitando mais que o empregado faça horas extras, irá suprimi-las no mês de junho/2010.
Assim, considerando que o empregado tenha efetuado um total de 216 horas extras nos últimos 12 meses, e tenha trabalhado, habitualmente, no período extraordinário durante 2 anos e 9 meses, perceberá uma indenização calculada da forma a seguir:
– Salário mensal de junho/2010: R$ 3.300,00 (época da supressão das horas extras)
– Média das horas extras dos últimos 12 meses: 216 horas extras = 18 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 3.300,00 = R$ 15,00
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 15,00 x 1,50 = R$ 22,50
– Valor do Repouso Semanal s/1 Hora Extra (*): R$ 22,50 x 1/6 = R$ 3,75
– Valor de 1 Hora Extra acrescida do Repouso Semanal: R$ 22,50 + R$ 3,75 = R$ 26,25
– Valor da média das Horas Extras: R$ 26,25 x 18 horas extras = R$ 472,50
– Valor da Indenização:
R$ 472,50 x 3 anos (considerando a fração superior a 6 meses) = R$ 1.417,50
O valor da indenização pela supressão das horas extras paga ao empregado será de R$ 1.417,50, passando este a receber, a partir de julho/2010, somente o seu salário mensal.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

h) Horas Extras para Empregado Comissionista
Um funcionário que recebeu de comissões o total de R$ 1.300,00 sobre as vendas efetuadas, no mês de junho/2010, e realizou um total de 40 horas extras. A sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Total das horas trabalhadas no mês: 220 horas normais + 40 horas extras = 260 horas
– Valor-Hora das Comissões: R$ 1.300,00 = R$ 5,00
260 horas
– Adicional de Horas Extras s/Comissões: R$ 5,00 x 50% = R$ 2,50 x 40 horas extras = R$ 100,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras s/Comissões (*): R$ 100,00 x 1/6 = R$ 16,67
– Repouso Semanal s/Comissões (*):
R$ 1.300,00 ÷ 25 dias trabalhados x 5 repousos (4 domingos e 1 feriado) = R$ 260,00
– Total da remuneração do mês de junho/2010:
R$ 1.300,00 + R$ 100,00 + R$ 16,67 + R$ 260,00 = R$ 1.676,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal 1988 – artigos 5º e 7º, incisos IX, XIII, XV, XVI, XXIII, parágrafo único e XXIX (Portal COAD); Emenda Constitucional 28, de 25-5-2000 (Informativo 21/2000); Lei 605, de 5-1-49 (Portal COAD); Lei 10.218, de 11-4-2001 (Informativo 16/2001); Lei 10.243, de 19-6-2001 (Informativo 25/2001); Decreto-lei 5.452, de 1-5-43 – Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – artigos 4º, 58 a 62, 71, 73, 142, 192, 193, 305, 384, 413, 440, 501, 614 e 620 (Portal COAD); Instrução Normativa 15 SRF, de 6-2-2001 (Informativo 06/2001); Instrução Normativa 25 SIT, de 20-12-2001 (Informativo 52/2001); Instrução Normativa 971 SRF, de 13-11-2009 – artigo 55 (Portal COAD); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 24, 45, 91, 110, 115, 118, 172, 203, 242, 253, 264, 287, 291, 340 e 347 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005 – Súmulas 60, 85, 90, 132, 338 (Informativo 17/2005); Ato Declaratório 10 SIT, de 3-8-2009 – Precedentes Administrativos 76, 81, 84 e 90 (Fascículo 32/2009).

Fonte: http://www.coad.com.br

Prisão civil pelo inadimplemento de obrigação alimentar

Resumo: A finalidade e a efetividade da prisão civil decorrente do inadimplemento de alimentos por parte de quem possua tal obrigação é tema de grande relevância para o mundo jurídico, especialmente quando analisado à luz das alterações implantadas no ordenamento jurídico brasileiro, em função da recepção do Pacto de San José da Costa Rica. Nesse contexto é pertinente se discutir, a natureza jurídica da referida obrigação, bem como a importância do seu cumprimento previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe nesse momento, um questionamento: qual a real intenção do legislador quando reservou a prisão para o inadimplente de tal obrigação? Para responder tal questionamento, se faz necessária verificar o tema sob a ótica social, bem como sua efetividade prática nas lides postas em juízo, o temor causado ao devedor e o atingimento do objetivo real da medida privativa de liberdade, que é o cumprimento da obrigação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos alimentos e da obrigação de prestá-los. 3. Da prisão e da sua efetividade. 4. Alternativas à segregação do devedor. 5. do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor. 6.Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema em estudo aborda um dos pontos mais polêmicos e interessantes do direito brasileiro, ou seja, a prisão decorrente do descumprimento da obrigação de alimentar. O destaque do assunto não se limita apenas ao mundo jurídico e ao rol dos operadores do Direito, mas também chama a atenção de leigos que viveram ou conhecem pessoas que passaram por situação ligada ao tema.

O relevo do assunto pode ser observado a partir da seguinte situação de fato: o Brasil, na condição de país emergente, ainda não atingiu a necessária igualdade social, logo, os níveis de renda da sociedade não viabilizam o atendimento de todas as necessidades básicas do cidadão, em consequência nem sempre é possível prestar alimentos a quem se deve, uma vez que o indivíduo obrigado a prestar alimentos, ante a falta de recursos necessários, elege obrigações em detrimento de outras e, muitas vezes, o dever de alimentar resta descumprido.

De outra banda, não se pode deixar de mencionar o elevado índice de natalidade do povo brasileiro que impacta diretamente na obrigação em estudo, pois quanto maior o número de dependentes, maior o número de alimentandos e, consequentemente, maior a probabilidade de a obrigação não ser cumprida.

Afora os aspectos fáticos existem ainda os jurídicos que agregam alto interesse no estudo do tema. Primeiro, o Brasil é tradicionalmente um país pacífico e fomentador dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF), que possui um ordenamento jurídico baseado no compromisso da construção de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput in fine, da CF) e na defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), logo, repele a pena capital bem como as sanções cruéis e de banimento ex vi do art. 5º, XLVII, da CF. Nessa esteira também reserva a privação da liberdade, em regra, apenas aos crimes previstos no Código Penal e na legislação criminal extravagante; porém, a própria Constituição Federal traz no capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos) do título II (dos direitos e garantias fundamentais) a previsão no inciso LXVII do art. 5º da Constituição da República que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Desta feita fica clara a exceção feita pelo legislador constituinte originário no sentido de sancionar de forma mais severa aquele que descumpre a obrigação alimentar. Tal conclusão parece contrariar o espírito que norteia a legislação pátria, reconhecidamente benevolente quando prevê sanções aos infratores da lei.

Por essas e outras características é que o tema ora abordado sempre se faz atual e interessante, mormente porque acaba por impingir na sociedade leiga a idéia, obviamente falsa, de que é mais fácil levar ao cárcere o devedor de alimentos do que o infrator da lei penal.

Tal pensamento se escora no fato da descrença histórica que a população brasileira nutre pela aplicação eficaz da lei nacional, principalmente quando se trata de hipótese onde há a previsão da pena de prisão e esta não se efetiva por fatores legais outros normalmente desconhecidos pelo cidadão leigo em Direito.

Assim, o presente trabalho objetiva lançar luz a tema tão interessante e convidar o leitor a uma reflexão mais acurada acerca da aplicação do escarmento segregatório na hipótese do descumprimento da obrigação de alimentar. Contudo, a reflexão de nada vale sem a crítica, seguida de sugestões postas a serviço do aperfeiçoamento do pensamento jurídico e da ciência do Direito.

2. dos alimentos e da obrigação de prestá-los

O significado do termo alimentos, ao menos num primeiro momento, remete à idéia de algo a ser ingerido, isto é, comida. Tal interpretação não é de todo inverossímil, uma vez que o vocábulo também possui esse sentido, contudo, sua integral abrangência vai mais além, pois traduz a idéia de sustento, de subsistência.

Yussef Said Cahali[1] ensina que:

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.

Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, no dizer de Pontes de Miranda[2]: “o que serve à subsistência animal”

Sob o enfoque jurídico o vocábulo alimentos significa meio de sustento de uma pessoa, o qual abrange, além dos gêneros alimentícios propriamente ditos, todos os bens economicamente valoráveis, desde o dinheiro em espécie até os valores pagos por conta de custeio da saúde, moradia, educação, vestuário, transporte, lazer e segurança.

Mais precisa é a lição de Orlando Gomes[3] quando assevera que (…) a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida (…).

Antonio Cicu[4], citado por Youssef Said Cahali[5], aponta que os alimentos (…) são as prestações com as quais podem ser feitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si (…) e, complementando, Youssef Said Cahali[6] destaca que: mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

Assim, sendo os alimentos caracterizados por prestações periódicas, de trato sucessivo, assegurados por um título de direito, no caso, a lei, óbvio é o raciocínio de que estes sejam traduzidos em uma obrigação, a de prestá-los. E, possuindo natureza jurídica de obrigação, passa a ser exigível sob pena da aplicação de sanção prevista no ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro[7], em seus artigos 1.694 a 1.710 regulamenta o dever de alimentar, bem como define de quem é a obrigação de prestá-los nas mais diversas hipóteses de relação de parentesco, mesmo porque os alimentos são devidos entre os parentes, cônjuges e companheiros, desde que comprovada à necessidade de recebê-los.

Acrescente-se a isso que, em matéria de obrigação alimentar, há que ser sempre observado o binômio necessidade (de quem recebe) e possibilidade (de quem os presta), desta feita, inverossímil é o pensamento de que nas relações conjugais o marido sempre é o titular da obrigação alimentar e a esposa a credora desta prestação. É possível que o errôneo pensamento possua origem na cultura latina da sociedade brasileira onde historicamente a mulher sempre teve condições financeiras e profissionais inferiores às do marido, logo, em tais circunstâncias, estatisticamente as mulheres ocupavam o pólo hipossuficiente.

Registre-se, outrossim, que o binômio necessidade-possibilidade pode ocorrer entre ascendentes e descendentes, ou seja, fora da relação conjugal ou de união estável.

Por seu turno, o Código de Processo Civil[8] regulamenta a execução da obrigação de prestar alimentos, ou seja, prevê as formas pelas quais o credor poderá obter sua satisfação.

A execução da prestação de alimentos possui forma diferenciada das demais formas de execução previstas no Código de Processo Civil, pois se trata de obrigação cuja natureza demanda celeridade no seu cumprimento. Assim, o Código de Processo Civil prevê uma maneira de execução para os alimentos vincendos (desconto em folha de pagamento) e outras duas modalidades de execução para os alimentos vencidos (execução sob pena de prisão e execução sob pena de penhora).

Neste sentido, relativamente às prestações vincendas, o legislador, no art. 734 do Código de Processo Civil, permite que o Juiz de Direito ordene o desconto em folha de pagamento, desde que o réu seja empregado ou servidor público. Nessa hipótese inexiste a necessidade de o credor executar o devedor para conseguir o desconto em folha da prestação de alimentos fixada pelo Juiz de Direito. Um requerimento nos autos, efetivado por meio de petição, é suficiente para que o Magistrado envie um ofício ao empregador determinando que este desconte na fonte a parcela mensal arbitrada.

Malgrado o art. 734 do Código de Processo Civil não preveja hipótese similar para os casos em que o devedor seja profissional liberal, quando este perceber valores mensais, de maneira estável e periódica, o desconto poderá ser realizado. Exemplo é hipótese em que um profissional da área da saúde presta serviços em um nosocômio e recebe honorários mensalmente. Logo, o desconto determinado pelo magistrado não prescinde de uma relação típica de emprego. Acrescente-se a isso a possibilidade de o Juiz de Direito oficiar à Receita Federal para que esta informe a média mensal da receita auferida pelo requerido nos últimos cinco exercícios fiscais e, sobre este valor, arbitrar o percentual da prestação alimentícia.

No que concerne aos alimentos vencidos à lei prevê duas maneiras para a sua execução: uma sob pena de penhora, na forma do art. 732 do Código de Processo Civil (que remete às regras previstas nos arts. 646 ao 731, que trata da execução por quantia certa contra devedor solvente), e a execução sob pena de prisão, na forma do art. 733,  do Código de Processo Civil. Registre-se que se trata de faculdade do credor optar por um rito ou outro. Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a execução dos alimentos sob pena de prisão fica reservada apenas para as prestações relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da ação, assim como para as que se vencerem após aquela ser ajuizada. A súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prevê que: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Assim, se o devedor de alimentos estiver devendo doze prestações, não poderão todas elas ser executadas sob pena de prisão, na forma do art. 733 do Código de Processo Civil. Apenas poderão ser objeto de execução sob pena de prisão, nos termos do art. 733 do Código de Processo Civil, as três últimas. As demais prestações em aberto deverão ser cobradas por meio de execução sob pena de penhora.

A doutrina e a lei, com o escopo de melhor sistematizar o tema “alimentos”, e para explicitar quando cada forma é cabível, houve por bem classificá-los quanto às suas espécies e como a forma de sua prestação, logo, a fim de se poder ter uma visão ampla dessa divisão, segue rol explicativo das características da obrigação de prestar alimentos, bem como das suas espécies e as respectivas diferenças entre elas.

São características da obrigação alimentar:

I – Aplicabilidade imediata da lei no tempo: as normas que regulam a obrigação de alimentos retroagem às situações ocorridas anteriormente à sua vigência;

II – Ausência de solidariedade: inexiste solidariedade entre os parentes relativamente ao cumprimento da obrigação alimentar, logo, aplica-se o previsto no artigo 1.696 do Código Civil;

III – Condicionabilidade: para que exista a obrigação alimentícia é crucial que os pressupostos desta se façam presentes, logo, se o alimentando perde a condição de necessitado (necessidade-possibilidade), o credor fica desobrigado a prestar os alimentos. Relativamente à variabilidade, a prestação alimentícia é variável de acordo com a condição financeira vigente na ocasião do adimplemento, uma vez que a capacidade monetária do credor pode se alterar;

IV – Direito personalíssimo: o direito aos alimentos é personalíssimo, pois diz respeito à tutela da integridade física da pessoa, assim, sua titularidade é intransmissível a outrem;

V – Divisibilidade: o dever de alimentar é divisível uma vez que que alguém pode receber a prestação de diversos parentes, entretanto, cumpre destacar que a cada parente deverá ser atribuído percentual de acordo com a condição financeira de cada um deles;

VI – Impenhorabilidade: os alimentos são impenhoráveis, pois sua finalidade está ligada à manutenção do alimentado, logo, impossível que o alimentado responda com seu alimento por eventuais dívidas que venha a contrair;

VII – Imprescritibilidade: o direito aos alimentos não prescreve, portanto, sempre será possível ao alimentado pleitear alimentos, porém, há que se ressaltar que os alimentos imprescritíveis são os vincendos, pois os alimentos vencidos prescrevem em dois anos;

VIII – Incedibilidade: o direito aos alimentos não pode ser cedido a terceiros, uma vez que é personalíssimo. Todavia, as prestações já recebidas podem obviamente ser cedidas, pois constituem dívida comum;

IX – Incompensabilidade: a prestação de alimentos é incompensável, pois se fosse possível a compensação haveria a possibilidade de o alimentado vir a ser credor do alimentante, o que desnatura por completo o instituto. Por exemplo, o alimentado (tem direito aos alimentos) é devedor do alimentante em quantia superior ao valor dos alimentos, assim, se fosse possível a compensação, o alimentado ver-se-ia privado do seu direito.

X – Intransacionabilidade: o direito aos alimentos não pode ser objeto de transação, mas o quantum sim pode ser transacionado;

XI – Intransmissibilidade: o direito aos alimentos, assim como a obrigação de alimentar é intransmissível aos herdeiros, porém, os alimentos vencidos e não pagos, por possuírem natureza de dívida comum, podem ser transmitidos;

XII – Irrenunciabilidade: segundo o art. 1.707 do Código Civil de 2002 é possível deixar de exercer o direito aos alimentos, mas não é possível renunciá-lo;

XIII – Irrepetibilidade: os alimentos pagos não são restituíveis. Logo, se os alimentos provisórios forem arbitrados em valor maior do que os definitivos, a diferença não pode ser repetida e nem compensada nas prestações vincendas;

XIV – Irretroatividade: a obrigação alimentar não retroage ao período anterior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à data da citação;

XV – Periodicidade: normalmente os alimentos são pagos mensalmente, salvo se estipulado que a obrigação será satisfeita pela tradição de gêneros alimentícios ou frutos civis.

XVI – Preferenciabilidade e indeclinabilidade: a dívida de alimentos a todas prefere, pois ela pertine ao direito à vida, que está acima dos demais;

XVII – Reciprocibilidade: significa que os parentes, entre si e desde que dentro do rol previsto na lei, podem pleitear alimentos uns dos outros.

São espécies de alimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro:

I – Alimentos decorrentes de afinidade: são aqueles decorrentes do matrimônio ou de união estável, previstos na legislação brasileira. Malgrado haja previsão legal, tais alimentos surgem quando as pessoas se unem e não da relação de parentesco;

II – Alimentos decorrentes de ato ilícito: são os alimentos que tem natureza indenizatória, pois dizem respeito à responsabilidade civil. Estão previstos nos arts. 948 e 950 do Código Civil, também são devidos nas hipóteses de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. São devidos no caso de ocorrência de dano material e de dano moral;

III – Alimentos decorrentes de contrato ou vontade: estes alimentos têm natureza obrigacional originados da seara do direito contratual, por exemplo, os alimentos oriundos do contrato de doação, em que o donatário poderá ser obrigado a prestar alimentos ao doador até o limite do bem recebido;

IV Civis ou côngruos (“necessarium personae”): alcançam, além das necessidades alimentares propriamente ditas, as necessidades intelectuais ou morais. Ou seja, se destinam ao custeio da educação, lazer e instrução;

V – Complementares ou suplementares: o objetivo desses alimentos é o de complementar a prestação já paga por outro parente, por exemplo: quando o pai deve alimentos ao filho, mas, não tendo condições de supri-los na sua integralidade, chama o avô (seu pai, desde que tenha condições) a arcar com o complemento;

VI – Definitivos: são os alimentos fixados na sentença. Ressalte-se que o quantum arbitrado pode ser alterado sempre que houver mudança na situação financeira das partes envolvidas. É o que a doutrina pátria aponta como princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o art. 1.699 do Código Civil;

VII – Futuros: são os alimentos a serem prestados após o ajuizamento da demanda;

VIII – Naturais ou necessários (“necessarium vitae”): são aqueles que se exclusivamente à manutenção da vida do alimentando, como por exemplo: os gêneros alimentícios, remédios, vestuário, moradia. Objetivam assegurar as condições mínimas de subsistência de quem os recebe;

IX – Pretéritos: são os alimentos devidos até antes da propositura da ação. Estima o legislador que, se a demanda só foi proposta agora, significa que as prestações anteriores não foram necessárias à subsistência do alimentando, É certo que a retroatividade da obrigação alimentar somente ocorre até a data da citação válida conforme dispõe o art. 13, § 2º da Lei 5.478/68;

X – Próprios: são os alimentos prestado em espécie, ou seja, o alimentante fornece os gêneros alimentícios ao alimentando. Somente é possível com autorização expressa do juiz e com a concordância do alimentando, desde que capaz, ou de seu responsável legal, sempre sendo ouvido o representante do Ministério Público;

XI – Provisionais: são aqueles arbitrados em caráter cautelar ao alimentando, conforme previsto no artigo 852 do Código de Processo Civil. Como tais alimentos possuem natureza cautelar, é possível que, em havendo necessidade, desde que por justo motivo, o magistrado casse o pagamento dessas prestações;

XII – Provisórios: são os alimentos previstos na Lei 5.478/68. Também são arbitrados durante o curso da Ação de Investigação de Paternidade. É a situação de antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. Eles são irrevogáveis, devendo ser pagos até decisão final e, como já se viu, também não podem ser repetidos.

3. Da prisão E da SUA efetividade

A prisão, como é conhecida entre nós, nada mais é do que a segregação do indivíduo cujo objetivo é cercear-lhe o direito de ambulatório, mais popularmente denominado “o direito de ir e vir”. Constitui-se na forma mais grave de resposta estatal prevista no ordenamento jurídico de países democráticos que repudiam as penas corporais e a capital. Em regra aplicada aos violadores da lei penal, mas, excepcionalmente, prevista para outras transgressões legais.

Historicamente o Brasil é um país democrático que reserva a prisão às pessoas condenadas definitivamente pela prática de crimes, os quais se encontram previstos no Código Penal[9][10] e na legislação penal extravagante, é a denominada prisão penal, oriunda de sentença judicial condenatória definitiva; excepcionalmente, a custódia do indivíduo pode igualmente ser decretada nas hipóteses das prisões cautelares, também conhecidas como prisões processuais posto que decretadas no curso do processo penal e sempre devidamente fundamentadas, cujas espécies são: a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e segs., do Código de Processo Penal[11] (quando a pessoa é flagrada cometendo o delito ou logo após, na posse de armas ou petrechos do crime), a prisão temporária (prevista exclusivamente para a fase do inquérito policial e destinada a apenas um rol específico de crimes previstos na lei nº 7.960/89[12]), a prisão preventiva prevista no art. 312, do Código de Processo Penal (decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar à aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria), a prisão decorrente de decisão de pronúncia (decisão interlocutória mista exclusiva do rito do júri – que julga os crimes dolosos contra a vida), prevista no art. 413, parágrafo 3º[13] do Código de Processo Penal, e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no art. 393, I, do Código de Processo Penal.

Afora às prisões processuais e a penal, bem como a prevista exclusivamente para as transgressões disciplinares na seara militar[14], há duas modalidades de prisão civil expostas no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, são elas: a prisão do depositário infiel[15] e a prisão do devedor de alimentos, que é objeto do nosso estudo.

É importante observar que a redação do comando constitucional já informa, desde o início, que tais prisões civis são exceções uma vez que a redação do mencionado dispositivo começa informando que não haverá prisão civil por dívida (…), logo, consoante já destacado, o cerceamento da liberdade do devedor de alimentos faz parte da exceção e não da regra no Direito brasileiro.

Assim, cristalina foi a intenção do legislador constituinte originário no sentido de impor resposta estatal mais severa ao devedor de alimentos.

Em um primeiro momento é possível enxergar como lógico o fato de que a resposta estatal coercitiva, no caso em tela a prisão, gera, ao menos em tese, maior temor naquele que se vê incumbido de cumprir uma obrigação, ou seja, prevendo como punição a prisão o obrigado a prestar alimentos envidará os melhores esforços para cumprir sua obrigação.

Realmente isso é real, pois, consoante destacado no início desse estudo, paira sobre a sociedade brasileira que uma das poucas efetividades prisionais ocorre no caso do inadimplemento da prestação alimentícia.

Todavia, resta saber onde reside efetivamente a “força” da medida, se situa no momento da decretação ou no momento da execução.

Casos há, e não são poucos, de devedores de alimentos que, quando tomam ciência da expedição de mandado de prisão contra si, realizam feitos inacreditáveis para levantar o valor do débito e saldá-lo. Nesta hipótese é seguro afirmar que a medida cumpriu seu papel, qual seja, forçar o devedor a pagar o que deve.

Porém, em outras ocasiões o devedor acaba a ser efetivamente preso sem ter conseguido cumprir com sua obrigação. Nesta hipótese é igualmente seguro asseverar que a medida foi exaurida, isto é, foi além da meta.

Verifica-se tal raciocínio por conta de uma única razão: a prisão civil do devedor de alimentos, diferentemente da prisão penal e da processual, não tem por escopo afastar o indivíduo do convívio social pelo fato de ser pessoa perigosa ou mesmo por se encontrar obstaculizando a aplicação da lei; ao contrário, a prisão civil nessa hipótese possui apenas o caráter de castigo, logo, não visa a proteção da sociedade ou mesmo busca a ressocialização da pessoa. É certo, inclusive, que o devedor de alimentos preso terá, ainda que em tese, menores chances de cumprir sua obrigação posto que segregado encontra-se impossibilitado de trabalhar, logo não pode gerar recursos.

De outra banda correto é também afirmar que não são poucos os casos de devedores que, mesmo possuindo condições de cumprir a obrigação alimentar, deixam de fazê-lo por capricho ou mesmo por falta de interesse ou por maldade.

Assim, temos a prisão civil para o devedor de alimentos muito mais afeiçoada ao período em que vigia entre nós a vingança privada, do que a verdadeira aplicação da Justiça. Vozes, no entanto, diriam que tal segregação é um mal necessário, mormente para a segunda classe de devedores, aqueles que podem e não cumprem sua obrigação.

Registre-se, outrossim, a ocorrência de uma outra espécie de devedor, o contumaz, que já sofreu a pena de prisão em outras ocasiões e na atualidade não a teme tanto como o que é preso pela primeira vez, mesmo porque o Estado procura envidar esforços para manter separados os presos da Justiça criminal dos devedores de alimentos, ainda que se encontrem no interior do mesmo estabelecimento prisional; logo, ao devedor de alimentos, em regra, são impostas agruras mais leves do que às destinadas aos presos penais e processuais.

Assim é que se problematiza a medida privativa de liberdade imposta ao devedor de alimentos, sua efetividade é parcial e temporária posto que após a prisão a força coercitiva da medida se esvai por exaurimento, depois, a natureza vingativa e estritamente ligada ao castigo, o que a distancia da dignidade da pessoa humana e posterga a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É certo que não é apenas no Brasil que tal medida se impõe, é interessante notar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada no direito pátrio pelo Decreto nº 678/92, somente admitiu a prisão civil em caso de dívida de alimentos, mas, será esta a única forma de se fazer cumprir a obrigação em tela? Haveria alguma outra forma mais efetiva e que não possuísse características que, ainda que por exceção, se distanciem do espírito primaz da Constituição da República?

Na realidade, inclusive como já exposto, outras medidas há, certamente não tão céleres ou mesmo atemorizantes, porém, o direito não pode construir suas bases sobre o medo, a força e a rapidez da sua efetivação, mister se faz lembrar que o ordenamento jurídico deve buscar a Justiça como objetivo maior, entretanto, tal busca deve se dar sempre de forma equilibrada, serena, democrática e respeitadora da dignidade da pessoa humana.

Cumpre destacar que as críticas dirigidas à medida constritiva prevista para ser aplicada ao devedor de alimentos não legitimam o descumprimento da obrigação, tampouco se esquecem da dignidade do alimentando, estas apenas visam questionar a eficácia da prisão nesta hipótese, sugerindo uma reflexão sobre o tema e propondo novas possibilidades.

4. Alternativas à segregação do devedor

Conforme estudado, é controvertida a eficácia total da prisão do devedor de alimentos, ora porque tal eficácia nem sempre ocorre, ora porque na maior parte das ocorrências não é integralmente eficaz e ora porque possui natureza de medida que não se coaduna com os alicerces sobre os quais repousa os princípios da Constituição Federal brasileira.

Desta forma, como não poderia deixar de ser, para toda crítica construtiva séria deve haver, em seguida, uma proposta de solução para os problemas apontados.

A alternativa prevista na lei (execução por quantia certa contra devedor solvente seguida de penhora) pode não ser possível de ser posta em prática nos casos em que o devedor de alimentos não possua bens em seu nome ou mesmo quando os mantém em nome de terceiros e até de pessoas jurídicas distantes (aparentemente) de sua relação; todavia, há que se buscar medidas de cunho personalíssimo, ou seja, que não possam recair sobre terceiros além da pessoa do próprio devedor. São elas:

I – inscrição do nome do devedor nos órgãos de defesa do crédito – a inscrição do nome do devedor nesses institutos inviabiliza a obtenção de crédito na praça além causar empecilhos a ele no mundo dos negócios, logo, em se tratando de indivíduo de posses e que se esquive da obrigação alimentar, este não poderá usufruir do seu patrimônio com facilidade, bem como não poderá transacionar com talonários de cheques ou mesmo cartões de crédito. Se já os possuir poderá o magistrado determinar ao Banco Central do Brasil que informe às instituições financeiras para bloquearem a realização de tais informações. Acrescente-se a isso a faculdade que o Juiz do caso pode ter de informar a todos os órgãos públicos para bloquearem quaisquer operações do devedor de alimentos, como por exemplo, a Bolsa de Valores, a Comissão de Valores Mobiliários.

II – bloqueio de contas-corrente do devedor por meio do sistema BACENJUD – mais conhecido como “penhora online” este sistema permite ao magistrado bloquear toda e qualquer operação de crédito em contas-corrente bancárias de devedores. Já é muito comum na Justiça do Trabalho e tem se mostrado muito eficaz para compelir o devedor a cumprir suas obrigações.

III – cancelamento das inscrições do devedor de alimentos junto às receitas federal e estaduais – é certo que o devedor de alimentos, na condição de pessoa física, possui inscrição junto a Receita Federal (Cadastro de Pessoas Físicas – CPF), mas poderá também possuir cadastro de pessoa jurídica (CNPJ) ou mesmo ser cadastrado nas Fazendas Estaduais, assim, nessa hipótese, teria ele canceladas todas essas inscrições até a comprovação do cumprimento da obrigação alimentar.

IV – cancelamento do passaporte (caso o possua) e vedação de sua expedição – por essa hipótese o magistrado poderá determinar ao Ministério da Justiça que, por meio da Polícia Federal, cancele o passaporte do devedor de alimentos, na hipótese deste possuir um, ou determine a vedação da expedição do respectivo documento até que o devedor de alimentos salde seu débito.

V – vedação dos direitos políticos e cassação automática do mandato eletivo – a sanção pode parecer cerebrina, mas não é, uma vez que a história brasileira já registrou inúmeros candidatos a cargos eletivos e políticos já detentores desses cargos que descumpriram obrigação alimentar. Registre-se que nessa hipótese ficaria o devedor de alimentos inelegível e proibido de exercer o direito ao voto. Tal vedação perduraria até a efetiva prova do cumprimento da obrigação de prestar alimentos.

VI – vedação de participação em licitações, concursos públicos e vestibulares para ingresso em escolas públicas municipais, estaduais e federais em qualquer nível de ensino – na mesma esteira da sanção anterior ficaria o devedor de alimentos proibido de participar de qualquer forma ou modalidade de certame público.

VII – vedação de participação e aproveitamento de todo e qualquer programa público de financiamentos, fomentos e anistias, refinanciamentos e perdões fiscais – por essa sanção o devedor de alimentos seria praticamente banido da condição de beneficiário de favores e benefícios públicos, tais como financiamentos concedidos por instituições públicas, isenções ou perdões fiscais, anistias de qualquer natureza e refinanciamento de dívidas contraídas junto ao Poder Público.

VIII – restrição do direito deambulatório – nesta hipótese o devedor de alimentos só poderá se ausentar da comarca onde reside após informar o juízo competente onde corre a ação de alimentos, bem como terá restritos os horários de circulação nas ruas, inclusive limitação de finais de semana. Tais restrições se assemelham àquelas previstas para o sentenciado criminal que se encontra em sursis[16]e em livramento condicional.

IX – retenção de valores restituíveis – por essa hipótese o devedor de alimentos, contribuinte do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, possuindo direito a restituição de valores pagos a maior à Receita Federal, teria o nome lá inscrito e, por conta disso, teria retidos valores a que fizesse jus sob essa rubrica.

X – consideração do crédito alimentar devido como privilegiado – esta medida visaria elevar à condição de privilegiado o crédito alimentar a que o alimentado tivesse direito; assim, na hipótese de falência ou mesmo insolvência do devedor a dívida de alimentos se postaria como a primeira a ser saldada; seria possível também que o Juiz de Direito da ação de alimentos determinasse a informação dos dados pessoais do devedor e da sua situação a todos as varas cíveis federais e estaduais do País a fim de que qualquer eventual ação de cobrança, indenização ou execução, julgada procedente contra o devedor de alimentos, revertesse o valor da condenação ao alimentado na medida do seu direito.

Acrescente-se que isso acarretaria um entrave sem igual à vida civil do devedor de alimentos, pois praticamente inviabilizaria que ele formalizasse negócios jurídicos com particulares posto que qualquer eventual futura pessoa que viesse com ele a contratar recearia perder seu direito legítimo para o alimentado caso precisasse ingressar em juízo para satisfazer direito contratado e violado.

Assim, conforme se pode observar, existem alternativas para imposições de severas sanções aos devedores de alimentos e que não impliquem na sua prisão.

De certo muitas vozes se levantariam em sentido contrário para destacar que tais sanções estão atreladas ao poder econômico e que provavelmente não alcançariam o devedor de alimentos sem recursos, ora, a resposta para tal ataque reside no fato já analisado, ou seja, o pertinente à situação de que o devedor de alimentos comprovadamente desprovido de recursos, enquanto assim se encontrar, estará desobrigado da prestação e, contra ele nem mesmo a prisão prevista no art. 733, do Código de Processo Civil, pode ser decretada.

Da mesma forma é provável que outras opiniões critiquem as propostas retro, aduzindo serem elas inconstitucionais ao argumento de que a subtração de tantos direitos sensíveis feriria de morte os mais comezinhos direitos fundamentais. A essa afirmação é possível contrapor asseverando que, em primeiro lugar, tais penalidades só existiram enquanto perdurasse o débito alimentar, logo, não possuiriam o caráter de definitividade, depois, a prisão, hoje constitucionalmente prevista para o devedor de alimentos, malgrado positivada na Carta Maior, também não feriria a dignidade da pessoa humana? Afinal, não é possível negar que tal segregação fira o mais valioso direito humano depois da vida, qual seja, a liberdade; inclusive, vale relembrar, que sua decretação, de acordo com o exposto, não garante necessariamente a satisfação dos alimentos, mas as propostas ora expostas sim, uma vez que, aplicadas em conjunto (e o magistrado seria obviamente livre para combiná-las ou não) praticamente inviabilizaria a fruição patrimonial dos bens da vida pelo devedor de alimentos solvente, mas, em momento algum lhe subtrairia a liberdade ou mesmo a capacidade de produzir riqueza para sanar seu débito, ao contrário da prisão que o isola e lhe veda o aferimento de recursos.

Desta forma se lança o tema à reflexão e ao debate, especialmente pela sua relevância e pelo fato de não envolver questão meramente processual, mas principalmente por versar sobre direitos fundamentais de grande relevância para o equilíbrio social e garantia da dignidade humana.

5. Do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor

É cediço que os remédios constitucionais, regularmente conhecidos como ações mandamentais de natureza constitucional[17] objetivam sempre a cessação de uma injustiça tal como o mandado de segurança singular ou coletivo, impetrado nos casos de violação de direito líquido e certo; do mandado de injunção, impetrado para a garantia do exercício de um direito constitucional ainda não regulamentado em lei ordinária; da ação popular, ajuizada por qualquer cidadão para o resguardo e proteção de interesses sociais; do “habeas data”, impetrado para o conhecimento de uma informação pessoal oculta, registrada em arquivos públicos; e do “habeas corpus”, destinado à tutela da liberdade de ir e vir do indivíduo que se vê privado desta por conta de uma ordem ilegal ou ilegítima que possui natureza de constrangimento ilegal.

Assim é que, no caso em estudo, conclui-se ser possível a utilização dessas vias desde que presentes seus requisitos e pressupostos.

Caberá, por exemplo, habeas corpus no caso de prisão civil por alimentos, desde que os motivos ensejadores de sua decretação sejam ilegais ou ilegítimos. Ou seja, não estando fundamentada a prisão em argumentos de fato e de direito que a autorizem, jamais essa poderá ser decretada. Por exemplo, a prisão decretada quando já estiver saldado o débito alimentar, ou mesmo a sua manutenção depois de satisfeita a obrigação; a expedição de mandado decorrente de ameaça (sem cumprimento) do não pagamento de alimentos, o pagamento parcial da parcela sem que se tenha atingido o montante autorizador do encarceramento, enfim, toda irregularidade na decretação da prisão do devedor de alimentos é, por si só, caracterizada de constrangimento ilegal e passível da impetração do remédio heróico.

Registre-se, outrossim, que situações anômalas, igualmente irregulares, também permitem a impetração domandamus; é o caso do devedor de alimentos que é encarcerado em estabelecimento prisional destinado a presos da Justiça criminal. Observe-se que tal situação permite a utilização do habeas corpus não destinado à soltura do paciente, mas objetivando sua transferência para local adequado à sua custódia ou, na sua falta, que seja ele transferido para sala de Estado Maior de unidade militar da Polícia ou de quartel das Forças Armadas.

De qualquer sorte é relevante registrar alguns aspectos referentes à prisão, seja ela qual for.

Em primeiro lugar, todo preso possui o direito de ser tratado com dignidade e respeito, especialmente o devedor de alimentos que não cometeu qualquer crime e nem de longe oferece qualquer risco para a sociedade. Depois, a execução do mandado de prisão do devedor de alimentos não pode ser truculenta ou violenta, exceto se houver emprego de violência ou tentativa de fuga por parte deste. Diga-se o mesmo para o eventual uso de algemas nos casos em estudo.

Enfim, a possibilidade da utilização das ações mandamentais sempre se concretizará quando houver qualquer restrição ilegal aos direitos de ir e vir, do exercício de direito líquido e certo, do exercício de um direito constitucionalmente garantido não previsto em lei e do direito de obter informações sobre si próprio registradas em órgãos públicos; isto é, a situação de preso por débito alimentar, ou mesmo preso pela prática de crime não afasta do cidadão a possibilidade de utilização de medidas tão sagradas como as ações mandamentais.

Por fim, o que deve restar cristalino no presente estudo é que o devedor de alimentos, malgrado esteja sujeito à prisão, consoante já repisado, não pode ele ser visto pela sociedade como um algoz, sem alma que deixa à míngua seus dependentes e, por isso, deve ser lançado na enxovia. Tal merece registro porque não são poucos que assim o tratam, mas não devem se esquecer que o débito alimentar, apesar de prever contra o devedor o encarceramento, é um débito como outro qualquer e, como é cediço, no Direito das Obrigações, o maior objetivo é realizar seu cumprimento, ou seja, nesta seara a medida boa é aquela que viabiliza o pagamento do valor devido e não aquela que dificulta seu adimplemento e nada ou pouco faz em prol da sua satisfação.

6.  Conclusão

A prisão do devedor de alimentos é um tema caloroso posto que desperta a atenção de todos, inclusive a das pessoas não versadas em Direito, pois, para muitos se constitui na única medida eficiente destinada a contenção de uma ilegalidade (o débito alimentar); ademais, não raras vezes é objeto de atenção da imprensa, mormente quando envolve pessoa conhecida do público.

Afora a popularidade da medida, insta destacar que no meio jurídico é por muitos, aceita de forma comum e normal quando na verdade assim não deveria ser, uma vez que seu estudo cuidadoso demonstra ser medida de pouca eficácia e divorciada dos princípios constitucionais sensíveis que o Brasil se comprometeu a respeitar.

Acrescente-se a isso o fato de ser possível a aplicação de medidas alternativas à prisão, conforme retro sugerido, que muito mais se aproximariam da efetiva justiça do que a segregação do devedor de alimentos.

Certo é que a prisão do devedor de alimentos não só se encontra prevista na Constituição Federal e na lei ordinária, mas também tem assento no ordenamento supranacional cujo respeito o País aderiu. Logo, não é possível negar sua vigência ou se subtrair ao seu cumprimento, mesmo porque a cultura jurídica se assenta no direito positivo e, contra esse, apenas se pode contrapor um novo texto igualmente positivado. Aliás, no caso em apreço, certamente é o excesso de positivismo que mantém o marasmo acerca do surgimento de novas reflexões sobre o tema.

De qualquer maneira o objetivo do presente trabalho, além de problematizar o tema, é o de instigar a reflexão e convidar o leitor a uma nova visão da medida constritiva imposta pela legislação brasileira, estimulando o debate e o surgimento de novas propostas a fim de que o ordenamento jurídico pátrio possa no futuro ser revisto e oxalá alterado para que seja adequado a uma forma mais próxima dos primados dos Direitos da Personalidade e dos seus supedâneos que são a dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, mais justa, ou seja, a edificação e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

 

Referências
ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida, 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileirodireito de família, vols. 5 e 6. São Paulo: Saraiva, 2009.
ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pailegal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310&gt;. Acesso em 10 Mar. 2010.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4 ed., São Paulo: RT, 1999.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Alimentos, divórcio, separação. São Paulo: Saraiva, 1983.
SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.
Notas:
[1] CAHALI, Youssef Said. Dos alimentos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 15.
[2] Tratado de direito privado, IX, parágrafo 1000, p. 207.
[3] Orlando Gomes, Direito de família, 1968, n. 206, p. 323.
[4] CICU, Antonio. La filiazione. 2ª ed. Torino: Utet, 1958.
[5] Op. Cit. pp. 15-16.
[6] Idem.
[7] BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
[8] BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
[9] BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
[10] O Decreto-Lei é uma espécie normativa não mais produzida pelo Legislativo brasileiro, contudo, a Constituição de 1988 os recepcionou com o status de Lei Federal.
[11] BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
[12] BRASIL, Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a prisão temporária.
[13] Com o advento da reforma do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, a prisão por pronúncia deixou de ser automática, sendo agora necessária a motivação da custódia pelo magistrado se o réu estiver solto ou fundamentação razoável para sua manutenção no cárcere se preso estiver.
[14] BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, LXI.
[15] Depositário infiel é a pessoa a quem se impõe, por contrato ou decisão judicial, a obrigação de custodiar bem móvel.
[16] Suspensão condicional da pena prevista no art. 77 e segs. do Código Penal.
[17] Ações mandamentais são aquelas cuja sentença favorável ao pedido ajuizado possua natureza de ordem; são constitucionais posto que previstas na Constituição Federal.

Christiane Singh Bezerra e Leila Boukhezan

As formas de cumprimento da prisão alimentar

Pelo majoritário entendimento da doutrina, têm-se que a prisão civil apenas tem caráter coercitivo, embora, não compartilhemos desse entendimento. Agora o que é de relevante interesse nesta breve análise é a forma de cumprimento da medida coercitiva pelo devedor de alimentos.

A dúvida que poderia surgir a princípio, é se a prisão definitivamente não é pena, porque ser cumprida em estabelecimentos prisionais?. Ademais, é necessário saber se o preso civil, poderia ter direito aos benefícios da Legislação Penal e Processual Penal.

Com freqüência a jurisprudência tem se orientado de forma quase que singular para dirimir essas questões.

O Tribunal de Justiça de São Paulo , entendeu que,

não se aplica à prisão civil a regra permissiva de sursis por não se tratar de sanção penal, mas de execução civil; seu merecimento foge ao crivo da jurisdição criminal, isto é, utilidade, oportunidade, conveniência; caberá ao Juiz da família considerar a idade, a saúde do paciente e outros aspectos que possam interferir na execução de sua determinação. (apud CAHALI, 2002, p.1073)

Marmitt ( 1999, p. 194) ao comentar sobre o cumprimento da prisão, ensina que,

segundo entendimento de numerosos juristas, talvez da maioria, por não se confundir a prisão civil com a criminal, não se aplica o regime albergue ou qualquer outro tipo de segregação especial às prisões civis, sob pena de despojá-las do cunho constritivo que as caracteriza

E conclui (1994., p. 194) alegando que, “são causas diferentes, com efeitos diferentes“.

Por outro lado, a jurisprudência tem se manifestado que

tratando-se do devedor de alimentos condenado por crime de abandono material, a concessão de sursis em seu favor não pode ser condicionada ao adimplemento das prestações alimentícia devidas.(CAHALI, 2002, p.1073)

Em sentido contrário a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, em 24.05.1963 entendeu que “constitui mesmo medida de alta política social e criminal. Obviamente, a sanção penal deve perdurar até a sua solução definitiva no juízo cível. ( apud CAHALI, 2002, p .1073)

Saliente-se por oportuno, a decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo relator o Des. Roque Komatsu , ressaltou a inadmissibilidade “de conversão dessa prisão para regime albergue“. (CAHALI, 2002, p.1074)

Na monografia pioneira sobre o tema, Mário Guimarães de Souza (1938, p. 82) discorrendo sobre a problemática dos meios executórios, afirmava servir a pena como “meio de execução indireto, porque via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação e a obedecer o julgado“.

Assis (2001, p .148) considera que “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata absolutamente de sanção penal“.

Calixto ( apud CAHALI, 2002, p .1074) adverte que “a prisão albergue, domiciliar ou não, seria um simulacro de prisão inábil, desfalcando o conteúdo específico, o teor da prisão civil“.

Azevedo (2000, p. 170) assevera que

o alimentante inadimplente poderá ser mantido em prisão especial ou em quartéis, se o devedor for diplomado por escola superior da República, conforme permite o artigo 295, VII, do CPP, não em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada

Marmitt (1999, p. 195) ensina que,

existem outra situações aconselhando um confinamento mais flexível tendo em vista a pessoa do devedor, como o idoso, o enfermo, o deficiente físico, a gestante, a mulher que amamenta bebê, etc. Em alguns casos, contudo, essas pessoas recebem mais assistência médica alimentar em casas prisionais, do que em suas próprias moradias e barracos.

Entende-se que a prisão civil não enseja os benefícios concedidos aos que se submetem à prisão criminal, como os da suspensão da pena, prisão domiciliar etc. Isto porque a medida coercitiva perderia sua finalidade, pondo a perder a própria credibilidade da justiça. ( NERY JÚNIOR; NERY 1999)

Em relação, ao cumprimento da medida, oscilam os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca de como deve ser cumprida a medida coercitiva.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p.1074) , tem entendido que a prisão não comporta o regime albergue: “Incabível prisão -albergue em caso de prisão civil do devedor de pensão alimentícia, pois só a prisão penal enseja aquele benefício, a exemplo do artigo 30, §§ 5º e 6º do CP”.

Nesse sentido, o entendimento do STF (apud CAHALI, 2002, p.1076):

Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que se concede, entretanto, em parte, o “habeas-corpus”, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem se manifestado:

E isso porque a prisão é um meio coercitivo de execução, visa a compelir o devedor ao pagamento da dívida alimentícia e não, simplesmente puní-lo. Tanto que, pagando o devedor, a prisão será levantada. É medida violenta, mas que se justifica em face das graves conseqüências resultantes da recusa de pagamento da obrigação alimentar. (CAHALI, 2002, p. 1074).

Assis (2001, p. 148) considera que, “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata, absolutamente de sanção penal. A medida refoge à disciplina repressiva”

A 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando HC nº 586.059.172, na data de 03.02.1987, tendo como rel. o Des. Adroaldo Furtado Fabrício, entendeu “que se repele as disposições da lei de execuções penais sobre a prisão especial”. (CAHALI, 2002, p.1076)

De modo contrário, existe jurisprudência no sentido de que, em qualquer caso, a medida coercitiva poderá ser descontada no próprio domicílio do devedor ou do depositário infiel, como o permitiria o Provimento XLII, do Conselho Superior de Magistratura de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p. 1075)

Alguns afirmam ainda a possibilidade da prisão domiciliar em virtude da precariedade do sistema carcerário, que será fato de um análise mais restrita mais adiante.

Cahali (2002, p. 1075) se demonstra contra a prisão civil em regime domiciliar, aduzindo que, “em substância, estar-se-ia reconhecendo a um provimento administrativo eficácia derrogatória da lei penal; ou estar-se-ia esvaziando a prisão civil do seu conteúdo primário”.

Sob a esfera da equidade, é crescente a formação de um entendimento jurisprudencial mais liberal, para conceder o regime domiciliar ao devedor de alimentos e ao depositário infiel, atendendo as suas condições pessoais:

“Tratando-se de pessoa idosa, gravemente enferma, admite-se, excepcionalmente, o seu cumprimento em regime domiciliar” (BRASIL. STJ, 1995, on line)

A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em regime aberto, podendo o devedor sair para exercer sua atividade laboral, independentemente do estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular nº 21/93 da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Ordem concedida. (RIO GRANDE DO SUL, TJ, 2004a, on line)

No mesmo sentido:

Conforme entendimento assentado na jurisprudência desta Corte, o executado pelo rito do art. 733 do CPC, ficará preso em regime aberto, de acordo com determinação da Corregedoria-Geral de Justiça (Circular n° 59/99), enquanto comprovada a atividade laborativa. Concederam a ordem, para que a prisão civil imposta ao alimentante seja cumprida em regime aberto.(RIO GRANDE DO SUL. TJ, 2004b, on line).

Em acórdão recente, julgado em 03 de Agosto e publicado na data de 24 de Agosto de 2004, o Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, concedeu prisão domiciliar em sede de Habeas Corpus (35171 / RS):

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IDADE

AVANÇADA E SAÚDE PRECÁRIA. – Em regra, não se aplicam as normas da Lei de Execuções Penais à prisão civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurídica diversos. – Em homenagem às circunstâncias do caso concreto, é possível a concessão de prisão domiciliar ao devedor de pensão alimentícia. (BRASIL, STJ, 2004, on line).

Vale a ressalva, de que doutrinadores como Araken de Assis (2001, p.148) são extremamente opostos ao posicionamento liberal da jurisprudência, vejamos:

E com efeito, o deferimento de prisão domiciliar ao executado constitui amarga pilhéria. Dela não resulta nenhum estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difícil e na maioria das vezes improvável; assim, torna-se pífia a ameaça derivada do meio executório.

Cahali ( 2002, p .1076) também não concorda com essa transigência, pois para as hipóteses citadas anteriormente

se haveria de observar, sem quebra dos princípios, recomendação determinada pelo STF: Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde, a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do STF. Hipóteses em que se concede, entretanto, em parte, o habeas corpus, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

O mesmo autor ( 2002, p.1076), ainda salienta que, “qualificando-se como excepcional a fungibilidade do regime de prisão, a ressalva deve ser qualificada com prudência e restritivamente, para não descaracterizar os objetivos da prisão civil por dívida”.

Nesse diapasão, se orienta o STJ:

Sem embargos das distinções entre a prisão do Direito Penal e a prisão civil, é de admitir-se, em linha de princípio, e restritivamente, a incidência do regime de albergue, também em relação à prisão do depositário infiel. Mas não se recomenda, no âmbito da execução civil, o tratamento benévolo e complacente para com o devedor recalcitrante, abusivamente descumpridor de suas obrigações, em flagrante desprestígio à solução jurisdicional. (apud CAHALI, 2002, p.1076)

Assis ( 2001, p.148), ainda reforça que, “é preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, inadimplidas as prestações, a pena se concretizará da pior forma e duramente; caso contrário, ensina a experiência, o obrigado não se sensibilizará com a medida judicial”.

O Estado constrange a liberdade pessoal do devedor em uma tentativa desesperada de ser ver cumprir a Justiça, mas cremos que todos nós, pelo princípio da íntima convicção, temos as mais variadas idéias do que seja a Justiça.

Não fosse suficiente, a doutrina estabelece de acordo com a jurisprudência, que o devedor civil deve ter um tratamento diferenciado em relação àqueles que efetivamente cumprem pena por cometimento de um ilícito penal.

No balizado entendimento de Paulo Lúcio Nogueira (1983, p. 41):

O devedor será recolhido a alguma cela especial, o que deve sempre constar do mandado, evitando-se que as autoridades policiais mandem recolher o alimentante preso em companhia de elementos condenados criminalmente, alguns até mesmos perigosos.

Se inexistir cela especial, preconiza o mencionado autor (1983., p.42) , há possibilidade do regime diferenciado para o devedor de alimentos, ” permitindo assim, que o devedor trabalhe de dia para obter os alimentos, e se recolha à noite a casa do albergado, onde houver, ou à cela destinada a esses albergados, o que já constitui punição ao faltoso.”

Existe uma sustentação de que é manifesta a semelhança entre a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar e a prisão administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiro a seu cargo, pois ambas são meios coativos para compelir o cumprimento de certa obrigação. (NORONHA, 1976)

Adroaldo Furtado Fabrício (1988, p.269) mostra que,

embora não se trate de prisão criminal com sentido punitivo – et por cause – incidem todas as disposições legais relativas à prisão especial ou privilegiada (em cela especial, sala de estado maior ou domicílio), sempre que a ela tenha direito o réu por qualquer dos motivos em lei reconhecidos.

O que insurge na dúvida, no caso em tela, é a questão da aplicabilidade da Norma Penal às prisões administrativas e o não alcance dessas normas no tocante à prisão civil por débito alimentar.

Cahali (2002, p. 1076/1077), traz algumas ponderações sobre o tema:

Ora, se tais prisões não são decretadas em conseqüência de condenação criminal definitiva (art. 295, CPP) e se a execução delas se faz pela autoridade policial a que foram remetidos os respectivos mandados (art. 320, CPP), é curial que a inclusão da prisão administrativa nas regras estabelecidas no Título IX do CPP, sob a rubrica “Da prisão e da liberdade provisória”, autoriza a aplicação por analogia (art. 4º, CPP), do artigo 295, VII, à prisão civil.

Quanto à prisão civil por alimentos, o insigne Cahali (2002, 1077) afirma haver

a impossibilidade da prisão ser transformada em prisão domiciliar ou liberdade vigiada decorrente da circunstância, de que os preceitos relativos à prisão domiciliar não se ajustam com os da prisão civil, pois com esta o legislador visa a quebrantar uma resistência imposta, constrangendo o devedor de alimentos ao cumprimento de obrigação, reconhecida na sentença como dentro de suas possibilidades. Transformar a prisão civil em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, seria subtrair daquela a sua razão de ser. E não procede a objeção de que a falta de prisão especial, por imprevidência do Estado, não deve prejudicar o paciente.

É exatamente nesse ponto, que existe uma grande impropriedade por parte da doutrina e da jurisprudência, restando claras as divergências.

Como é cediço, a maioria da doutrina, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial, não atribuem o caráter penal à prisão alimentar. Ora, desafia a lógica que uma norma de caráter coercitivo, venha a ser cumprida onde se aplica a Lei Penal. No mínimo, se retratam antagônicas as posições, uma vez que, condenam o regime albergue, a prisão domiciliar, aceitam a prisão especial e a querem o cumprimento juntamente com condenados. Permitimo-nos concluir que é a mesma coisa que aplaudir a Democracia e continuar o regime de escravidão.

O Estado que interfere nas relações de Direito Privado, deve no mínimo contribuir para sua intervenção, para que a adoção de medidas nesse gravame, não importem em atitudes arbitrárias, trazendo muitas vezes um dano moral, que arrasta o devedor à desmoralização e à quebra de seus direitos de personalidade.

É notório que como quer a jurisprudência e embora se nomine tecnicamente a prisão do devedor, como prisão especial, ele ocupará o mesmo lugar daqueles que foram condenados por algum ilícito penal. E lá não há qualquer hierarquia de normas, que diferencie um do outro.

Echevenguá ( 2004, on line) considera que, “a condenação à pena privativa de liberdade, com cumprimento nas entidades prisionais, parece, condenação à inconstitucional pena de morte”.

Sobre sua irresignação, continua a autora supra citada, fazendo severas observações:

A prisão é uma sanção a quem violou o pacto da legalidade. Mas será essa a medida necessária para conscientizar o devedor/alimentante de seu dever de sustentar o alimentando, o filho (interrogação). Será que o genitor somente se obriga a repassar verba alimentar a seu filho diante da perspectiva macabra de passar alguns dias atrás das grades (int.) Isso representa um fator subjetivo de conscientização e de prevenção do inadimplemento voluntário e indesculpável da obrigação alimentícia.

Não é necessário um conhecimento técnico ou um estudo científico para tirar uma conclusão que o cárcere não é solução adequada, ao menos em nosso país.

Alguns, levantam a possibilidade da coerção alternativa. Ou seja, no tempo em que o devedor estiver preso, que ele possa fazer algo que garanta o débito alimentar em atraso e em conseqüência disso, lhe revogue a prisão, assim estaria sendo útil ao Estado, ao Alimentado e à ele mesmo, utilizando-se de seus talentos. (AZEVEDO, 2000)

Para Luiz Vicente Cernicchiaro (apud ECHEVENGUÁ, on line):

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado: enseja o tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da norma jurídica. A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado, discordar por discordar. Resulta na apreensão de conquistas históricas, acima de interesses subalternos.

Madaleno (apud ECHEVENGUÁ, 2004, on line) entende que,

é necessária maior conscientização dos que labutam com a ciência jurídica familiar. É preciso repassar a esta uma acentuada dose de humanidade, distanciando até onde for indicado, conveniente e seguro , das fórmulas genéricas e previamente codificadas ou esparsamente normatizadas.

Compartilhamos do entendimento de Azevedo (2000) que a prisão civil por dívida, pode intimidar, , mas não é solução, atualmente em que as prisões são insuficientes, até para conter, condignamente, elementos perigosos da sociedade. Muito menos tem capacidade física para conter, em seu recinto pernicioso, membros de família, não é medida coercitiva de conscientização.

Bruneti, citado por Azevedo ( 2000, p.181), conclui que

a prisão civil por dívida é a pressão e coação (direta), sem repressão ou reação ou pena. Para a Ciência Jurídica, segundo seu posicionamento, as conclusões são as seguintes: a) o princípio da liberdade aconselha a restringir, o mais possível, a aplicação da medida restritiva, com finalidade de diminuir o número de deveres jurídicos coativos, substituindo-os, mais que se possa, pelos simples deveres juridicamente qualificados, ou seja, pelos deveres livres;

b) o princípio, chamado penalidade, nos moldes referidos, impõe a abolição desse arresto, de modo absoluto, considerando-se como um ilogismo.

A prisão, pode significar algo no combate ao inadimplemento da obrigação alimentar, mas não traz uma resposta efetiva aos constantes problemas enfrentados diariamente por alimentantes relapsos e alimentados necessitados, o que ocorre na verdade, face ao extremo conservadorismo, é a conversão da coerção em verdadeira pena, onde a pior condenação é aquela que se protrai na memória do devedor.

BIBLIOGRAFIA

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AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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BRASIL. STJ. Habeas Corpus 2004/0060807-3 (HC nº 35171 RS). Terceira Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. em 03.08.04, p. no DJ em 23.08.2004, p. 00227). Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=prisao+civil+regime+domiciliar&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1&gt;. Acesso em: 15 Set. 2004

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.

ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pai legal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310>. Acesso em 10 Mai. 2004.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.

MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia. 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4 ed., São Paulo: RT, 1999.

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RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70008821258. Comarca de Novo Hamburgo. 7ª. Câmara Cível. Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. em 02.06.2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/ result.php?reg=1>. Acesso em : 23 Jun. 2004a.

RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70007862444. Comarca de Porto Alegre. 7a Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j. em 18/02/2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_ php/jprud/result.php?reg=1>. Acesso em: 23 Jun. 2004b.

SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.


Guilherme Arruda de Oliveira e Thais Arruda de Alarcão, via Boletim Jurídico

JECrim. e Sistema Recursal

JECrim

INTRODUÇÃO

Os juizados especiais cíveis e criminais, que foram previstos pelo constituinte de 1988, no inciso I, do art. 98, foram criados pela Lei nº 9.099, de 26.09,1995. Previa esse dispositivo que a criação pela União, dentro no Distrito Federal e Territórios, e pelos Estados, dos juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Lei dos Juizados Especiais, como veio a ser denominada, nada mais é, na verdade, do que a fusão de dois projetos de lei, dentre os vários que foram apresentados com o fito de regulamentar essa previsão constitucional. O projeto Jobim, apresentado pelo então Deputado Federal Nelson Jobim tratava tanto de matéria cível como criminal, mas que foi aproveitado somente no que toca a sua parte cível. O Temer, apresentado pelo também Deputado Federal Michel Temer, tratava somente de matéria criminal, sendo adotado nesse particular. Assim, foi apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o substitutivo que culminou na Lei nº 9.099, sancionada pelo Presidente da República em 26.09.1995 e publicada no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior.

Dentre os vários princípios que regem a Lei dos Juizados Especiais elencados no seu art. 2º, há um, em particular, o da celeridade, que foi a principal bandeira utilizada pelos parlamentares para a aprovação dessa norma. É que a Justiça brasileira necessitava com urgência inadiável de uma ferramenta legal que desafogasse as prateleiras dos fóruns, já abarrotadas de processos, muitos deles de causas pequenas, de menor complexidade, e de crimes de pequeno potencial ofensivo, geralmente contendas sem maiores conseqüências que estavam a emperrar a máquina judiciária.

Várias foram as dúvidas surgidas com o advento dessa lei. Não era para menos. Essa norma, diferentemente das demais até então surgidas, causou uma verdadeira agitação nos meios jurídicos. Alguns tribunais a interpretavam de uma maneira, enquanto outros de modo totalmente adverso. A doutrina, por seu turno, confundia mais do que esclarecia. Os entendimentos eram diversos.

Foi assim, dentro desse cenário, que a Escola Nacional da Magistratura, no encontro realizado no final de 1995, na Cidade de Belo Horizonte, organizou e coordenou uma comissão de notáveis, dentre os quais figuras de peso como Sálvio de Figueiredo Teixeira, Sidnei Agostinho Beneti e Ada Pellegrini Grinover, a fim de interpretar e emitir documento, a final do encontro, que orientasse os operadores do direito, especialmente os órgãos judicantes, no emprego da então novel lei. Eis a íntegra do documento que resultou dessa comissão:

JUIZADOS ESPECIAIS DE CAUSAS CÍVEIS E CRIMINAIS

* Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099 / 95:

Sálvio de Figueiredo Teixeira – Presidente

Luiz Carlos Fontes de Alencar

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Weber Martins Batista

Fátima Nancy Andrighi

Sidnei Agostinho Beneti

Ada Pellegrini Grinover

Rogério Lauria Tucci

Luiz Flávio Gomes

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95, sob a coordenação da Escola Nacional da Magistratura, realizou, em Belo Horizonte, encontro sobre a recente legislação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis e Criminais, onde foram elaboradas as seguintes conclusões:

  • Observando o disposto no art. 96, II, da Constituição, resolução do Tribunal competente implantará os Juizados Especiais Cíveis e Criminais até que lei estadual disponha sobre o Sistema de que tratam os artigos 93 e 95 a Lei nº 9.099/95.
  • São aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei nº 9.099/95, como composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89).
  • Ao implantar os Juizados Cíveis e Criminais mediante Resolução enquanto não existir lei específica, o Tribunal competente poderá atribuir a juiz togado local as funções jurisdicionais estabelecidas na Lei nº 9.099/95.
  • A instalação dos Juizados Especiais pressupõe

a) organização de serviços próprios de secretaria;

b) composição dos órgãos de conciliação e instrução, por meio de conciliadores e juízes leigos;

c) autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

i. O exercício da função jurisdicional no juizado será objeto de designação especial do Tribunal de Justiça.

ii. As Escolas de Magistratura promoverão cursos de preparação e aperfeiçoamento para juízes togados e leigos, servidores e conciliadores.

  • O acesso ao Juizado Especial Cível é por opção do autor. (Aprovada por maioria.)
  • Não haverá redistribuição para os Juizados Especiais Cíveis dos efeitos em curso na Justiça Comum, ainda que com anuência das partes.
  • A função dos conciliadores e juízes leigos será considerada de relevante caráter público, vedada sua remuneração.
  • As contravenções penais são sempre da competência do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infração esteja submetida a procedimento especial.
  • A expressão “autoridade policial” referida no art. 69 compreende quem se encontre investido em função policial, podendo a Secretaria do Juizado proceder à lavratura de termo de ocorrência e tomar as providências previstas no referido artigo.
  • O encaminhamento, pela autoridade policial, dos envolvidos no fato tido como delituoso ao Juizado Especial será precedido, quando necessário, de agendamento da audiência de conciliação com a Secretaria do Juizado, por qualquer meio idôneo de comunicação, aplicando-se o disposto no art. 70.
  • O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada.
  • Os Tribunais estaduais têm competência originária para os habeas corpuse mandados de segurança quando coator o Juiz, bem como para revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.
  • Se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal, ou de suspensão condicional do processo, nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo.
  • A eficácia do acordo extrajudicial a que se refere o art. 57, que pode ser sobre matéria de qualquer natureza ou valor, está condicionada à homologação pelo juízo competente e poderá ser executada no Juizado Especial, nos casos de sua competência.
  • Quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade o primeiro.

Assim surgiu esse instrumento legal que, se não desemperrou totalmente a máquina judiciária, com certeza proporcionou um considerável alívio.

Tanto na parte cível como na parte criminal, a LJE previu apenas dois recursos – se os embargos declaratórios puderem ser admitidos como tal – visando com isso obter a maior celeridade possível no julgamento de suas causas, a fim de que a prestação jurisdicional fosse dada de maneira mais veloz e com uma maior efetividade possível.

Na parte criminal, especificamente, o único recurso previsto, além dos embargos declaratórios, foi o da apelação. Não obstante a previsão desse único recurso, alguns autores defendem a tese da possibilidade de vários outros não previstos na lei. É o que veremos a seguir.

APELAÇÃO

A apelação poderá ser interposta contra a decisão do juiz monocrático que rejeitar a queixa ou a denúncia, bem como da sentença absolutória ou condenatória (art. 82), e da que homologa a transação penal (art. 76, §5º).

O julgamento desse recurso, segundo o mesmo art. 82, poderá ser feito por turmas compostas de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, as chamadas turmas recursais. Poderá porque é uma faculdade dos Estados a criação e instalação dessas turmas. Nesse caso, enquanto e se não criadas as citadas turmas, o julgamento da apelação será feita pelos tribunais de justiça. Sobre isso leciona MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES ¹:

“Qual o sentido da colocação verbal poderá? Chamo a atenção para leitura do art. 41, §2º desta Lei em que o legislador foi mais categórico ao dispor que o recurso será julgado por uma turma composta de por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O emprego da expressão poderá neste artigo, a meu ver indica que a legislação estadual regulamentadora do Juizado poderá definir a competência recursal ao órgão indicado na Lei 9.099, mas também poderá atribuí-la aos Tribunais já constituídos.”

ADA PELLEGRINI GRINOVER ², ao discorrer sobre essa mesma possibilidade, ensina-nos o seguinte:

“Como já se observou, a Lei nº 9.099/95, com amparo no art. 98, I, da Constituição, abriu a possibilidade de julgamento das apelações contra decisões proferidas pelos Juizados Especiais por turmas recursais integradas por três juízes em exercício em primeiro grau de jurisdição. Atende-se, com isso, à garantia do duplo grau de jurisdição, sem comprometimento dos princípios de simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar a atividade jurisdicional relacionada às pequenas infrações penais.

Trata-se, no entanto, como se vê tanto no texto legal como no constitucional, de mera faculdade atribuída ao legislador local. Assim, podem os Estados omitir ou adiar a criação dessas turmas e, nessa situação, todos os recursos relativos às causas de competência dos Juizad os  2 continuarão a ser julgados pelos tribunais existentes.”

Atualmente, praticamente todos os Estados já estão com as suas turmas recursais devidamente criadas. E teria que assim ser. Se todos os recursos continuassem a ser julgados pelos tribunais de nada adiantariam a simplicidade e celeridade do juízo monocrático, se a causa estancaria com a burocracia e o enorme volume de processos nos tribunais na fila para serem julgados. Seria, não resta dúvida, um contra-senso.

1 O §1º, do art. 82 preceitua que a interposição da apelação deverá ser interposta no prazo de dez dias, a contar da intimação. Nisso houve uma inovação, posto que o Código de Processo Penal (art. 593), prevê tão somente cinco dias para a interposição desse recurso. Mas como? A LJE não veio para oferecer uma maior celeridade nos processos e, ao invés de diminuir o prazo apelatório, simplesmente dobra esse mesmo prazo?  O que pode parecer um pouco estranho não verdade não o é. Ocorre que, ao contrário do Código de Processo Penal, em que as razões da apelação poderão ser apresentadas em até oito dias após a manifestação do apelo, na lex nova elas têm, obrigatoriamente, que acompanhar o pedido de recurso e, com isso, como se vê, acaba por abreviar substancialmente esse prazo.

As contra-razões da apelação, obviamente, deverão ser apresentadas, também, no prazo de dez dias.

A lei não previu a participação do Ministério Público quando do julgamento da apelação pelas turmas recursais. Quanto a isso, a princípio, uma pequena controvérsia surgiu. Entendia uma corrente que, como não havia a previsão legal, o parecer ministerial seria dispensável. Outra advogava a tese de que a presença do Ministério Público nas turmas recursais, na figura de procurador ou promotor de justiça, se fazia imprescindível sob pena de nulidade dos julgamentos proferidos.

É importante salientar que a omissão da Lei dos Juizados Especiais tem sido ressaltada por múltiplos doutrinadores que se debruçaram sobre a matéria, a grande maioria entendendo ser imperativa a oitiva do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais.

No entendimento de ADA PELLEGRINI GRINOVER³, por exemplo, a manifestação ministerial antes do recursos é obrigatória. Vejamos:

“Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso.”

MIRABETE 4 tem a mesma opinião:

“Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério3 Público ou da defesa.” 4

O nosso entendimento é no sentido de que a presença do Ministério Público nas Turmas Recursais é indispensável.

Passemos, então, a comentar alguns outros tipos de recursos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O recurso em sentido estrito, mecanismo de reforma de decisão judicial (despacho ou sentença) nos casos do art. 581, do Código de Processo Penal, tem, a nosso ver, completa aplicação aos casos da Lei dos Juizados Especiais, com exceção, é claro, do inciso I, em que o juiz decide por não receber a denúncia ou a queixa, visto que para essa hipótese a lei já previu a apelação.

5 MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES5, ao comentar a admissibilidade desse tipo de recurso no ordenamento jurídico dos Juizados Especais, concluiu por considerá-lo como cabível. Vejamos o que ele doutrina:

“As demais hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, previstas taxativamente no art. 581 do Código de Processo Penal, tem perfeita aplicação contra sentença, decisão ou despacho, nos casos pertinentes à matéria afeta à competência do Juizado ou em que as circunstâncias do agente o habilitem a ser parte em processo instaurado perante o Juizado, o que afasta os casos previstos em diversos incisos do art. 581 do Código de Processo Penal.”

6 ADA PELLEGRINI GRINOVER6, por sua vez, advoga também no sentido de que é perfeitamente admissível o recurso em sentido estrito, embora não expressamente previsto na Lei dos Juizados Especiais. In verbis:

“Pense-se nos diversos casos em que o CPP prevê o recurso em sentido estrito (salvo, é evidente o do art. 581, I, para o qual é agora expressamente admitida a apelação): o juiz, no procedimento sumaríssimo, conclui pela incompetência (art. 581, II) ou decreta extinta a punibilidade (art.581, VIII), etc. Seriam tais decisões irrecorríveis?

Não temos dúvida em afirmar que nessas situações o referido recurso continua a ser cabível e deve ser julgado pelas mesmas turmas recursais. Essa conclusão decorre do próprio sistema, pois o art. 98, I, da Constituição permite o julgamento de recursos (sem limitação) pelas mencionadas turmas, ao passo que a própria Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, quando as respectivas disposições não forem incompatíveis.”

As nossas cortes de justiça, do mesmo modo, têm adotado essa mesma linha de entendimento da doutrina. Vejamos:

LEI Nº 9099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – DECISÃO QUE A DEFERE OU INDEFERE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CABIMENTO – Na Lei nº 9099/95 inexiste previsão de qual seja o recurso cabível da decisão que defere ou indefere a suspensão condicional do processo, assim, ao se admitir a sua recorribilidade, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, embora razoável o entendimento doutrinário de que a irresignação revista a forma de apelo, em abono a tese de cabimento do recurso em sentido estrito está a celeridade do julgamento, pois independe de revisão, o que se mostra compatível com os critérios inspiradores da lei dos juizados especiais, além de ser idônea a analogia com o inciso XVI, do art. 581 do CPP. (TACRIMSP – RSE 1.024.921 – 11ª C. – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 12.08.1996).

Assim, como já dissemos, o recurso em sentido estrito, é aplicável na Lei dos Juizados Especiais.

EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes são um tipo de recurso, com previsão no parágrafo único, do art. 609 do Código de Processo Penal, no capítulo V, do Título II, Livro III, que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação.

Entendem alguns autores, d7entre eles ADA PELLEGRINI GRINOVER7, que eles não são admissíveis após a instalação das turmas recursais, posto que, em assim ocorrendo, não se tratará de julgamento em tribunais, conforme previsão do Código de Processo Penal e sim em turmas de recursos, que são órgãos diferentes. Outros, porém, entendem que os embargos infringentes são sim cabíveis no Juizado Especial Criminal. Argumenta essa corrente, dentro da qual advoga o eminente mestre JOSÉ BARCELOS DE SOUZA 8 que o 8 procedimento previsto na Lei dos Juizados Especiais é como um tipo de procedimento especial já previsto no CPP, que difere dos demais, apenas em virtude ser previsto em lei especial. Articula ele o seguinte:

“Desse modo, cabem os embargos infringentes, no prazo estabelecido no Código e com a característica de recurso privativo da defesa. Descaberiam se houvesse disposição da lei especial em contrário, e então os Juizados Especiais seriam uma justiça de segunda classe e, pior que isso, uma justiça perversa ao impedir que um réu condenado por dois votos, mas absolvido por um terceiro voto, não pudesse embargar o acórdão, especialmente quando a divergência fosse unicamente sobre matéria de prova, a impedir um recurso a Tribunal Superior. O anseio de rapidez não poderia sacrificar a própria finalidade da justiça. Não seria por aí.

Uma outra objeção tem sido feita ao cabimento dos embargos infringentes, especificamente quando a apelação (ou o recurso em sentido estrito) tiver sido julgada por Turma do próprio juizado, e não por Tribunal de segundo grau, sendo certo que onde não houver Turma julgadora os recursos continuam pertencendo aos tribunais competentes.

A apelação criminal, com efeito, poderá ser julgada (art. 82 da Lei 9.099/95) pelas turmas, enquanto o recurso cível será julgado por elas (como dispõe o art. 41, § 1º, da mesma lei)”.

Entendemos, contudo, que a lei é muito clara. O Código de Processo Penal estabelece que os embargos infringentes serão julgados por tribunais e não por turmas recursais. Assim, comungando do mesmo pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, entendemos que os embargos infringentes para julgamento por turmas recursais não são admissíveis.

RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial é uma modalidade de apelo jurídico, previsto no art. 105, III, alíneas a, b e c, da Constituição Federal, com o fim precípuo de julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Aqui seguiremos a mesma linha adotada quando tratamos dos embargos infringentes. Ora, como se vê, trata-se de recurso contra decisões de tribunais e não de turmas recursais. Portanto, não é também cabível o Recurso Especial contra decisões proferidas nas turmas recusais dos Juizados Especiais. Esse nosso pensamento é defendido por ADA PELLEGRINI GRINOVER9. Assevera ela:

“…o recurso especial para o STJ pressupõe a existência de uma decisão proferida, em única ou última instância, por um tribunal e as referidas turmas recursais seguramente não o são.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, não tem conhecido de Recurso Especial interposto contra decisão de Turma Recursal. Várias têm sido as decisões nesse sentido. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL – JUIZADOS ESPECIAIS – I – Não cabe recurso especial interposto contra decisão dos colégios recursais dos Juizados Especiais, pois, ao contrário do previsto quanto ao recurso extraordinário, somente as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios estão sujeitas à apreciação desta Corte, por meio do recurso especial. II – Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 356595 – BA – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 30.04.2001 – p. 00135).

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – JUIZADO ESPECIAL – LEI 9.099/95 – SÚMULA 203 DO STJ – Em sede de Juizados Especiais Criminais incide o óbice recursal da Súmula 203 deste Superior Tribunal de Justiça. – Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 215152 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 19.02.2001 – p. 00257).

Essas decisões já são, como se vê, objetos de súmula.

SÚMULA 203 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ- Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

9 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO10 , em artigo que trata do Recurso Especial e dos seu pressupostos de admissibilidade, tem lecionado o seguinte:

“O recurso deve voltar-se contra decisão, exclusivamente, de Tribunal Regional Federal, de Tribunal de Justiça dos Estado ou do Distrito Federal, ou de Tribunal de Alçada Estadual. Inadmissível contra decisão de Tribunal trabalhista, eleitoral ou militar federal. Caberá o Recuso Especial, a meu sentir, contra decisão de Tribunal militar estadual que no âmbito de sua competência (penal) violar lei federal (CF, art. 125, §§ 3º e 4º).

O Superior Tribunal de Justiça  tem considerado incabível o recurso especial contra decisão final de colegiado de 2º grau não alçado à categoria de tribunal, como as Turmas ou Câmaras Recursais dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas”.10

Inadmissível, portanto, como se observa, do ponto de vista constitucional, o Recurso Especial nos Juizados Especiais.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

No direito nacional, o Recurso Extraordinário é revelado como recurso propriamente dito e edificado imediatamente no interesse de ordem pública em ver imperar o comando e a exata aplicação da Constituição, bem como da lei federal. Tem, portanto, uma natureza político.

Antes de mais nada, é de bom alvitre que olhemos o que estabelece o art. 102, III, ac, da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

Nota-se aí, agora, que não há a exigência de que as decisões contra as quais se queira interpor o Recurso Extraordinário, sejam proferidas por tribunais, mas tão somente decorrentes de causas decididas em única ou última instância, o que, evidentemente, se enquadram as Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Há, portanto, a possibilidade de Recurso Extraordinário nos casos especificamente admitidos, vez que no Supremo Tribunal Federal firmou-se orientação, diante do texto do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, que, em princípio, cabe Recurso Extraordinário de decisões, em instância única, de tribunais ou Juízos, desde que nelas se debata demanda constitucional, até mesmo em se versando de Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

11 HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL E MANDADO DE SEGURANÇA

 O Habeas Corpus, bem como o Mandado de Segurança, mesmo não sendo considerados recursos propriamente ditos, mas ações constitucionais, encerram  conseqüências de recursos, para desconstituir atos, e a Revisão, que também não pode ser acatado como um recurso, mas uma ação com previsão na lei adjetiva penal com a mesma conseqüência, são perfeitamente aceitáveis relativamente a atos decorrentes dos Juizados Especiais Criminais.

REVISÃO CRIMINAL em JECrim.: HC 8960 / RS DJ 25.10.1999 (STJ)

COMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. JUIZADOS ESPECIAIS.

Compete à Turma Recursal Criminal processar e julgar a revisão criminal em que o réu condenado por praticar o crime previsto no art. 147 do CP (crime de menor potencial ofensivo) pelo Juizado Especial criminal pugna pela reforma de decisão. Isso se deve ao fato de que as decisões proferidas pelos Juizados Especiais não ficam submetidas à revisão dos Tribunais de Justiça, pois a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional. Assim, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, determinou que compete à Turma Recursal julgar a revisão criminal, observado o caput do art. 625 do CPP. Caso a composição daquele colegiado impossibilite a observância do mencionado artigo, deve-se, em tese, convocar magistrados suplentes para fazer parte do julgamento. Precedentes citados: REsp 470.673-RS, DJ 4/8/2003, e CC 39.876-PR, DJ 19/12/2003. CC 47.718-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 13/8/2008.

A festejada ADA PELLEGRINI GRINOVER11, é bastante convincente ao discorrer sobre essa possibilidade.

“É induvidosa a admissibilidade desses remédios no sistema comentado: ohabeas corpus constitui garantia do direito de liberdade, assegurada pela Constituição (art. 5º, LXVIII), e não seria viável sua restrição pelo legislador ordinário; quanto à revisão, a própria Lei 9.099/95 deixou implícita sua recepção, ao excluir expressamente a rescisória nas pequenas causas civis (art. 59), sem semelhante disposição na parte criminal; finalmente, o mandado de segurança, também possui dignidade constitucional e, como tal, sempre pode ser utilizado para reparar ilegalidades não abrangidas pela proteção do habeas corpus ouhabeas data (art. 5º, LXIX, CF), inclusive aquelas decorrentes do ato jurisdicional, quando o recurso previsto na lei processual não tenha efeito suspensivo.”

Com relação à competência para o julgamento do habeas corpus, quando a autoridade apontada como coatora for um Juiz de primeiro grau, é o Tribunal de Justiça ou de Alçada, haja vista que os Colégios Recursais unicamente têm competência para o julgamento de recursos.

Ocorrendo, entretanto, coação dimanada de um Colégio Recursal, que é um órgão de segundo grau, a competência escapa da alçada do Tribunal Estadual, pousando nas mãos do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, alínea i, da Constituição Pátria. Esse entendimento é adotado pelo próprio STF, conforme se vê da decisão abaixo.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUSCONTRA JULGAMENTO DE ÓRGÃO COLEGIADO DE PRIMEIRO GRAU (1ª TURMA RECURSAL DO 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL): COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE QUE O DEFENSOR PÚBLICO NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO – NULIDADE – H.C. DEFERIDO – 1. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes do Plenário e das Turmas, interpretando normas da CF de 1988, considerou-se o único Tribunal, no país, competente para julgar habeas corpus contra decisões de órgãos colegiados de 1º grau, como são as Turmas Recursais de Recursos dos juizados Especiais Criminais. 2. Sua jurisprudência também tem concluído pela anulação de julgamentos criminais, inclusive de recursos ordinários, quando o Defensor Público, que haja de nele oficiar, não tenha sido pessoalmente intimado da data da respectiva sessão, não bastando, para isso, a intimação pela imprensa. 3. H.C. deferido, nos termos do voto do Relator, para anulação da decisão da Turma Recursal e para que a outro julgamento se proceda, com observância dessa exigência da lei que regula a atuação na Defensoria Pública. (STF – HC 77647 – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 16.04.1999 – p. 4) Em se tra11tando de revisão criminal, prevalece a regra do Código de Processo Penal (art. 624, II), aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Criminais, ou seja, o julgamento será pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, conforme disponha a Lei de Organização Judiciária.

No tocante ao Mandado de Segurança, aplicam-se as mesmas regras dohabeas corpus.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A decisão emanada do órgão judicial, seja ele monocrático ou colegiado, deve se apresentar de maneira clara, precisa, sem oferecer margens para interpretações dúbias. No entanto, nem sempre essa decisão se apresenta assim tão cristalina, havendo casos em que ela se apresenta obscura, contraditória, omissa e dúbia. Quando isso ocorre,  o ordenamento jurídico oferece um mecanismo a fim de, ao ser corrigida, a decisão não venha causar prejuízo às partes.

Assim é que, a Lei dos Juizados Especiais, como acontece com os diversos códigos processuais, previu, no seu art. 83, a possibilidade de a parte, no prazo de cinco dias, contados da data em que tomou ciência da decisão, dissipar qualquer dúvida ou resolver pontos que tenham sido omitidos na mesma, por intermédio dos Embargos de Declaração.

Eles podem ser opostos por escrito ou oralmente, sendo que, nesse último caso, eles deverão ser reduzidos a termo, com dedução dos pontos em que a decisão é dúbia, obscura, contraditória ou omissa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a Lei dos Juizados Especiais Criminais tenha previsto um único recurso, a apelação, visto que os embargos declaratórios, por muitos autores, não são considerados como recursos, há a possibilidade de muitos outros previstos no Código de Processo Penal, como na própria Constituição Federal.

Desde que haja uma previsão de recurso no ordenamento jurídico, não precisamente na Lei 9.099/95, que não entre em confronto com a Carta Magna, há a possibilidade de reforma de decisões em sede do Juizados Especiais. Mesmo assim não poderia deixar de ser. Todos têm direito de ver uma decisão, que por vezes modifica por inteiro a vida de uma pessoa, tanto familiar como socialmente, ser revista por um órgão judicante teoricamente com maior experiência. É uma garantia constitucional, mesmo que venha a sacrificar o principio da celeridade ou outros mais, incluídos na Lei dos Juizados Especiais.

Importante salientar, também, que embora sejam muitas as possibilidades de se reverter uma decisão judicial em sede de Juizados Especiais, o certo é que o princípio da celeridade, sem se falar nos outros, se faz cada mais presente nos seus julgamentos. Ainda há muito que se repensar no tocante à LJE no sentido de aperfeiçoá-la, contudo ela veio para ficar como uma Justiça da Era Moderna.

Para analisar a atuação dos Juizados Especiais (e aqui estendo minha reflexão à esfera penal), precisamos saber, entre outras coisas, que carga de trabalho vêm eles tendo; de que matérias tratam mais comumente; qual tem sido a conseqüência das tentativas de solução consensual, tanto no cível como no crime; qual o percentual das sentenças recorridas, e qual o dos recursos providos. Só assim teremos deles uma visão mais ampla.

É esse nosso entendimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurício Antonio Ribeiro – Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
  1. GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros – Juizados Especiais Criminais – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
  1. FUX, Luiz e Outros – Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio, Forense, 1999.
  1. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Editora Saraiva, 1996.
  1. Site da Internet http://www.oab-mg.com.br.

1 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, págs. 370/371

2 Juizados Especiais Criminais, pág. 162

3 Op. cit. pág. 165.

4 Juizados Especiais Criminais. Atlas, 1997, p. 120

5 Op. cit. pág. 369

6 Op. cit. pág. 158

7 Op. cit. pág. 158

8 Site www.oab-mg.com.br

9 Op. cit. pág. 159

10 Do Recurso Especial e Seus Pressupostos de Admissibilidade – Athos Gusmão Carneiro – Publicada Na RJ Nº 210 – Abr / 95, Pág. 80.

11  Op. cit. pág. 160

Por José Olindo Gil Barbosa

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Racha / Pega é Crime !

Regiane-de-Cássia-Vitória

É provável que, como nós, milhares de brasileiros também preocupados com a violência no trânsito – que vem recrudescendo a cada momento – tenham sentido um alívio com a notícia da promulgação da Lei n. 12.971/2014 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Até que enfim as autoridades de trânsito e, consequentemente, a Justiça foram instrumentalizadas para combater os excessos no trânsito e dar a segurança viária que todos almejam. Ótimo! A exclamação “Olhai por nós” teve eco. Ou seja, até que enfim o Congresso Nacional e a Presidência da República foram sensibilizados pela insegurança a que estamos expostos no nosso dia a dia nesse trânsito maluco!

Entretanto, não obstante o pouco tempo de sua publicação (12.05.2014), tantas foram as críticas a seu respeito, sobretudo ao seu aspecto técnico, que a sensação de segurança rapidamente evaporou-se daqueles que esperavam um instrumento legal satisfatório ou que pelo menos guardasse certa coerência técnico-legislativa. A alegria durou pouco!

As manifestações críticas de juristas foram as mais diversas possíveis. Apenas para exemplificar, eis algumas delas: com o título “Nova lei de trânsito: barbeiragem e derrapagem do legislador(?)”, Luiz Flávio Gomes, ao comentar os parágrafos 2º, dos artigos 302 e 308, da aludida lei, de forma veemente indaga: “Nós estamos loucos…ou o legislador é que fez uma tremenda barbeiragem?” Aury Lopes Junior, com o mesmo espanto, intitula o seu comentário com a expressão: “Alguém pode me ajudar??” Auriney Brito: “Se ninguém impedir que essa lei 12.971/14 entre em vigor, ela passará a valer a partir de novembro de 2014… Isso é ruim pra quem dirige bêbado” (www.atualidadesdodireito.com.br). “A lei é confusa porque trouxe dois crimes iguais…Isso mesmo, um absurdo…” (Valmir Moura Fé, delegado de polícia – Correio do Estado, p. 2, 23.05.2014).

De fato, a confusão está formada. O mesmo crime, mas um com pena de 2 a 4 anos de reclusão e o outro com pena de reclusão de 5 a 10 anos. Para melhor compreensão, vamos às respectivas redações. O art. 302 prescreve: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor. Penas – detenção, de 2 a 4 anos (…). O seu parágrafo 2º, com a nova redação, ficará com a seguinte redação: “Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente. Penas – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos….”. A quantidade da pena é a mesma, alterou apenas o nome: reclusão.

Já o art. 308 prescreve: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada. Penas: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão…”. Seu parágrafo 2º estabelece: “Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos…”. Como se nota, o tipo penal tanto para o homicídio culposo (sem intenção), como para o doloso (com intenção) ocasionado por “racha” é o mesmo. No caso concreto, como resolver esse imbróglio?

Bem, a doutrina até o momento apresenta três alternativas de encaminhamento de solução. Uma delas e, aliás, a mais prática, seria corrigir o erro durante o seu período de “vacatio legis”. A segunda seria: como há um conflito de duas normas, aplica-se a mais benéfica, que é a pena prevista para o crime culposo, ainda que a conduta seja dolosa (Luiz Flávio Gomes). Uma terceira opção, suscitada por Márcio André Lopes Cavalcante (juiz federal), citado por Marcelo Rodrigues da Silva (www.atualidadesdodireito.com.br), seria: “Considerando que não se pode negar vigência (transformar em “letra morta”) o § 2º do art. 308 do CTB e tendo em vista que a interpretação entre os dispositivos de uma mesma lei deve ser sistêmica, será possível construir a seguinte distinção: ‘Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa INCONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 302 do CTB’; ‘Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa CONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 308 do CTB”.

Outras dúvidas virão. A nova lei acabou com o dolo eventual no trânsito? A substituição da expressão “resulte dano potencial” por “gerando situação de risco” implica que foi adotado o chamado “risco abstrato”?

Muita água pra rolar !

José Carlos Robaldo

José Carlos de Oliveira Robaldo – Procurador de Justiça aposentado. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual Paulista-UNESP. Professor universitário. Representante do sistema de ensino telepresencial LFG, em Mato Grosso do Sul. Ex Conselheiro Estadual de Educação. Sul

Via Atualidades do Direito

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AIDS: Preconceito é Crime

AIDS

Trata o presente artigo de uma análise acerca da conveniência e oportunidade de criminalizar mais uma conduta em nosso País, já repleto de tipos penais, os mais variados, muitos, inclusive, de duvidosa constitucionalidade.

Com efeito, a Lei nº. 12.984/14 passou a definir como crime a discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids, punindo-o com uma pena de reclusão de de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (o que permite, em tese, a suspensão condição do processo prevista no art. 89 da Lei nº. 9.099/95, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos).

Segundo a lei são as seguintes as condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: “recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; negar emprego ou trabalho; exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; segregar no ambiente de trabalho ou escolar; divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade e recusar ou retardar atendimento de saúde.”

Pois bem.

Não se pretende neste artigo discutir dogmaticamente o novo tipo penal (ou os novos tipos penais), tais como o bem jurídico tutelado, sujeitos passivo e ativo, tipos objetivo e subjetivo, etc., etc. Deixemos esta tarefa para os penalistas. Aqui e agora trago à reflexão se, efetivamente, seria necessária a criminalização de mais uma conduta para resolver uma questão muito mais voltada para o Direito Civil, o Direito Administrativo e o do Trabalho do que para o Direito Penal que, como se sabe, deve ser visto como ultima ratio, pois, no mais das vezes, leva o autor do ilícito para a prisão (provisória ou definitiva).
Ora, é indiscutível que a prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”, como pensa Cezar Roberto Bitencourt.

É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinqüente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.”

De forma que esse quadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a prática de um ilícito é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão mostrou-se de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito. Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”

Certamente a aplicação da pena de privação da liberdade como solução para a questão do preconceito e discriminação em relação ao doente de AIDS ou ao portador do HIV é mais um equívoco do nosso péssimo legislador, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis… Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.” O mesmo jurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: “Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação.” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.”

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele: “A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.”

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”

Esqueceu-se novamente que o modelo clássico de Justiça Penal vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.”

Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio da intervenção mínima ), devendo, diversamente, ser resguardado para situações limites, posicionamo-nos contrariamente à nova criminalização, afastando a incidência do Direito Penal, pois só assim ele (o Direito Penal) terá “um papel bastante modesto e subsidiário de uma política social de largo alcance, mas nem por isso menos importante. Uma boa política social (inclusive ambiental, diríamos nós), ainda é, enfim, a melhor política criminal”, como afirma Paulo de Souza Queiróz. Chega de crimes!

O combate a esta prática odiosa sob todos os aspectos não passa necessariamente pelo Direito Penal, muito pelo contrário: sanções administrativas, trabalhistas e civis seriam, muitas das vezes, mais eficientemente aplicadas e, por conseguinte, mais eficazes e intimidatórias. Poderíamos, por exemplo, adotar o que o jurista alemão WINFRIED HASSEMER chama de Direito de Intervenção (Interventionsrecht), uma mescla entre o tradicional Direito Penal e o Direito Administrativo; este novo Direito excluiria as sanções tipicamente penais com garantias menores que o Direito Penal tradicional. Segundo ele, as suas principais características seriam: o seu caráter fundamentalmente preventivo, de imputação de responsabilidades coletivas, sanções rigorosas, com impossibilidade de admitir penas de privação de liberdade, atuação global e não casuística, atuação subsidiária do Direito Penal, e, por fim, a previsão de “soluções inovadoras, que garantam a obrigação de minimizar os danos.” Seria, portanto, um Direito sancionador, sem os princípios e regras do Direito Penal das pessoas físicas.

Por fim, transcrevemos uma parábola feita por EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, em conferência realizada no Brasil, no Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001: “O açougueiro era um homem que tinha uma loja de carnes, com facas, facões e todas essas coisas necessárias para o seu comércio. Um certo dia, alguém fez uma brincadeira e pôs vários cartazes de outras empresas na porta do açougue, onde se lia: ´Banco do Brasil`, ´Agência de Viagens`, ´Consultório Médico`, ´Farmácia`. O açougueiro, então, começou a ser visitado por outros fregueses que lhe pediam pacotes turísticos para a Nova Zelândia, queriam depositar dinheiro em uma conta, queixavam-se de dor de estômago, etc. O açougueiro, sensatamente, respondia: ´Não sei, sou um simples açougueiro. Você tem que ir para um outro lugar, consultar outras pessoas`. E os fregueses, então, se enojavam: ´Como é que você está oferecendo um serviço, têm cartazes em sua loja que oferecem algo e depois não presta o serviço oferecido?`. Então, o açougueiro começou a enlouquecer e a pensar que realmente ele era capaz de vender pacotes para a Nova Zelândia, fazer o trabalho de um bancário, resolver problemas de estômago, etc. E, mais tarde, tornando-se ainda mais louco,e começou a fazer todas aquelas coisas que ele não podia e não tinha capacidade para fazer, e os clientes acabavam com buracos no estômago, outros perdendo todas as suas economias, etc. Mas, se os fregueses também ficassem loucos e passassem novamente a procurá-lo e a repetir as mesmas coisas, o açougueiro acabaria realmente convencido que tinha a responsabilidade de resolver tudo.” Concluiu, então, o Mestre portenho e Juiz da Suprema Corte Argentina: “Bem, eu acho que isto aconteceu e continua acontecendo com o penalista. Colocam-nos responsabilidade em tudo.” (Tradução livre).

Rômulo de Andrade Moreira

Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS. Pós-graduado pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).

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Formação de uma COOPERATIVA

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Elaboração e discussão do projeto e Estatuto Social

Um dos requisitos para organização e constituição de uma sociedade cooperativa é a elaboração de um estatuto.

E o que vem a ser este documento? O Estatuto Social é um conjunto de regras norteadoras da sociedade que estabelece os direitos e deveres de seus sócios, além de descrever uma série de determinações legais.

Na sua elaboração deve-se observar regras pertinentes a formulações de qualquer ato legal tais como: linguagem correta e precisa, idéias coordenadas concisas e claras e etc.

Para a confecção do Estatuto Social, deverão ser observados alguns itens que a Lei Cooperativista exige. Assim, transcrevemos abaixo, o que o Estatuto Social deverá indicar nos Capítulos, citando ao lado dos tópicos o artigo da Lei 5.764/71 que corresponde ao assunto tratado:

I. DENOMINAÇÃO DA COOPERATIVA

a)    denominação da Sociedade (nome e sigla); – Art. 21, I

b)    endereço e município da sede; – Art. 21, I

c)    foro jurídico; (mesmo município que a sede) – Art. 21, I

d)    área de ação, para efeito de admissão de associados; – Art. 4º, XI

e)    ano social; (poderá coincidir ou não com o ano civil) – Art. 21, I

II. OBJETO SOCIAL E SEUS OBJETIVOS

a)    descrição das operações, serviços e atividades que a cooperativa se propõe a realizar ou desempenhar; – Art. 21, I; Art. 15

a-1) o objeto social, ou seja, a descrição dos negócios externos da sociedade deverá estar de acordo com o ramo da cooperativa. O objetivo de toda e qualquer sociedade cooperativa é a prestação de serviços aos seus associados;

a-2) a atividade da cooperativa deverá estar clara aos sócios, para que na transcrição destas atividades fique claro ao leitor;

a-3) a congregação de profissionais de uma determinada área, não define o objeto social;

III. ASSOCIADOS – DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES

a)    quem poderá fazer parte da sociedade; – Art. 29 e § 1º

b)    o número mínimo para continuidade da cooperativa; (o número de associados é ilimitado, mas não poderá ser inferior a 20 (vinte) pessoas) – Art. 6º, I

c)    qual o procedimento para o interessado associar-se;

d)    direitos dos associados; (dentre eles o de votar e ser votado para cargos sociais e o de demitir-se)

e)    deveres dos associados;

f)     suas obrigações perante a sociedade;

f-1) dos associados falecidos – parágrafo único, artigo 36.

g)    suas responsabilidades;

g-1) responsabilidade subsidiária pelos compromisso da cooperativa até o valor do capital por ele subscrito; (Caso a cooperativa seja constituída sem Capital Social, observar o art. 1094, I e art. 1095, § 2º do Código Civil)

g-2) responsabilidade do demitido, eliminado e excluído até a aprovação das contas em que se deu o desligamento; – Art. 36

IV. ASSOCIADOS – DEMISSÃO, ELIMINAÇÃO E EXCLUSÃO

a)    direito de demitir-se; (ato voluntário e não poderá ser negado) – art. 32

b)    casos de eliminação por infração legal ou estatutária; – art. 33

b-1) procedimento e prazo para a comunicação do associado; – art. 34

b-2) direito de interposição de recurso; – Art. 34, §único

b-2.1) descrever prazo para interposição;

b-2.2) descrever o efeito do recurso, ou seja suspensivo ao ato de eliminação;

c)    casos de exclusão; – art. 35

d)    restituição das quotas-partes nos casos de demissão, eliminação e exclusão; – art. 21, III e IV

V. CAPITAL SOCIAL

a)    capital social mínimo da sociedade; – Art. 21, III

b)    quota-parte; – Art. 21, III

b-1) sua indivisibilidade;

b-2) proibição de transferência da quota-parte a não associados; – Art. 4º, IV

b-3) não poderá ser objeto de negociação, nem dada como garantia; – Art. 24, § 3º

b-4) sua movimentação e escrituração deverá ser registrado no livro de matrícula; – Art. 26

b-5) a possibilidade de transferência aos associados, desde que nenhum deles subscreva mais de 1/3 do total das quotas-partes – §1º, art. 24;

b-6) seu modo de pagamento, se a vista ou em parcelas; – Art. 21, III

b-7) mínimo de quotas-partes que o associado deverá subscrever no momento de sua admissão; – Art. 21, III

c)    opcional: taxa de retenção para aumento do capital social;

d)    opcional: incidirá ou não juros ao capital social, sua taxa e condições de incidência; – Art. 24, § 3º

VI. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL

a)    Assembléia Geral é o órgão supremo da sociedade, e vincula a todos mesmo os ausentes – art. 38;

b)    quem poderá convoca-la – § 2º, art. 38;

b-1) Presidente e/ou qualquer dos órgãos de administração;

b-2) Conselho Fiscal;

b-3) 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gozo de seus direitos, após solicitação não atendida;

c)    a forma de convocação – § 1º, art. 38;

c-1) antecedência mínima de 10 (dez) dias para convocação;

c-2) divulgação da convocação de forma tríplice: editais afixados em locais visíveis, publicação em jornal e circular para os associados;

c-3) não havendo quorum realização da assembléia em segunda e terceira convocação, desde que conste no edital e observe o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre uma e outra;

c-4) hipótese de reconvocação por falta de quorum e persistindo tal hipótese, presunção de dissolução da cooperativa;

d)    opcional: o que deverá dispor os editais de convocação;

e)    competência para destituição dos membros do Conselho Administrativo e Fiscal e o prazo para nova eleição – art. 39 e § único

f)     quorum para sua instalação e requisitos para sua comprovação; – Art. 40

g)    quem deverá dirigi-la;

h)    impedimento de participação dos associados que foram admitidos após a convocação e daqueles que estabelecerem relação empregatícia com a Sociedade; – Art. 31

i)      impedimento de votação daqueles que tenham interesse particular nas matérias – §1º, art. 44;

j)      procedimentos, a que se obrigam os administradores e fiscais, quando da discussão das contas, haja vista que deverão deixar a mesa e não poderão votar;

k)    as deliberações da assembléia somente poderão versar sobre assuntos especificados no Edital de convocação;

l)      como será a forma de votação(aclamação ou voto secreto);

m) exigência para validade das deliberações de votação por maioria simples dos associados presentes com direito de votar; – Art. 38, § 3º

n)    direito do associado a um só voto, independente do número de suas quotas, sendo proibido o voto por procuração; – Art. 42 e § 1º

o)    prescrição em 4 (quatro) anos da ação para anulação de deliberações na assembléia; – Art. 43

VII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

a)    obrigatoriedade de realização anual, nos três primeiros meses após o encerramento do exercício social; – Art. 44

b)    matérias deliberativas obrigatórias de sua competência; – Art. 44, I, II, III, IV

c)    assuntos sobre os quais não podem votar os administradores e conselheiros fiscais; – Art. 44, §1º

d)    poderá deliberar sobre qualquer assunto, desde que mencionado no respectivo Edital e que não seja de competência da Assembléia Geral Extraordinária; – Art. 44, V

e)    a aprovação dos relatórios, balanço e etc, desoneram de responsabilidade os membros da administração, salvo erro, dolo, fraude e etc; – Art. 44, § 2º

VIII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

a)    poderá realizar-se sempre que necessária; – Art. 46

b)    deliberará sobre qualquer assunto, desde que mencionado no Edital de convocação; – Art 46

c)    matérias que são de sua exclusiva competência; Art.46, I, II, III, IV e V

c-1) para que tenham validade, as matérias de sua competência deverão ser aprovadas por 2/3 (dois terço) dos associados presentes; – Art. 46, § único

IX. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E/OU DIRETORIA

a)    o número de componentes que terá o Conselho (mínimo três), todos associados; – Art. 47

b)    o prazo de mandato dos conselheiros que poderá ser de até 4 (quatro) anos; – Art 47

c)    obrigatoriedade mínima de renovação de 1/3 de seus membros; – Art. 47

d)    reunião para escolha do Presidente e de outros cargos, se por chapa ou individualmente;

e)    composição dos conselhos (nomes dos cargos);

f)     a proibição de participação de parentes entre si, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral;

g)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e 1011 do C.C;

h)    responsabilidade dos administradores se procederem com culpa ou dolo; – Art. 49

i)      normas que regem o funcionamento do órgão de administração; – Art.21, V

i-1) processo de substituição dos seus membros; – Art. 21, V

i-2) sua competência, dentre esta a de alienação de bens imóveis da sociedade; Art. 21, V e VIII

i-3) as atribuições de todos os membros do Conselho. – Art. 21, V

X. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO FISCAL

a)    composição de 6 (seis) membros, sendo 3 (três) efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados;

b)    mandato anual; – Art. 56

c)    permitido a reeleição de apenas 1/3 (um terço) de seus membros; – Art. 56

d)    a proibição de participação de parentes entre si e dos membros do Conselho de Administração, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral; – Art. 56, §1º

e)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e no artigo 1.011 do C.C

f)     proibição de acumulação de cargos no Conselho de Administração e Conselho Fiscal; – Art. 56,§2º

g)    processo de funcionamento e quorum para validade das reuniões;

h)    escolha do coordenador das reuniões;

i)      processo de substituição dos membros e as normas para preenchimento de cargos vacantes;

j)      competência e atribuições deste órgão (o que fiscalizam);

k)    solicitação ao Conselho de Administração para contratação de serviços técnicos especializados;

XI. PROCESSO ELEITORAL

a)    como será o voto (aclamação ou urna);

b)    como serão formadas as chapas concorrentes aos órgãos sociais;

c)    prazo para publicação do edital de convocação da Assembléia Ordinária em que ocorrerá a eleição dos Conselhos;

d)    forma e prazo para inscrição das chapas;

e)    documentos de apresentação obrigatória para as chapas concorrentes;

f)     documentos de apresentação obrigatória e individual dos candidatos;

XII. LIVROS

a)    obrigatoriedade dos livros: – Art. 22

–          de matrícula dos associados – Art. 22, I

–          de atas das Assembléias Gerais – Art. 22, II

–          de atas do Órgão de Administração e outros constituídos (para cada reunião dos conselheiros); – Art. 22, III

–          de atas do Conselho Fiscal (para cada reunião do Conselho Fiscal) – Art. 22, IV

–          de presença dos associados nas Assembléias Gerais; – Art. 22, V

–          outros, fiscais e contábeis obrigatórios em qualquer empresa; – Art. 22, VI

b)    possibilidade de adoção de livros ou folhas soltas, desde que devidamente numeradas e que ao final do exercício se encaderne; – Art. 22, § único

c) Normas para escrituração. – Art. 23

XIII. FUNDOS, BALANÇO DAS DESPESAS, SOBRAS E PERDAS

a)    obrigatoriedade de constituição de 2 (dois) fundos: – Art. 28

a-1) Fundo de reserva – Art. 28, I

a-2) Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social – FATES; – Art. 28, II

b)    explicar a destinação de cada fundo e como serão constituídos – I e II, art. 28;

c)    indivisibilidade dos fundos obrigatórios aos associados; – Art. 4º, VIII

d)    destino destes fundos em caso de dissolução e liquidação da sociedade;

e)    como será feito o balanço geral da sociedade e qual a data de seu levantamento;

e-1) confronto entre as despesas e receitas;

f)     normas para cobertura das despesas sociais – art. 80, I e II

g)    forma de pagamento dos prejuízos, se o Fundo de Reserva for insuficiente; – Art. 89

h)    retorno das sobras aos associados em razão da proporcionalidade; – Art. 4º, VII

XIV. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

a)    dissolução voluntária em Assembléia Geral, desde que 20 (vinte) associados não se disponham a assegura-la; – Art. 63, I

b)    pela alteração de sua forma jurídica; – Art. 63, II

c)    pelo decurso do prazo de duração; – Art. 63, III

d)    redução do numero mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembléia Geral subseqüente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, não forem restabelecidos; – Art. 63, V

e)    paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias. – Art. 63, VII

XV. DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

a)    prorrogação do mandato dos Conselhos até a realização da Assembléia Geral Ordinária; – Art.44, III

b)    orientação para apreciação dos casos omissos no Estatuto;

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Análise Sistemática da Usucapião

sucapião

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1.           EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

2.           NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

3.           AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

4.           PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

4.1.        CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

5.           USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

5.2.        USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

5.3.        USUCAPIÃO URBANA

5.3.1.     ESTATUTO DA CIDADE

5.4.        USUCAPIÃO RURAL

6.           PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

7.           PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

8.           CONSIDERAÇÕES FINAIS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

A maioria dos estudiosos comenta o instituto da usucapião a partir do direito romano, época em que houve verdadeiro delineamento do assunto. Autores afirmam que a prescrição denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A República, colocando-a como um instituto que poderia combater a desigualdade. Outros, porém, entre os quais de destaca Melo Freire, afirma ser de origem romana o instituto. Cícero, em quem se baseara, fundou-se na Lei das Doze Tábuas – Lex Duodeciim Tabularum, ao empregar a expressão usus auctoritas fundi biennium esto coterarum rerum annus, que é a Tábua VI, assim traduzida – seja a usucapião de imóvel de dois anos e das coisas um ano.

Baseando na doutrina majoritária atual, dentre a qual se encontra Arnoldo Wald tem-se que o instituto da usucapião surgira no direito romano com fito de proteger a posse do adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a legislação então vigente.  Para este autor, a aquisição imperfeita podia decorrer da falta de mancipatio para transferir a propriedade de coisa  mancipi, havendo então falta de formalidade essencial, ou ainda caso originar-se de ausência de direito, quando o alienante não era titular de direito de propriedade. [1]

Quanto aos prazos, esses de dividiam em: de dois anos (biennium) quanto a imóveis (fundi) e de um ano (annus) para móveis e outros direitos (coeterarum rerum).

O nome “usucapião” já se encontrava nas regras de Ulpiano, pelas quais vemos que, pela usucapião, adquire-se o domínio tanto das coisas imóveis quanto das móveis, quam nec mancipi.Definia-o a usucapião como a aquisição do domínio pela posse continuada por um ou dois anos –usucapio est atem dominii adeptio per ontinuationem possessionis vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium biennii.

A prescrição começou como exceção, como meio ou forma de defesa, e seu fundamento apoiava-se no decurso do tempo, passando a palavra praescriptio a significar a exceção fundada no tempo.

Os dois institutos (usucapio e praescriptio) passaram a coexistir. O primeiro só vigorou para os peregrinos e também quanto aos imóveis provinciais a partir de 212; o segundo (longi temporis)teve vigência desde o ano de 199, sendo que a diferença entre ambos era quanto ao prazo – ano e biênio para a usucapio, dez anos (para os presentes – inter praesentes) e vinte anos (para ausentes – inter absentes) para a praescriptio.

O prazo foi aumentado devido à grande extensão do império romano. Essa prescrição de longo tempo foi estendida aos imóveis provinciais e coisas móveis, e constituía um meio de defesa processual – praescriptio, isto é, uma prescrição extinta da ação reivindicatória.

Historicamente, faz-se necessário apontar que o direito romano fora dividido em três partes: direito antijustinianeu, direito justinianeu e direito pós-justinianeu.

Interessa ao tema tratado o direito justinianeu que compreendera toda a legislação do imperador e a compilação feita das leis e da jurisprudência anteriores, constituindo, segundo Savigny, o direito romano atual, quando vigente no império germânico. Baseando-se neste é que se considera hoje a expressão “direito romano”, uma vez que a obra de Justiniano atravessou os séculos, ligando-se a quase todas as leis civis modernas.

Com a reforma feita através da constituição do ano 531, manteve Justiniano a usucapiãopara os bens móveis, subindo o prazo para três anos, sempre com justo título e boa-fé. Para imóveis, tanto para a usucapião ordinária (dez anos para os presentes e vinte anos para os residentes em cidades diferentes – ausentes) quanto para a extraordinária (trinta anos para presentes ou ausentes), manteve de modo impróprio o nome praescriptio, como se o preceito gerasse tão-só a simples excepitio e fosse apenas a maneira de aquisição de forma imperfeitas ou incompleta.

O legislador brasileiro se baseou nos princípios do instituto da usucapião nos preceitos de Justiniano, seja sob a denominação de usucapião ou de praescriptio, bastando ver as regras da usucapião ordinária, para chegar a essa conclusão.

A prescrição imemorial (praescriptio emmemorialis), com dispensa de justo título e boa-fé e da qual se encontram traços no direito romano, não era mais do que uma presunção legal de aquisição, admitida subsidiariamente naqueles casos em que as circunstâncias particulares tornavam impossível invocar-se a prescrição ordinária ou extraordinária.

Repetindo Lafaeyette, a posse, pois, só se reputa imemorial quando é atestada por duas gerações de homens – a viva, que afirma o que pessoalmente tem observado, e a morta que transmitiu à viva por tradição que ela viu.

Como afirmado, o justo título e a boa-fé eram presumidos, inadmitindo-se prova em contrário. O possuidor adquiria a propriedade, não pela prescrição, mas em razão do título presumido, diante do qual cedem todas as dificuldades que poderiam sugerir a outras espécies de prescrições.

Existia ainda a prescrição de quarenta anos – quadraginta annorum praescriptio – era prevista para os bens do Estado, das cidades e vilas (ou Fisco) ou do Imperador (ou Príncipe), imóveis da Igreja e lugares veneráveis (vilas e estabelecimentos pios). A prescrição atingia os bens de uso especial e os dominicais.

 

2. NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

A origem jurídica do instituto se funda em duas correntes, que se dividem em “subjetiva”e a “objetiva”. A primeira fundamenta a usucapião na passividade do proprietário, na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito de propriedade, enquanto a segunda assenta-se na utilidade social, na conveniência de se “dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio”. [2]

Certo é que a teoria “objetiva”, é a melhor, a mais completa, a que mais se aproxima com os princípios de direito, sendo esta citada por diversos juristas de renome e que oferece um conceito lógico como fundamento.

Sendo assim, o interesse social ou interesse da coletividade, que determina propriamente o fundamento básico do direito, é ao que se infere como objetivo primordial da prescrição, tanto extintiva como aquisitiva.

Ao se buscar o significado de usucapião, chega-se ao vocábulo do gênero feminino, cuja origem esta no velho tronco latino, nascendo da junção de dois elementos: usus, uso e capio (acusativocapionem), substantivo derivado do verbo capete (tomar, agarrar, apoderar-se) e que significa ação de tomar, de apanhar, de tomar posse.

Julga Benedito Silvério, não deixar de haver na prescrição uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. [3]

Em suma, é notório, conforme expressa Platão em sua obra “A República”, que o instituto da usucapião nasceu em conseqüência daqueles que não possuíam bens, ou seja, não possuíam sequer lugar para habitar, desta feita, em detrimento aqueles, que possuem grandes escalas de bens e não usufruíam a usucapião surgiu para que pudesse diminuir a disparidade da desigualdade social. [4]

No Brasil, a origem do instituto da usucapião, se deu com intuito de poder retirar da mão dos grandes proprietários, determinados espaços de terras que não eram utilizados, para que pudesse auferir a propriedade aqueles que tinham interesse em aproveitá-la de forma adequada e racional.

 

3.  AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

No que tange à procedência, a aquisição da propriedade pode ocorrer de forma originária ou derivada. Quanto à primeira forma, alguém se torna dono de uma coisa que nunca esteve sob o domínio de outrem, inexistindo transmissão, sob qualquer modo. Como ensina Lafayette, o modo de adquirir a propriedade será originário quando o domínio adquirido começa a existir com o ato, que diretamente resulta, sem relação de casualidade, com o estado jurídico de coisa anterior. A classe dos modos originários compreende a ocupação, a acessão natural ou mista e a prescrição aquisitiva.

A segunda forma de aquisição da propriedade se diz derivada e ocorre quando o adquirente sucede o proprietário no seu precedente direito. É o caso da especificação, da confusão, da comistão, da tradição e, enfim, de toda e qualquer transmissão. Há um inteiro relacionamento entre domínio atual e o anterior, isto é, entre o sucessor e o antecessor.

Ainda segundo Lafayette, usucapião é tal como a transcrição, modo originário de adquirir o domínio, com a perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisição. O proprietário perde o domínio porque o possuidor o adquire. A transcrição, no caso, exige-se para o exercício do jus disponendi, mas não é constitutiva.

Não se afasta que seja a usucapião um modo de aquisição da propriedade pelo prescribente, haja vista que uma de suas principais funções foi a de sanar os vícios dos modos de aquisição, a começar da ocasião em que as res mancipi[5] não eram adquiridas pela mancipatio[6] ou pela in iure cessio[7]meios legais da época, e sim pela traditio[8], que só cabia às nec mancipi[9].Ainda, além da regularização do título, servia ainda a usucapião para suprir a falta de prova.

É a usucapião instituto autônomo peculiar ao direito das coisas, cuidando-se de forma de aquisição do domínio, diferentemente do que ocorre com a prescrição extintiva, cuja função precípua é extinguir pretensões reais ou pessoais.

Como já se tem visto o proprietário não perde seu direito pelo desuso, posto que prolongado; somente ocorre a perda da propriedade se o dominus conservar-se inerte em face de uma situação contrária (posse do usucapiente), em conjugação com os outros requisitos legais. É, então, que a usucapião fundamenta a perda propriedade, em razão do comportamento negativo do dono contraposto ao positivo do possuidor, em relação à coisa.

Em suma, “prescrição aquisitiva” é sinônimo de usucapião e significa um modo especial de aquisição da propriedade, cabendo ao intérprete aceitar a palavra, mas desde que afastada do seu sentido estrito (prescrição como o caráter extintivo das ações).

Virgílio de Sá Pereira, distinguindo as duas espécies de aquisição, diz que:

“No modo originário se estabelece uma relação directa com a cousa ainda não apropriada por ninguém, é como o casamento com uma virgem; no modo derivado essa relação é indirecta com uma cousa doutrem já apropriada, é como o casamento com uma viúva.”[10]

 

E completa o argumento dizendo:

“Por aquelle adquirimos a propriedade, por este uma propriedade, isto é, a propriedade de uma cousa sobre a qual o nosso direito há de submetter-se às resticções e limitações que lhe impoz o proprietário anterior. Não foi a nossa vontade livre que constituiu o domínio; adquirimo-lo já predeterminado por uma vontade estranha.” [11]

 

Para o autor supracitado, existe certa preocupação ao se investigar a causa determinante na alienação e na usucapião:

“O que nos importa saber, e o que positivamente sabemos, é que em ambos há um domínio, que se perdeu, e um domínio, que se adquiriu, e que ninguém poderia adquiri-lo sem que alguém o perdesse – duorum in solidum dominium esse non posse.” [12]

 

4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

Há dois tipos de prescrição no direito brasileiro: a chamada aquisitiva, cujo nome mais usado é usucapião, e a extintiva, liberatória, negativa ou prescrição propriamente dita, contendo ambas o princípio extintivo, entretanto, sendo distintas por seu objeto, condições e efeitos.

Lourenço Prunes diz que se tratam de dois institutos afins, com diversos fundamentos e elementos comuns, nascido o primeiro da atividade do titular e o segundo, da inércia; mas, enquanto uma prescrição gera direitos, a outra extingue pretensões; a usucapião age positivamente, capitalizando posse com o tempo, enquanto a prescrição capitaliza tempo contra quem poderia invocar com direito. [13]

Com uma idéia mais abrangente, Clóvis Beviláqua afirma ser a prescrição uma força extintiva da ação e de todos os recursos de defesa de que o direito se achava originalmente promovido; já a usucapião, uma força criadora de direitos reais, em particular da propriedade, que opera transformando a posse em direito. Ademais, sobreleva o caráter de exceção na prescrição extinta, enquanto se reveste a aquisitiva dos caracteres de exceção e de ação. [14]

A prescrição liberatória, extintiva ou prescrição propriamente dita, sempre dependeu de alegação da parte a quem favorece, não produzindo efeitos plenos iure, ainda que consumada, senão depois de invocada em juízo.  Com a nova redação do § 5º do Art. 219 do CPC, que permite ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição, mudou parcialmente o enfoque da matéria. De acordo com o dispositivo:“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Na visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de imediato.” [15]

A prescrição e a usucapião têm em comum os elementos tempo e inércia do titular;mas, enquanto na primeira eles dão lugar à extinção do direito, na segunda produzem sua aquisição. Além disso, a primeira tem alcance geral, refere-se a todos os direitos, ao passo que a segunda diz respeito apenas ao direito de propriedade e aos seus desmembramentos.

O instituto da prescrição extintiva, das ações ou prescrição propriamente dita, por sua evolução histórica, sempre teve a finalidade de extinguir ações. A prescrição aquisitiva (usucapião), nos elementos integrativos, consiste na posse da coisa, no justo título, na boa-fé e no decurso do tempo, ao passo que, na extintiva, ela se caracteriza tão-só pelo elemento decurso do tempo.

Importante se faz abordar, o que diz respeito a renúncia que é definida como o ato jurídico, em razão do qual alguém abandona um direito adquirido, sem que o transfira a outrem. Clóvis Beviláqua a define como o ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Indaga-se, no entanto, se o renunciante pode recomeçar nova prescrição de que renunciou se não restituiu a coisa ou dela se apossou novamente. [16]

Permite-se, assim, ao interessado argüir a prescrição na ação, na execução, ou em forma de exceção, em inferior ou superior instância. A regra em foco fundamenta-se na consideração de que a defesa, baseada em prescrição, desde o primeiro momento, se não foi invocada, naturalmente foi porque o prescribente confiava em outros meios.

Já a prescrição extintiva prescinde-se de qualquer indagação do elemento subjetivo, da intenção, quer da parte do sujeito ativo da ação (futuro autor da demanda), quer da parte do sujeito passivo da ação (futuro réu na demanda). A regra de que não é ilícito ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, só serve para colocar em posição de inferioridade o litigante que teve a infelicidade de confiar o patrocínio de seus direitos a um patrono menos vigilante, que não se lembrou de alegar a prescrição.

Na prescrição aquisitiva ou usucapião, é indisponível que o prescribente alegue seu direito, quer por via de ação própria, quer por exceção de domínio. O atual Código Civil preceitua, no art. 195, que os “relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.

Não poderá o Ministério Público argüir a prescrição aquisitiva quando não o tiver feito na contrariedade oposta pelo representante legal do incapaz, junto à ação reivindicatória, possessória, divisória, demarcatória etc. No caso, trata-se de defesa, a ser efetuada em ocasião oportuna, na resposta ou contestação, privativa da parte e sem possibilidade de alegação em outra oportunidade, não tendo aplicação o disposto no art. 193 do Código Civil.

Ademais, para que seja acolhida a prescrição, no caso a aquisitiva, há necessidade de que se evidenciem pressupostos inarredáveis, dependentes de comprovação de fatos e circunstâncias atinentes a posse, tempo, boa-fé e justo título.

Apenas no âmbito das ações é cabível falar em prescrição. Conquanto extinta a vida da ação, por via da prescrição, embora não extinga o direito, este, conseqüentemente, ficará extinto.

Neste sentido, importante então ressaltar que prescrevendo, assim, uma dívida, que é o mais, prescritos estarão os juros, que são o menos. O inverso pode não ocorrer, como no caso da prescrição de juros ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos, conforme reza o Código Civil Brasileiro em seu art. 206, § 3º, III. Nesses casos não se tem de perguntar se decorreu ou não o tempo de extinção do direito de reclamar os juros.

 

4.1. CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

As causas impedientes implicam a preexistência de uma causa obstativa do curso prescricional, isto é, não terá começado a correr a prescrição apesar de nascida a ação. Considerada a ação no seu sentido subjetivo, não a propondo o seu titular, começará a correr o prazo pelo qual se extinguirá, sendo a extinção a própria liberação, ou seja, a prescrição extintiva ou das ações.

A suspensão da prescrição ocorre quando nascida a ação e começado o prazo da prescrição. Daí decorre a causa que impede a continuação do lapso prescricional. Outro efeito é de que, cessada a causa de suspensão, o curso, na segunda, prossegue, até que se complete. Assim, o lapso prescricional decorrido depois de cessado o motivo da suspensão será somado àquele já antes ocorrente até se completar.

Explica-se: uma prescrição de cinco anos, após dois, paralisa-se por uma causa de suspensão. Segundo Carpenter, a prescrição dorme (praescripto quiescit, dormmit) por todo o tempo em que durar a suspensão e, cessada esta, tem ainda a prescrição que correr três anos para que então se diga acabada, completa, adquirida, consumada, perfeita. [17]

É de frisar que as causas obstativas, suspensivas ou interruptas da prescrição também se aplicam à usucapião, por força dos artigos 1.244 e 1.262 do Código Civil.

As causas suspensivas da prescrição distinguem-se das interruptas, porque as primeiras ficam suspensas no caso de advir um acontecimento que, por algum tempo, as impedirá de começar ou continuar a correr, mas sem que se perca o tempo anterior e modifique as condições da posse. Afastado o fato ou obstáculo, a prescrição volta a correr computada se o tempo antes decorrido.

Ocorre a interrupção da prescrição quando algum fato conduz à eliminação do tempo decorrido antes, tornando-o incomputável para o perfazimento do prazo legal, sem interferir nas condições da posse. Tem que ver com o passado, não se projetando para o futuro, podendo a prescrição ser retomada, recomeçando-se um novo prazo.

A distinção entre suspensão e interrupção está no fato de a primeira paralisar o curso da prescrição (praescriptio dormit, quiescit), não anulando o tempo anterior, se é que já tivesse começado a correr. Na interrupção fica sem efeito eventual prazo já decorrido anteriormente.

Podendo a suspensão constituir um fato preexistente ao começo do lapso prescricional, a interrupção constitui fato superveniente ao começo de seu curso. A suspensão consiste em um fato duradouro, enquanto a interrupção é fato instantâneo.

As causas de interrupção da prescrição constituem numerus clausus, tendo enumeração taxativa. Sabido que a posse contínua ou ininterrupta constitui a base da prescrição aquisitiva, durante o tempo especificado em lei, a sua perda, antes de completado o lapso temporal necessário, constituirá uma interrupção natural. A perda da posse decorrerá da ausência de um dos elementos indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, comportando invocação pela pessoa que tiver interesse (quo casu non adversus eum tantum qui eripit sed adversus omnes).

 

5. USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Em que pese a Constituição Federal já possuir 20 anos, o instituto da Usucapião é pouco conhecido, está sendo descoberto agora pela população, que carece de instrução jurídica e desconhece alguns direitos primordiais constantes na Carta Magna. Tal instituto vem aos poucos evoluindo e ganhando uma enorme expansão jurídica, tornando-se, agora, objeto de várias discussões.

Os autores costumam tratar a usucapião de coisa imóvel, dando menos relevância à coisa móvel que também é usucapível, tanto ordinária como extraordinariamente. O prazo da usucapião mobiliária é de três nos, com posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, isso previsto no art. 1.260 do Código Civil, podendo caso a posse de perdure por cinco anos, ser concedida independentemente de título e boa-fé, segundo art. 1.261 do Código Civil Brasileiro vigente.

Art. 1.260 do C.C. – “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Art. 1.261 do C.C. – “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

No tocante aos requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares.

Os primeiros são comuns a qualquer tipo de usucapião (posse e lapso de tempo) e os segundos dizem respeito basicamente ao justo título e à boa-fé. Enquanto na usucapião extraordinária se exigem apenas os requisitos formais essenciais; na ordinária, tanto estes como os suplementares, são inarredáveis à sua configuração. Se o possuidor não estiver munido do anomus rem sibi habendi, isto, é ânimo de ter a coisa para si, exercerá a posse de modo precário ou secundário, não se colocando como dono do imóvel usucapiendo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery utilizam de uma tabela para elencar todas as espécies de usucapião consoante a legislação pátria, resumindo-se no quadro abaixo:

Modalidade de Usucapião Fundamento Requisitos Remissões
Extraordinária – 1 Decurso do tempo que causa a prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b) decurso de 15 anos, ininterruptos.

Art 1.238, caput, C.C.
Extraordinária – 2 Prescrição aquisitiva minorada por ter o possuidor dado destinação que atende a função social da propriedade a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 10 anos sem interrupção;

c)    ter o possuidor constituído sua morada habitual no imóvel, ou nele realizado obras e serviços de caráter produtivo.

Art 1.238, par. Ún. C.C.
Ordinária – 1 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 10 anos contínuos;

c)    justo título;

d)   boa-fé

Art 1.242, caput,C.C.
Ordinária – 2 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos contínuos;

c)    aquisição onerosa do imóvel ucucapiendo, com base em registro regular, posteriormente cancelado;

d)   possuidor tenha estabelecido moradia no imóvel ou tenha realizado nele investimentos de interesse social e econômico.

Art 1.242, par. Ún. C.C.

 

 

 

 

 

 

 

Especial Rural

(Constitucional Rural, ou

Pro Labore)

Prescrição extintiva pelo fato de o proprietário não haver dado cumprimento à função social da propriedade e prescrição aquisitiva, benefício ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapiuonem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área possuída de no máximo50 hectares localizada em zona rural (CC 1.239);

d)   propriedade rural que se tornou produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua família;

e)    haver o possuidor tornado o imóvel sua moradia ou de sua família;

f)     não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano.

Art. 191 C.F.

 

Lei 6969/81(Lei da Usucapião Especial)

 

Art. 1.239 C.C.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Especial Urbana

Residencial Coletiva

(ou constitucional Urbana Coletiva)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade e benefício aos possuidores que a atendeu a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área maior de 250 m²;

d)   destine-se a ocupação à morada da população posseira;

e)    Sejam os possuidores de baixa renda;

f)     Não sejam os possuidores proprietários de imóvel rural ou urbano;

g)   Seja impossível identificar o terreno de cada possuidor, destacadamente.

Art. 10 e ss. do Estatuto da Cidade
Especial Urbana

Residencial

Individual

(ou Constitucional Urbana Individual)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos ininterruptos;

c)    área urbana de até 250 m²;

d)     utilização para morada própria ou de sua família;

e)    não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano;

f)     não ter o possuidor se valido desse benefício anteriormente.

Art. 183 CF e §§, Art. 9 e ss. do Estatuto da Cidade e Art.1.240 C.C.

 

A tabela elaborada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery,[18] expõe as espécies de usucapião, demonstrando algumas divergências após uma análise perfunctória das modalidades do instituto, bem como de seus requisitos. Divergências estas que se encontram no campo subjetivo de alguns Autores, que formam uma corrente minoritária.

Em uma breve análise, nota-se que, em algumas espécies, se faz a divisão da usucapião, analisando-a pelo aspecto da função social. A Constituição Federal é clara: a propriedade deve obedecer a sua função social. A usucapião é modalidade para aquisição da propriedade, desta feita, se o usucapiendo não estiver obedecendo ao disposto na Carta Magna, não existe possibilidade de haver de tal instituto.

Na modalidade Especial Urbana Residencial Individual[19], nota-se também, no quadro dos requisitos, alínea “f”, que o possuidor não pode ter-se valido desse benefício antes. Segundo posicionamento defendido por Roberto Publiese e Luciana Costa da Fonseca, tal requisito deveria, enquadrar em todas as modalidades de usucapião, tendo em vista que desta forma, tal instituto somente poderia ser utilizado uma vez, em qualquer modalidade, pois caso contrário, o que ocorre não raras vezes, pessoas de má-fé, com o intuito de enriquecer-se ilicitamente, se valem da usucapião sem quaisquer critérios. Ressalte-se que tal posicionamento, existem outros pormenores que devem ser analisados.

 

5.1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Ao possuidor, também chamado prescribente, usucapiente, compete cumprir os requisitos legais caracterizadores da usucapião extraordinária, conhecida como usucapião ou prescrição de longo prazo, quinzenária, magna praescriptio ou de longo tempo.

Quanto aos requisitos formais da usucapião extraordinária, devem estar presentes aqueles considerados essenciais que são comuns a toda prescrição (posse e tempo). Por conseguinte, os denominados suplementares, conquanto exigidos na usucapião ordinária, não se fazem necessários na extraordinária, de acordo com Art. 1.238 do Código Civil.

Art. 1.238 do Código Civil – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

 

Pelo anterior Código Civil, o justo título e a boa-fé se presumiam. Essa presunção era tida como absoluta (iuris et iure), dispensado o possuidor da comprovação desses requisitos. Se houver título, servirá tão-só de reforço probatório, sendo secundário que pelo justo título se presuma a boa-fé.

A longa duração da posse supre a falta de justo título, podendo-se adquirir a coisa, possuída em sua totalidade_ tantum praescriptum quantum possessum, ao contrário da usucapião ordinária, na qual a prescrição somente pode ocorrer dentro dos contornos contidos no próprio título.

Assim como em outras espécies de usucapião, caso o possuidor, estabeleça morada habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, deverá o lapso temporal, ser reduzido para 10 anos, conforme dispõe o Parágrafo Único do Art. 1.238 do vigente Código Civil.

 

Art. 1.238, Parágrafo único do Código Civil – “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

 

 

5.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Exige a lei seja a posse contínua e incontestada. A continuidade advém do fato de não ser interrompida, podendo-se dizer que posse contínua e posse ininterrupta se equivalem, sendo palavras sinônimas, pois que indistintamente utilizadas pelo Código Civil de 1916. Posse incontestada é aquela que não sofre oposição, que é tranqüila, mansa e pacífica.

Resumindo, tem-se a dizer que os requisitos indispensáveis à caracterização da usucapião ordinária consistem na coisa hábil (usucapível), na posse animo domini, no lapso de tempo, justo título e na boa-fé, conforme explicita o Art. 1.242 do Código Civil.

Art. 1.242 do Código Civil. “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”

 

O parágrafo único do art.1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado válido durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente.

Art. 1.242, Parágrafo único do Código Civil. “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

 

A idéia do legislador foi beneficiar aquele que, de boa-fé, adquirisse o imóvel garantido por registro. Morar no local ou desenvolver riquezas, fazendo a propriedade produzir, afiguram-se de grande importância para a regularização dominical pela prescrição de prazo reduzido. A propriedade utilizada para render alugueres ou cujo objeto arrendamento ou parceria também cumpre uma função econômica, de igual forma que a usada para plantio pelo próprio titular da propriedade, são passíveis de utilização para usucapião ordinária.

 

5.3. USUCAPIÃO URBANA

A Usucapião Urbana é modalidade usucapitória que foge àquelas tradicionais (usucapião ordinária e extraordinária), em que são exigidos prazos maiores e que albergam pretensões referentes a áreas urbanas, sem limitação do tamanho e com dispensa das peculiaridades desse tipo de aquisição prescricional (utilização para moradia e ausência de domínio quanto a outro imóvel urbano ou rural).

Para a finalidade aquisicional da propriedade imobiliária urbana tem-se as que serviam a modalidade ordinária (justo título e boa-fé) e a extraordinária (com prazo longo e dispensado o justo título).

Tão logo promulgada a Constituição Federal de 1988, houve recorrentes divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de que o preceito contido no art. 183 devia ser desde então aplicado, considerando as posses qüinqüenais anteriormente iniciadas e mesmo findas ou complementadas depois. [20]

No entanto, foi majoritário o entendimento de que somente podiam ser computadas posses iniciadas a partir da data da vigência do Diploma Constitucional, o que foi endossado pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aquele que possuir, como está no art. 183 da Constituição Federal, será o beneficiário da aquisição da propriedade pela usucapião urbana. Tanto o brasileiro como estrangeiro podem ser beneficiados, havendo restrições quanto ao último, em razão da residência no país.

A pessoa jurídica não tem residência (possui sede), não tem família, portanto, não detém legitimidade para valer-se da prescrição aquisitiva.  Lei é clara, ao exigir do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, requisitos estes que a pessoa jurídica não tem condições de cumprir.

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257 de 2001, criara as chamadas usucapião urbana individual e usucapião urbana coletiva, com contornos próprios, e ainda estabeleceu que o direito à usucapião urbana não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A Constituição Federal, em seu Art. 183, fala em área urbana, portanto, em princípio, podem ser usucapidos o domínio e o uso de imóvel urbano. Cabe distinguir os imóveis, para efeitos de classificação, em urbano e rural.

Art. 183 da Constituição Federal – “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

 

O critério para distinguir o imóvel urbano do rural são o da destinação e o da localização. O da destinação, também denominado da utilização ou finalidade, proveniente dos romanos, leva em conta o uso do imóvel ou a finalidade a que destinado: urbano, se utilizado para moradia, comércio ou indústria; rural, se destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial, sem levar em conta a sua localização, predominando a destinação principal do imóvel.

O da localização, ou situação, tem em conta somente a localização: será urbano, estando sito na zona urbana; rústico, se na zona rural, sem considerar a sua destinação. O imóvel rural é definido, conforme está no art. 4º do Estatuto da Terra, como sendo o prédio rústico, de área contínua, independentemente da sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada.

Já imóvel urbano é aquele localizado dentro do perímetro urbano, que será fixado em razão dos interesses do Município, beneficiário da arrecadação do imposto predial e territorial urbano.

A usucapião urbana é instituto novo no ordenamento jurídico, iniciando com a C.F./88. Inexiste, portanto, correspondência com as formas usucapitórias anteriores (usucapiões ordinária e extraordinária), descabe ser desconsiderado e contado tempo anterior à promulgação da Carta magna em vigor, pois certamente retroagir tal prazo, ocasionaria prejuízos e surpresa ao proprietário que estivesse atento a maiores prazos prescricionais há hipótese de imposição de tempo menor e até mesmo suficiente para dar por consumado o novo tipo de usucapião.

A lei fala em posse de área urbana utilizada para moradia do possuidor ou de sua família, desta feita é mister que exista uma casa no terreno usucapiendo, já construída desde o início da posse ou no curso desta.

A extensão do imóvel representa um tamanho máximo, fixado pelo legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família, o art. 183 da CF fala em usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

Não há no Diploma Constitucional distinção quanto à área usucapienda, se do solo urbano ou da construção, não sendo lícito ao intérprete distinguir, há entendimento de que não pode ser ultrapassado o limite de 250 m², seja para área do solo, seja para área construída, prevalecendo a que for maior, dentro da limitação.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2006, sob a coordenação da Min. Fernando Gonçalves, assim resultou o Enunciado 313:

“Quando a posse ocorrer sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

 

A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião urbana, salvo se for possível a redução possessória aos limites fixados pela Carta Magna, sem intento de posse sobre área maior, desde que perfeitamente delimitada e cuja dimensão não ultrapasse os250 m². Na prática, se renunciado ou desprezado o excesso, ficará este encravado, mas na posse do usucapiente, com futura adjunção, por usucapião comum, sem margem à retificação do registro imobiliário.

 

5.3.1. ESTATUTO DA CIDADE

A União Federal, no âmbito de sua competência legislativa quanto a normas gerais de Direito Urbanístico, editou a Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, que regulamenta os arts. 182 usque 184 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana e dando outras providências, esclarecendo que se trata de regras de ordem pública e de interesse social que regulam a utilização da propriedade urbana com vistas à segurança e ao bem-estar das pessoas, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A moradia é considerada direito social, conforme estatuído no art. 6° da CF, assentado nos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Cuida-se de normas jurídicas de cumprimento obrigatório pelos Municípios, inclusive em virtude do poder de polícia urbanístico, assim como por toda a população, com o intuito de impedir o uso nocivo da propriedade urbana.

Art. 6° da Constituição Federal – “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Entre os instrumentos de efetivação dessa política está a chamada usucapião especial de imóvel urbano, em favor de pessoas sem moradia e de baixa renda, arts. 9° e 10° do referido Estatuto.

Art. 9º da Lei nº 10.257 de 2001 – “Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Art. 10 da Lei nº 10.257 de 2001 – “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

 

A forma de usucapião especial coletiva de imóvel urbano permite regularização de áreas de favelas, cortiços, assentamentos, zonas urbanas degradadas ou aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial.

Essas modalidades usucapitórias, para fins de residência, individual ou coletiva, são também conhecidas como usucapião pro moradia, pro habitatio ou pro morare.

O Estatuto da Cidade, cumprindo disposições constitucionais (art. 182 da C.F.), alberga diretrizes para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2° da Lei 10.257) e fornece os instrumentos de intervenção urbana.

Na visão de Pugliese:

“O Estatuto da Cidade impõe ao Município o dever de editar um plano diretor, que estabeleça diretrizes para que haja direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho, ao lazer; promova condições de participação popular nas gestões administrativas, estabeleça meios para que haja cooperação entre autoridades públicas e a iniciativa privada, com indicativos para que o planejamento urbano se dê em consideração ao desenvolvimento sustentável, com a ordenação e controle do uso do solo, com a previsão de aplicação de meios justos de recuperação dos investimentos públicos que tenham valorizado a propriedade particular e de um modo geral, situe a pessoa humana como centro do desenvolvimento social da cidade.” [21]

 

5.4. USUCAPIÃO RURAL

A primeira vez em que foi permitido usucapir imóvel rural, para o fim de regularizar o domínio da pequena propriedade ocupada e cultivada, ocorreu com a Constituição Federal de 1934, em seu art. 125.

Essa modalidade usucapional, também conhecida como pro labore, constitucional, especial, rústica, rural, agrária e pro deserto, deixou de figurar no bojo da Constituição Federal, sofrendo o processo que se pode chamar desconstitucionalização do instituto.

Dizia-se pro labore por redundar em benefício daquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupasse pelo prazo previsto um trecho de terras e satisfizesse os requisitos legais. O nomepro labore, laboral ou laborativo, todavia, afigura-se insuficiente à definição, pois o trabalho é um dos elementos que, somado a outros, permite esse forma de aquisição.

A Constituição Federal de 1988 agasalha a modalidade referente à usucapião especial de imóvel rural, nos termos do disposto no art. 191.

Art. 191 da C.F. – “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

 

Reza o parágrafo único que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.[22]

No direito brasileiro, no que tange à usucapião rural, inexiste impedimento a que se adquira imóvel sem dono ou que se encontre abandonado, bastando que não haja oposição, que sejam ininterruptos os cinco anos e que o prescribente possua como seu o bem usucapido (posse ad usucapionem).

Em tal modalidade usucapional, o título e a boa-fé são dispensados. Não mais sendo cogitados na lei tais requisitos, cabível tão-só na prescrição ordinária e desnecessários na extraordinária, sente-se que o legislador procurou socorrer o possuidor sem terra, permitindo-lhe ingressar na propriedade alheia para nela vincular-se e dela retirar o seu sustento.

Havendo prova do justo título e da boa-fé, não são, todavia, computados para efeito da usucapião aqui focalizada, servindo apenas e tão-somente como reforço.

Já a moradia no imóvel é exigência na usucapião rural, ao contrário da modalidade comum, em que não se é exigida a posse direta, podendo ser esta exercida por prepostos ou por meios que não liguem o possuidor diretamente ao imóvel.

Segundo Benedito Silvério (2008), a produtividade não é exigida na usucapião do Código Civil, nem interessa o tamanho da área usucapienda, contudo, constituem-se requisitos inarredáveis na rural.

A expressão “usucapião agrária” até poderia ser utilizada, dizendo respeito ao campo, significando o campo com lavoura e até mesmo o imóvel para a cultura ou pecuária.

Incontinente é a vinculação desta espécie de usucapião ao Direito Agrário, tendo em vista que este regula os direitos e obrigações referentes a pessoas e bens rurais. A política agrária tem em vista proteção à propriedade e à posse da terra, implicando a reforma agrária a idéia de justa distribuição da terra, mudanças no regime de sua posse e uso, atendendo-se aos princípios de justiça social e aumento da produtividade, conforme proclama o Estatuto da Terra.

“Usucapião rústica” é aquela relativa ou referente ao campo, portanto, campestre, campônio, campesino ou rural. Opõe-se a domus urbs, que dizem repeito à cidade.

Lourenço Prunes insiste na denominação “usucapião rústica”, aduzindo que o adjetivo “rústico” significa prédio campestre, cultivado ou cultivável, dentro ou fora das lindes urbanas, como no caso de uma horta dentro da cidade, prédio rústico, mas não rural. [23]

De acordo com o Estatuto da Terra, imóvel rural é o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que destine à exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada (art. 4° da Lei n. 4.504/64)

 

6. PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

Alguns requisitos determinados em lei são necessários para que ocorra usucapião, relacionando-se com a pessoa, com a coisa e com a forma, classificando-se, pois, como pessoais, reais e formais. Os pessoais dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, visando aquele à aquisição do domínio, ocorrendo para o segundo o desfalque de sua propriedade.

Os reais referem-se às coisas e direitos que podem ser adquiridos via usucapião. A coisa possível de ser adquirida por usucapião deve estar nos negócios ou no comércio – re in commercio – e ser hábil – res habilis, formais, ou de forma, relacionam-se com os elementos inerentes à usucapião.

A posse e o lapso de tempo são indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, cuidando-se de pressupostos comuns. Outros requisitos, denominados especiais, devem fazer-se presentes, dependendo do tempo: o justo título e a boa-fé, classificando tais requisitos como supracitado formais.

A capacidade do adquirente e a sua qualidade despontam como indispensáveis à aquisição do domínio por usucapião. O adquirente deverá ser pessoa capaz ( persona habilis). Essa capacidade (capacitas) é aferida no campo jurídico.

O possuidor, prescribente ou usucapiente, é a pessoa natural ou jurídica a quem aproveita a prescrição.

As leis civil e processual civil estabelecem que é o possuidor a pessoa capacitada para valer-se do instituto da prescrição aquisitiva, desde que satisfaça os requisitos a ela inerentes.

Ao se tratar da capacidade, necessário definir que a posse tem natureza exclusiva e, se alguém tem o poder de dispor fisicamente de uma coisa, é evidente que em relação a essa mesma coisa outro não pode ter igual poder: o poder de um aniquilaria o poder do outro. Duas ou mais pessoas não podem a um só tempo possuir a mesma coisa por inteiro, mostrava velho brocardo romano – plures eamdem rem insolidum possidere non possunt.

As pessoas não portadoras de capacidade civil (ou direito) são capazes para adquirir o domínio por usucapião. Não possuindo capacidade por si próprias, as pessoas capazes de fato e as jurídicas podem fazê-lo por intermédio de seus representantes legais.

Ainda no que tange à usucapião e à capacidade para detê-la, é preciso definir aqueles que podem ser hábeis para buscar, pela via da usucapião, o reconhecimento do direito. O superficiário poderá ser legítimo para propositura da ação, sendo este pessoa que planta ou constrói um edifício em solo alheio, mediante o pagamento de certa quantia ao proprietário do terreno.

Poderá o indígena ser autor de ação de usucapião, pois há modalidades especiais de aquisição do domínio, conforme previsto no denominado Estatuto do Índio pela Lei n. 6.001, de 19 de novembro de 1973.

Se, contudo, o índio já estiver integrado, ou adaptado à civilização do país, deixa de ser relativamente incapaz. É o que prescreve o Art. 4º, Parágrafo Único do Código Civil, podendo agir na forma da lei civil. Caso ainda não esteja integrado, ficará sujeito ao regime tutelar previsto no Art. 7º do Estatuto do Índio, incumbindo a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

Tem-se ainda, a figura do compossuidor que também poderá intentar a ação de usucapião para assegurar o domínio de sua posse, podendo o condômino tomar essa mesma medida.

Entrementes, mostra-se plenamente possível que o titular de fração certa, localizada e demarcada no condomínio se valha do processo de usucapião para o reconhecimento do domínio de sua quota-parte. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensável a observância dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini.[24]

A pessoa sem título, que detenha um imóvel, como enfiteuta mediante o exercício de direitos e atendendo às obrigações tal como na enfiteuse, desde que o proprietário, como senhorio, perceba o foro, sem qualquer oposição ou interrupção da posse daquele, poderá, por via de usucapião, adquirir o direito de enfiteuse.

Há ainda o usufrutuário, ou seja, aquele que possui o usufruto, direito real constituído sobre coisa alheia (coisa frutuária), através do qual o senhor desta (proprietário) permanece com o direito à sua substância, de forma temporária, pois que posteriormente virão agrupar-se os direitos separados, ficando o usufrutuário com o direito de usar (jus utendi) e fruir da coisa (jus fruendi).

Já a habitação (habitatio) é um direito real proveniente do mesmo tronco do usufruto, consistindo no uso gratuito de casa de morada.

O habitante, habitador, morador ou usuário de uma casa ou apartamento poderá adquirir o direito real, nas mesmas condições relacionadas com o usufruto, através de usucapião, desde que satisfeitos os requisitos.

7. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

A lei 6.969/81, em seu art. 7º, trouxe inovação, permitindo o registro de sentença recognitiva de usucapião alegada em defesa, a súmula 237 do Supremo Tribunal federal, bem como a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça[25], também autorizavam a utilização da usucapião como matéria de defesa: Súm. 237 do STF – “O usucapião pode ser argüido em matéria de defesa”.

                        A ação de usucapião ostenta natureza declaratória, uma vez que busca o prescribente a declaração do domínio da coisa. A propriedade, quando proposta a demanda, será considerada adquirida, desde que completado o tempo necessário à sua aquisição usucapional e atendidos os demais requisitos estabelecidos na lei.

O pedido formulado pelo usucapiente é direcionado a uma sentença que lhe declare o domínio, cuja finalidade é a regularização dominial junto ao registro imobiliário competente, portanto, para efeitos erga omnes e disponibilidade, possibilitando-lhe, desse modo, o jus disponendi, tal decisão, produz ainda efeito ex tunc, ou seja, produzirá seus efeitos a partir da ocasião em que tenha incidido a prescrição aquisitiva.

É inviável proceder ao reconhecimento da prescrição aquisitiva nos estreitos limites da via administrativa.[26]

Cuida-se de hipótese improvável de acontecer, cingindo as discussões, na maioria das vezes, a registros públicos, em especial ao imobiliário, quer por procedimentos de dúvidas, quer por requerimentos dirigidos ao oficial ou ao juiz competente.

No que diz respeito à ação de usucapião de bens móveis ou semoventes, são raros os casos em que os interessados se valem da ação de usucapião para o reconhecimento de domínio.

Para propositura da ação de usucapião, necessário se faz que a inicial contenha requisitos gerais ou comuns estabelecidos no art. 282 do Código de Processo Civil e mais aqueles que podem ser chamados de especiais e que estão previstos nos art. 942 e 943 também do Código de Processo Civil.

Art. 282.  A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.”

 

No que diz respeito aos requisitos especiais, eles basicamente se dividem em planta do imóvel, pedido de designação de audiência preliminar, certidão do registro imobiliário, outorga do cônjuge e procuração judicial.

A planta do imóvel usucapiendo é exigência prevista no art. 942 do Código de Processo Civil. É, pois, necessária a planta, tendo em vista que é a representação gráfica das medidas perimetrais, contendo os marcos e acidentes naturais, a área, a localização exata, o ângulo interno formado entre os diversos segmentos da poligonal, bem como as medidas desses segmentos e os confrontantes (para efeito de cisões) e ainda as vias públicas próximas.

A finalidade da planta, nada mais é que retratar a projeção gráfica do imóvel, segundo sua descrição e localização, permitindo, desse modo, sua identificação pelo juízo e pelas partes.

Embora não exista uma previsão legal incisiva, extrai-se da norma do art. 942 do Código de Processo Civil que não será possível atender à “citação pessoal daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel usucapiendo” se não for juntada com a peça inicial certidão do registro imobiliário competente, isto é, do local onde se situe o imóvel.

É de grande importância a identificação do titular do imóvel usucapiendo, cuja citação é imprescindível, pois, se for incapaz, contra ele não corre prescrição.

Se o imóvel não se acha transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião. A citação pessoal daquele em cujo nome está transcrito o imóvel é obrigatória quando o imóvel está transcrito em nome de alguém. Conforme se nota na seguinte ementa: “Se o imóvel usucapiendo não está transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião, como evidente”. (TJSP, RT, 448:109-10, p.1.167 – 1.840)

 

Segundo a legislação atual o rito da ação de usucapião urbana é o sumário conforme art. 14 da Lei 10.257/2001, já na Usucapião Rural, dispõe o Art. 5º da Lei 6.969/81 que o procedimento que deverá ser adotado é o sumaríssimo (lê-se sumário). Em relação às outras espécies, são processadas de acordo com os Art.’s 941 a 945 do CPC, rito que, após as devidas citações e intimações previstas nestes dispositivos, toma a forma do procedimento ordinário.

Art. 14 da Lei 10.257/2001 – “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”

Art. 5º da Lei 6.969/81 – “Adotar-se-á, na ação de usucapião especial, o procedimento sumaríssimo, assegurada a preferência à sua instrução e julgamento.”

 

Deverá ainda, conforme disposição das leis que insurgem a respeito do instituto da usucapião, ocorrer a intimação do representante do Ministério Público, podendo inclusive caso não ocorra o pedido, proceder o Juiz a requisição de emenda a inicial.

Art. 5 º, § 5º da Lei 6.969/81 – “Intervirá, obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministério Público.”

Art. 12, § 1º, da Lei 10.275/01 – “Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.”

Art. 944 do C.P.C. – “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.”

 

Segundo Benedito Silvério existem verificações comuns que o magistrado faz, em algumas fases, tais como na fase de eliminação preliminar, de eliminação de vícios, irregularidades e preparação antecipada do processo.  Elencam-se as principais:

 

a)     se foi juntado mandato do cônjuge, para regularização (CPC, art. 10);

b)     se foi juntada certidão do registro do imóvel (positiva ou negativa);

c)     se consta planta individualizadora do imóvel usucapiendo, com a menção das medidas perimetrais, área, marcos naturais, localização exata e todos os confinantes, para efeito de citações, e as vias públicas;

d)      se há especificação do tipo de usucapião pretendida (ordinária, extraordinária, urbana ou rural), exigindo a primeira modalidade justo título e boa-fé;

e)     se estão descriminados na inicial os atos para o exercício da posse, seu histórico, natureza e caráter;

f)      se o valor da causa equivale ao do imóvel usucapiendo, já que, versando a ação sobre o imóvel descrito, o valor deve ser, ao menos, igual ao venal constante do aviso-recibo de lançamento de imposto municipal ou territorial rural;

g)     se estão especificados os possuidores anteriores, com definição da duração de cada período, o que se torna necessário quando alegada cessão ou junção de posses (CC, arts. 1.207, 1.243 e 1.262; Estatuto da Cidade, arts. 9º, §3º e 10, 1º)

h)     se a pretensão refere-se à usucapião de imóvel registrado em nome de alguém no registro imobiliário ou não registrado em nome de ninguém;

i)       se foi descrito conveniente o imóvel usucapiendo, com todas as suas características – medidas do perímetro, área, confrontações e localização exata e, sendo terreno, se foi indicado o lado (par-ímpar) e a distância da construção ou esquina mais próxima;

j)       se foi juntada certidão comprobatória do exercício de inventariança, em se tratando de espólio;

k)     se foi ou pode ser feita a prova de figuração do imóvel objeto de usucapião junto ao cadastro municipal ou INCRA, para fins de pagamento de impostos;

l)       se consta certidão do distribuidor cível, atestando a inexistência de ações possessórias ou petitórias, abrangendo o prazo de quinze ou vinte anos e todos os possuidores nesse período (CPC, art. 923; Estatuto da Cidade, art. 11);

m)    se nas usucapiões urbana e rural constam peculiaridades que lhes são inerentes, como moradia no imóvel, produção e certidão imobiliária da inexistência de outra propriedade, pelo menos no local em que se situa o imóvel usucapiendo;

n)     se, no caso de usucapião de área rural acima do módulo mínimo permitido, há autorização legal;

o)     se, na hipótese de usucapião indígena, existe tutela da Funai (art. 7º, §2º, da Lei nº 6.001/73) ou pedido para que integre o pólo ativo da ação;

p)     se foram requeridas as citações determinadas na lei;

q)     se foi pedida a realização da audiência justificatória da posse ou requerida a sua dispensa (art. 5º, § 1º, da Lei nº 6.969/81), bem como se foi apresentado rol de testemunha, dando-lhes a profissão e residência (CPC), art. 407);

r)      se pediu o autor as intimações previstas no art. 943 Código de Processo Civil e no § 3º do art. 5º da Lei 6.969/81 e a intervenção no processo de representante do Ministério Público (arts. 944 do CPC; 5º, § 5º, da Lei nº 6.69, e 12, §1º, do Estatuto da Cidade);

s)     se, na usucapião urbana coletiva, eventual associação de moradores atende às exigências do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, ou se existe infra-estrutura na área objeto de usucapião.

 

O foro competente para o processamento e julgamento das ações de usucapião é o local da situação do imóvel – forum rei sitae. Essa competência está prevista no art. 95 do Código de Processo Civil que estabelece essa competência para as ações fundadas em direito real sobre imóveis. A opção dada ao autor pelo foro do domicílio ou de eleição é inviável, em recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Portanto, para a ação de usucapião, que é real e visa o reconhecimento da aquisição do domínio, sendo este um direito real, a competência, inexoravelmente, é a do foro da situação do imóvel usucapiendo. Na hipótese de localizar-se o imóvel na divisa de dois Estados ou de duas comarcas, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

Na modalidade de usucapião rural, que antes recebera os nomes constitucional, pro labore ou especial, muito embora desponte interesse da União, em qualquer das posições alicerçadoras para o deslocamento do foro, deve ter curso na comarca da situação do imóvel usucapiendo, perante a Justiça estadual.

O requerimento de designação de audiência para justificação da posse na modalidade rural é regulada pela Lei 6.969/81, os preceitos dessa legislação repetem, no geral, as disposições do Código de Processo Civil. Porém é facultativo o requerimento dessa audiência, consoante se infere do § 1º do art. 5º do mencionado diploma legal.

Consoante o disposto no dispositivo supramencionado, entre os requisitos da petição inicial, o autor requererá a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse. Não o fazendo, o juiz determinará que seja suprida ou emendada a inicial (CPC, art. 284), sob pena de seu indeferimento (art. 295, VI).

A audiência de justificação da posse sendo considerada facultativa para os casos de usucapião rural regulada pela Lei nº 6.969/81. Cumpre ressaltar que é de alta importância a prova coligida, agora passada sob o crivo da contrariedade, muito embora deslocado para ocasião posterior o termo inicial para contestar, uma vez que as citações terão sido feitas, inclusive no concernente a fase vestibular.

Não justificada a posse, condição para o desenvolvimento válido da demanda, será inarredável a sua extinção, de vez que se fará ausente pressuposto básico para o seu prosseguimento.

Sendo a posse o elemento fundamental da aquisição prescricional, é evidente que precisa caracterizar-se com certos qualificativos – ad usucapionme­, compreendendo uma série de requisitos, desde a sua aquisição e até que se complete o tempo previsto na lei.

Na justificativa, o juiz deverá restringir-se a inquirir as testemunhas de maneira sumária, abordando apenas, a questão da posse atual e , quando muito, o tempo provável dessa posse, com a finalidade exclusiva de constatar se existem requisitos justificativos da propositura da ação. Outros pormenores, como a interrupção, a oposição ou a contestação da posse, a possibilidade de tratar-se de mera detenção em nome de terceiro etc., serão objeto de apuração na fase instrutória do processo.

Muito embora devesse o prescribente achar-se na posse do bem usucapiendo ao tempo da propositura da ação, cabe sinalar que a prescrição aquisitiva já se consumou quando completados o tempo necessário para tal e os demais pressupostos fixados na Lei. A perda da posse, depois de satisfeito os requisitos legais, passando o bem usucapiendo para as mãos de terceiro, não impedirá que o possuidor primitivo busque a declaração de domínio pela via usucapional.

O princípio que se aplica à ação de usucapião é o de que ao autor compete fazer a prova do alegado – semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. E se o autor não provar, o réu será absolvido, mesmo que nada alegue – réus absolvitur, etiam si nihil ipse prosterit.

A necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas, a demonstração da veracidade dos fatos alegados pela parte.

Na ação de usucapião, em especial, por servir a sentença de título de propriedade, para a perfecção dominial, faz-se necessário que os requisitos básicos e indispensáveis estejam comprovados suficientemente, no referente à posse qualificada para tanto (contínua, ininterrupta, mansa e pacífica incontestada e etc.) e ao tempo estabelecido na lei. O justo título e a boa-fé devem estar presentes na usucapião de menor prazo. Os requisitos de moradia e inexistência de outro imóvel são indispensáveis nas usucapiões rural e urbana, havendo a exigência de produção na primeira.

É claro que a prova emana de documentos, depoimentos e outros meios, como ficção jurídica, indícios, presunções. O fato de não haver contestação não dispensa o autor da obrigação de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula.

A perícia na ação de usucapião, tem por finalidade a apuração da exata área do imóvel usucapiendo, seus limites e perfeita individualização, o que é mister em questões de registros público, pois será aberto o registro imobiliário. A perícia, em geral, deve ser feita no processo de usucapião. A sua indispensabilidade resulta da necessidade de dados para apuração dos exatos contornos da área usucapienda, das medidas precisas e do seguro tamanho da propriedade.

Várias razões são apontadas para efetivação da perícia no processo de usucapião, para fins de aclaramento de confrontações, como terrenos de marinha, áreas reservadas de margens de rios navegáveis, mudança de álveo, medição do raio do ponto central da sede do município para verificação dos limites das terras municiais, sem considerar as hipóteses de validade para outros enfoques (idade de construções feitas, de árvores plantadas, repercutindo no tempo da posse, produtividade exigida na usucapião rural etc.).

Há casos em que é possível dispensar a perícia na ação de usucapião, como, por exemplo, quando for objeto de usucapião um apartamento, que contenha o registro da convenção condominial perante o registro imobiliário, com a estipulação das frações ideais e descrição de cada unidade autônoma.

Outra hipótese em que pode ser dispensada a perícia concerne ao aproveitamento de perícia feita, podendo haver dispensa de uma segunda, conforme o estabelecido no art. 420, II, do Código de Processo Civil. É o caso de prova emprestada, de plena valia se satisfeitos os requisitos que lhe respeitem (realização em juízo, entre as mesmas partes e sob o crivo do contraditório). Assim, o levantamento realizado em uma ação reivindicatória ou possessória, que contenha os dados necessários relativos à área, contornos, limitações etc., poderá ser válido para a ação de usucapião cujo objeto seja o imóvel periciado.

Os quesitos da perícia devem ser formulados no prazo de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, incumbindo às partes, querendo, nesse mesmo tempo indicar assistente técnico.

Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa. Desde que formulados quesitos regulamentares, admitem-se suplementares, entendido que o prazo não seja preclusivo, aberta a possibilidade para apresentação até a realização da perícia. No entanto, mesmo não ofertados os primeiros, poderão ser apresentados os suplementares. A lei impõe ao juiz a fixação de prazo para a entrega do laudo, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento.

 

8. CONCLUSÃO

A palavra “usucapião” provém do latim usucapio, do verbo capiocapis, e usus, uso, que quer dizer tomar pelo uso, isto é, tomar algumas coisa em relação ao seu uso.

Assim sendo, abordar a sistemática da usucapião na Legislação brasileira fundamenta-se na idéia de que tal instituto é imprescindível para o mundo jurídico, tendo em vista não só os aspectos legais que são de imensa relevância, mas também seus aspectos sociais, tendo em vista que como já abordado, a usucapião surgiu com uma finalidade de atender interesses sociais, individuais e coletivos.

Ressalte-se que o instituto da usucapião, possui virtudes não apenas legais, mas filosóficas, posto que nos primórdios, quando de sua origem, era citada e já lembrada por grandes filósofos que aprovavam a idéias do instituto. Sendo que para alguns tal instituto, fora criado na Grécia por Platão, onde foi citado em sua imortal obra “A República”.

Observando a causa peculiar da origem do instituto, se nota que alguns pontos deste são antagônicos, dentre eles, a concessão da usucapião, sem observar o preceito constitucional da função social da propriedade, tendo em vista que a usucapião deriva deste princípio, sendo então uma controvérsia entre a origem do instituto e os requisitos para sua concessão.

A usucapião é modo de aquisição originária, poderá ainda se dar por meio de ação própria, ou ainda mediante alegação em defesa, tal procedimento é dotado de algumas formalidades que deverão ser seguidas, tendo em vista o rigor da legislação, que visa impedir que tal instituto seja banalizado, por quem deseja usufruí-lo com outros fins, que não aqueles provenientes de sua finalidade ou definidos em lei.

Verifica-se ainda que existem diversos aspectos que deverão ser observados, sendo os principais a possibilidade de argüição da usucapião em matéria de defesa, e ainda o total interesse do instituto em manter viva a esperança daqueles que não possuem um imóvel, de adquiri-lo por uma via que se cumprido corretamente todos os requisitos, não poderá ser passível de indeferimento pelo juízo competente.

Outro aspecto importante é a natureza da sentença que é declaratória, a ação de usucapião, tem como fulcro principal, a declaração do direito de propriedade, tal declaração, faz com que o usucapiente, possa registrar o imóvel, e por fim adquirir todos os poderes inerentes ao proprietário.

Denota-se a total relevância do tema para o regime jurídico brasileiro, tal instituto, é de severa seriedade em outros países. A usucapião, conforme já narrado, possui um fim social, e é este fim que deve ser atendido quando de sua concessão.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

 

  1. CHAMOUN, Ebert. Instituições De Direito Romano, 6.ed.,Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  2. FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
  3. FONSECA, Luciana Costa da. Direitos Reais. V. 19. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
  4.  GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
  5. NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil                                                                                                                     Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.
  6. RIZZARDO.  Direito das Coisas .– 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  7. PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito da Coisas, v.1. Histórica, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  8. PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007.
  9. PUBLIESE, Roberto J. Direito das Coisas. São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005.
  10. SILVERIO, Benedito. Tratado de Usucapião, 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  11.  WALD, Arnoldo. Direito da CoisasSão Paulo: Saraiva. 2002.

 

 

[1] WALD, Arnoldo, Direito das Coisas, 11.ed, São Paulo: Saraiva, 2002

[2] GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 116

[3] RIBEIRO, Benedito Silvério, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 168

[4] CHAMOUN, Ebert, Instituições de Direito Romano, 6 ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 28.

[5] Res mancipi – Coisa que se transferia pelo processo da mancipação; modo solene de transmitir a propriedade. Ex. servidões, casas, escravos, animais de carga e tração.

[6] Mancipatio – É um dos modos de aquisição da derivada da propriedade. É ato mediante o qual alguém transfere a outrem a propriedade, ou poder semelhante a propriedade.

[7] In iure cessio – Abandono em juízo, era o modo solene de transferência da propriedade quiritária mediante o abandono da coisa (cessio) pelo proprietário ao adquirente diante do magistrado (in iure).

[8] Traditio (tradição) – Era o modo não solene do jus gentium, pelo qual se transferia a propriedade quiritária de coisanec mancipi.

[9] Nec mancipi – Coisa que se transferia, sem formalismo algum, através de uma simples entrega ou tradição (Traditio). Ex. dinheiro, móveis, jóias e etc.

[10] PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007. p 164

[11] Ibidem.

[12] Idem, p. 161.

[13] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18

[14] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20

[15] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 469.

[16] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua in Benedito Silvério Ribeiro, op. cit. p. 20

[17] CARPENTER, Luís Frederico Sauerbronn  apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 55

[18] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 732

[19] APELAÇÃO CÍVEL 19990310101573APC DF, Relator: José Divino de Oliveira – CONSTITUCIONAL E CIVIL. USUCAPIÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. I – Os autores comprovaram o exercício da posse do imóvel, com animus domini, durante o prazo prescricional estabelecido em lei, cujo bem é utilizado para sua moradia, e que não possuem outro imóvel rural ou urbano, preenchendo, destarte, os requisitos constitucionais para adquirir-lhe a propriedade.

[20] FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 171.

[21] PUGLIESE, Roberto J. Direito das Coisas, São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005, p. 332

[22] AgRg no REsp 865999 / DF, Relator: Humberto Gomes de Barros – DIREITO CIVIL. IMÓVEIS PERTENCENTES À TERRACAP. BENS PÚBLICOS. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. I -“Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião”

[23] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério, op. cit. p. 1037

[24] APELAÇÃO CÍVEL 19990110393863APC DF, Relator: CRUZ MACEDO – DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. ÁREA COMUM DE IMÓVEL COMERCIAL. ALIENAÇÃO. POSSE MANSA E PACÍFICA. JUSTO TÍTULO E BOA FÉ. POSSIBILIDADE. I – É possível a prescrição aquisitiva de área comum do condomínio, em ocorrendo a alienação desta aos réus, porquanto, havendo a desafetação da área, aquela natureza deixa de existir. [24] AgRg no Ag 731971 / MS, Relator: Sidnei Beneti – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel.

[25] REsp 761911 / PR, Relator: Carlos Alberto Menezes Direito – AÇÃO DEMARCATÓRIA. USUCAPIÃOCOMO MATÉRIA DE DEFESA. MOMENTO EM QUE PODE SER ALEGADA. I – A prescrição extintiva pode ser argüida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva somente tem pertinência como matéria de defesa se argüida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão. II – Recurso especial não conhecido.REsp 174108 / SP, Relator: Barros Monteiro – REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO COMO DEFESA. ACOLHIMENTO. POSSE DECORRENTE DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. JUSTO TÍTULO. BEM DE FAMÍLIA. I – A jurisprudência do STJ reconhece como justo título, hábil a demonstrar a posse, o instrumento particular de compromisso de venda e compra. II – O bem de família, sobrevindo mudança ou abandono, é suscetível de usucapião.

[26] Parecer nº 139/2008-E – Processo CG 2008/18957 – São Paulo /SP -REGISTRO DE IMÓVEIS – Procedimento administrativo – Duplicidade de matrículas com igual origem tabular, atribuindo a propriedade do mesmo imóvel a pessoas distintas – Alegação de usucapião fundada no artigo 213, parágrafo 5º, da Lei nº 6.015/73 – Impossibilidade de declaração, na via administração, da aquisição de propriedade imóvel por usucapião – Determinação de bloqueio, pelo MM. Juiz Corregedor Permanente, visando impedir danos de difícil reparação – Remessa dos interessados às vias ordinárias – Recurso não provido.

Autoria: Marcus Vinicius Mendes Ferreira
Advogado Residente em Brasília – DF, Ciências Jurídicas, IESB – Instituto de Ensino Superior de Brasília – DF, Pós Graduado em Direito Civil – Processo Civil

Democracia !!!

Democracia 2

A palavra democracia tem sua origem na Grécia Antiga (demos = povo e kracia = governo). Este sistema de governo foi desenvolvido em Atenas (uma das principais cidades da Grécia Antiga).

Embora tenha sido o berço da democracia, nem todos podiam participar nesta cidade. Mulheres, estrangeiros, escravos e crianças não participavam das decisões políticas da cidade. Portanto, esta forma antiga de democracia era bem limitada.

Embora existam pequenas diferenças nas várias democracias, certos princípios e práticas distinguem o governo democrático de outras formas de governo.

Democracia é o governo no qual o poder e a responsabilidade cívica são exercidos por todos os cidadãos, diretamente ou através dos seus representantes livremente eleitos.

Democracia é um conjunto de princípios e práticas que protegem a liberdade humana; é a institucionalização da liberdade.

A democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem escrupulosamente os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias.

As democracias protegem de governos centrais muito poderosos e fazem a descentralização do governo a nível regional e local, entendendo que o governo local deve ser tão acessível e receptivo às pessoas quanto possível.

As democracias entendem que uma das suas principais funções é proteger direitos humanos fundamentais como a liberdade de expressão e de religião; o direito a proteção legal igual; e a oportunidade de organizar e participar plenamente na vida política, econômica e cultural da sociedade.

As democracias conduzem regularmente eleições livres e justas, abertas a todos os cidadãos. As eleições numa democracia não podem ser fachadas atrás das quais se escondem ditadores ou um partido único, mas verdadeiras competições pelo apoio do povo.

A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os cidadãos recebam a mesma proteção legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema judiciário.

As democracias são diversificadas, refletindo a vida política, social e cultural de cada país. As democracias baseiam-se em princípios fundamentais e não em práticas uniformes.

Os cidadãos numa democracia não têm apenas direitos, têm o dever de participar no sistema político que, por seu lado, protege os seus direitos e as suas liberdades.

As sociedades democráticas estão empenhadas nos valores da tolerância, da cooperação e do compromisso. As democracias reconhecem que chegar a um consenso requer compromisso e que isto nem sempre é realizável. Nas palavras de Mahatma Gandhi, “a intolerância é em si uma forma de violência e um obstáculo ao desenvolvimento do verdadeiro espírito democrático”.

“Nós aqui presentes solenemente afirmamos que esses homens não morreram em vão, que esta nação, com a graça de Deus, verá o nascimento de uma nova Liberdade, e que o governo do povo, pelo povo e para o povo jamais desaparecerá da face da terra” (Abraham LincolnDiscurso em Gettysburg, 1863).

Formas de Democracia. Conforme o grau de participação popular nas decisões mais relevantes do governo de um Estado, podemos classificar as formas de democracia como direta, semidireta e representativa. Essas formas de democracia podem ser praticadas isolada ou cumulativamente num Estado. No Brasil, por exemplo, predomina a democracia representativa, combinada com instrumentos de democracia semidireta, que são raramente utilizados.

Democracia direta. Era a forma de democracia praticada na Grécia antiga, especialmente em Atenas, onde o povo debatia e decidia as questões mais importantes da polis em assembléias realizadas em praça pública. Hoje esse tipo de democracia só é praticado em pequenos cantões (estados federados) suíços (Landsgemeinde) e ainda assim de forma restrita, porque os assuntos não são amplamente discutidos, havendo uma preparação prévia pelas autoridades.

Democracia semidireta. Nesse tipo de democracia o povo participa diretamente, propondo, aprovando ou autorizando a elaboração de uma lei ou a tomada de uma decisão relevante pelo Estado. A atuação do povo não é exclusiva, pois age em conjunto com os representantes eleitos, que vão discutir, elaborar ou aprovar a lei. É utilizada atualmente em combinação com a democracia representativa, que ainda prevalece. Muito usada nos EUA, é rara no Brasil.

Instrumentos da democracia semidireta.

  • Plebiscito
  • Referendo
  • iniciativa popular
  • veto popular
  • recall

Plebiscito: do latim “plebiscitum”: decreto da plebe, é uma consulta ao povo pelo qual este aprova ou não a elaboração de uma lei, uma emenda constitucional ou uma decisão governamental. Se houver aprovação, cabe ao poder competente a elaboração da medida. É importante notar que ele é anterior à lei ou à decisão governamental, que só serão elaboradas se houver aprovação popular. Ex: o plebiscito de 1993 sobre forma e sistema de governo.

As regras estão na Lei 9.709/98, que regulamenta o Artigo 14º da Constituição Federal.

Referendo: do latim “referendum”: aprovação, é uma consulta feita ao povo sobre uma lei, emenda constitucional ou decisão governamental já elaborada pelo poder competente, mas ainda não vigente. Se houver aprovação, a medida entra em vigor. Note-se que o referendo é posterior à elaboração da medida. Ex.: o referendo de 2005 sobre o desarmamento.

Iniciativa popular: na democracia representativa, o processo de elaboração de uma lei é iniciado por um projeto apresentado por um representante (membro do Poder Legislativo, chefe do Poder Executivo e, excepcionalmente, do Judiciário). A iniciativa popular é um instrumento de democracia semidireta pelo qual o processo legislativo pode ser iniciado por parte do povo, cabendo ao Poder Legislativo discutir e aprovar, ou não, o projeto. Exige-se que um número relevante de eleitores (1% do eleitorado, no Brasil) assine o projeto. Ex.: a Lei da Ficha Limpa, vigente nestas eleições.

De acordo com a Constituição Federal, a sociedade pode apresentar um projeto de lei à Câmara dos Deputados desde que a proposta seja assinada por um número mínimo de cidadãos distribuídos por pelo menos cinco Estados brasileiros:

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles” (art. 61, § 2º, CF).

Atendida a exigência constitucional, o projeto deve ser protocolizado junto à Secretaria-Geral da Mesa, obedecendo ao disposto no art. 252 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Veto Popular: É um instrumento da democracia semidireta por meio do qual o povo pode vetar uma lei já aprovada ou revogar uma decisão judicial. Não existe no Brasil, sendo utilizado em alguns estados norte-americanos.

O veto popular figura no rol dos institutos de democracia participativa, cuja eficácia, na prática, guarda muita semelhança com o referendo. Tanto assim, que alguns autores norte-americanos o denominam de “mandatory referendum”.

Sustenta Paulo Bonavides que o veto:

É a faculdade que permite ao povo manifestar-se contrário a uma medida ou lei, já devidamente elaborada pelos órgãos competentes, e em vias de ser posta em execução”. (BONAVIDES, Paulo, Ciência Política, 20ª Edição, Saraiva, 2013).

O veto popular caracteriza-se, como se pode observar, pela manifestação popular, de forma espontânea, contrária a uma determinada lei elaborada pelo Poder Legislativo.

Poder-se-ia dizer que veto popular seria um mecanismo de participação do povo no processo legislativo radicado entre o plebiscito e o referendo (de caráter resolutivo).

Seu procedimento tem algumas peculiaridades.

Em determinado prazo legal, certo número de cidadãos aprovam ou não o projeto de lei em curso no processo legiferante. Existe a faculdade de manifestação popular. Decorrido aquele prazo sem que o povo tenha emitido seu voto de concordância (ou não), admite-se que o ato normativo está perfeito.

Todavia, acaso haja o veto, cassando a lei, seu efeito será retroativo, considerando-a inexistente.

Diferentemente do que ocorre com o veto tradicional, cuja atribuição de fazê-lo incumbe ao Presidente da República, aos Governadores de Estado e aos Prefeitos, mas com a possibilidade de o Parlamento derrubá-lo, com certo número de votos previsto em lei.

No Brasil houve tentativas de sua instituição, porém, todas restaram infrutíferas.

Recall: O “recall” é o instituto de direito político, de caráter constitucional ou não, possibilitando que parte do corpo eleitoral de um ente político (País ou a União Federal, Estados, Províncias, Distritos ou Municípios) convoque uma consulta popular para revogar o mandato popular antes conferido.

O emérito jurista constitucionalista PAULO BONAVIDES, assevera que recall:

“É a forma de revogação individual. Capacita o eleitorado a destituir funcionários, cujo comportamento, por qualquer motivo, não lhe esteja agradando”. (BONAVIDES, Paulo, Ciência Política, 20ª Edição, Saraiva, 2013).

Outra conceituação colacionada é a de que, o “recall” consiste em forma de poder político exercido pelo povo para revogar a eleição de um Deputado ou Senador estadual, para destituir um funcionário eleito ou ainda para reformar uma decisão judicial sobre a constitucionalidade de uma lei.

Em outras palavras, o princípio do “recall” não é muito diferente do “impeachment“, que está consagrado na esmagadora maioria das constituições presidencialistas. Nesse sentido, o “recall” seria até mais democrático do que o “impeachment“, pois é decidido diretamente pelos eleitores e não através de seus representantes.

O recall é a revogação do mandato político pelo povo. Colhendo-se um número de assinaturas determinado pela Constituição ou pela lei, convoca-se um “recall”, através do qual o eleitorado decide se um mandatário deve ou não ter o seu mandato cassado. Também não existe no Brasil, sendo utilizado em alguns estados norte-americanos. Ex.: na Califórnia, em 2003, o povo revogou o mandato do governador Gray Davis e elegeu Arnold Schwarzenegger.

Deturpação da democracia semidireta. Embora sejam uma forma de aumentar a participação do povo em decisões importantes de governo, os instrumentos da democracia semidireta podem ser utilizados para legitimar medidas antidemocráticas, o que se faz mediante a manipulação da opinião pública com propaganda maciça e a intimidação da oposição, da imprensa e dos eleitores. É a clássica utilização de instrumentos da democracia para destruir a democracia. Exemplos: cesarismo, bonapartismo, nazismo e chavismo.

Democracia Representativa. Devido à impossibilidade da reunião de grande número de pessoas para a tomada de decisões e à desconfiança com relação à capacidade do povo de tomar decisões (v. Montesquieu), a democracia no Estado Moderno é predominantemente representativa, ou seja, o povo elege representantes para tomar as decisões em seu lugar.

“O único governo que pode satisfazer plenamente todas as exigências do Estado social é aquele no qual todo o povo participa; que toda a participação, mesmo na menor das funções públicas, é útil; que a participação deverá ser, em toda parte, tão ampla quanto o permitir o grau geral de desenvolvimento da comunidade; e que não se pode, em última instância, aspirar por nada menor do que a admissão de todos a uma parte do poder soberano do Estado. Mas como, nas comunidades que excedem as proporções de um pequeno vilarejo, é impossível a participação pessoal de todos, a não ser uma parcela muito pequena dos negócios públicos, o tipo ideal de um governo perfeito só pode ser o representativo.” (John Stuart Mill – 1806-1873)

Representação Política. O mandato é o instrumento da representação política. O mandato político foi inspirado no contrato de mandato do Direito Civil, através do qual uma pessoa nomeia outra para representá-la num ato jurídico.

Mandato imperativo. De início, o mandato político era imperativo, ou seja, havia vinculação do representante às instruções dos representados, que poderiam revogar o mandato caso houvesse desobediência ou infidelidade. Na França, por exemplo, essas instruções se chamavam cahiers de dolèance (cadernos de queixas).

Mandato livre. A partir da Revolução Francesa e dos escritos de Burke na Inglaterra, o titular de mandato passa a ser visto como representante de todo o povo e não apenas dos seus eleitores, surgindo o mandato livre, pelo qual o representante não se vincula a instruções de seus eleitores.

“O Parlamento não é um congresso de embaixadores que defendem interesses distintos e hostis, interesses que cada um de seus membros deve sustentar, como agente e advogado, contra outros agentes e advogados, mas uma assembléia deliberativa de uma nação, com um interesse: o da totalidade, onde o que deve valer não são os interesses e preconceitos locais, mas o bem geral que resulta da razão geral do todo. Elegei um deputado, mas quando o haveis escolhido, ele não é o deputado por Bristol, e sim um membro do parlamento.” (Edmund Burke – 1729-1797)

Características do Mandato Político. Atualmente, o mandato político é livre (não vinculado), geral (para qualquer assunto de competência do representante), autônomo (os atos do representante não dependem de confirmação), irresponsável (o representante não deve explicações por suas decisões) e irrevogável (com exceção do recall, que não existe no Brasil.

O voto: O voto deve ser direto, secreto, obrigatório, universal, periódico e com valor igual para todos.

Com exceção da obrigatoriedade do voto, todas as demais características são imutáveis, uma vez que ganharam condição de cláusulas pétreas constitucionais (CF/88, arts. 14 e art. 60§ 4ºIIIV).

Para Cármen Lúcia Antunes Rocha:

“Voto é o instrumento jurídico pelo qual se declara, solene e formalmente, a opção por alguém (candidato) ou por alguma coisa (instituição, regime, etc.). Sufrágio é participação para aclamar ou proclamar uma vontade, a qual se emite por meio do voto. Sufraga-se uma opinião mediante o voto, vale dizer, esse é o veículo de manifestação daquele”. (MENDONÇA, Valda de Souza. Voto Livre e Espontâneo: exercício de Cidadania Política Consciente. Florianópolis: OAB/SC, 2004. P. 104-105).

Para José Afonso da Silva, “considera-se, (…), universal o sufrágio quando se outorga o direito de votar a todos os nacionais de um país, sem restrições (…)”, em contrapartida, o sufrágio pode ser restrito, quanto à sua extensão, ou seja, o direito de escolha e de participação apenas “é conferido a indivíduos qualificados por condições econômicas ou (…) capacidades especiais” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, p. 386).

O privilégio de votar é uma das maiores conquistas do cidadão brasileiro. Uma vitória significativa.

Originalmente, apenas pessoas de pelé branca, do sexo masculino e maiores de 25 anos podiam ser eleitores no Brasil.

Uma larga parcela da população estava excluída – impedida de manifestar vontade e opinião.

Ao longo da história da Justiça Eleitoral, expandiu-se e restringiu-se o universo dos que tinham o direito de votar, de acordo com a diretriz política de cada época.

Com o tempo e a evolução da legislação, corrigiu-se a injustiça que afastava das urnas de votação mulheres, negros, analfabetos, religiosos e indígenas.

Hoje, pode votar todo brasileiro maior de 16 anos – independentemente de sexo, religião, etnia ou condição social. Significa que todos têm papel ativo na democracia e desfrutam do direito constitucional de escolher seus dirigentes e representantes.

E há muito mais. Em 1983, o Tribunal Superior Eleitoral começou a implantar um moderno sistema de informatização da Justiça Eleitoral, com a instalação de computadores nos Tribunais Regionais Eleitorais e nas zonas eleitorais.

Doze anos depois, iniciava-se a votação eletrônica, que tornou o Brasil um modelo mundial. As eleições rápidas e eficientes, mas ainda inseguras.

Em conclusão ao todo exposto, ante todos os mecanismos de participação popular no Estado e o próprio conceito de democracia, de um Estado Democrático de Direito, temos que, a lei passa a representar a vontade dos cidadãos, pois a partir do comportamento destes que influencia o desenvolvimento das sociedades, devendo assim por todos ser respeitada, não importando a sua condição, implicando finalmente a ideia de Estado de Direito.

O Estado Democrático de Direito nos dias atuais tem um significado de fundamental importância no desenvolvimento das sociedades, caracterizado por um amplo processo de afirmação dos direitos humanos, ao contrário de um Estado Absolutista e Ditatorial, em que a vontade do Estado é suprema, com a inobservância do interesse público.

Busca-se, portanto, mecanismos de aperfeiçoamentos para o modelo de Estado, de Democracia, para que os mesmos atinjam, o quanto antes, o equilíbrio entre a liberdade e igualdade dos seres humanos, bem como, possam proporcionar o ideal de oportunidades de desenvolvimento com saúde, segurança, habitações dignas, educação para todos, observando seus anseios.

Por Charles Cabral, via JUS BRASIL


Bibliografia

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 32ª Ed. Saraiva. 2013.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, 20ª Ed. Saraiva. 2013.

_________________. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. Ver, Atual e Ampl. 2000.

WEFFORT, Francisco C. Weffort, Os Clássicos da Política, vol. 2, Editora Ática.

FINLET, Moses Y. Democracia antiga e moderna.

BOBBIO, Norberto. Diccionário de Política. 12ª Ed. Editora XxI. Argentina.

________________. O Futuro da Democracia – Uma Defesa das Regras do Jogo. 6ª Ed. Editora Paz e Terra. 1986.

RIBEIRO, Renato Janine. A Democracia – Coleção Folha Explica, ed. Publifolha.

BURKE, Edmund. Reflexões Sobre a Revolução Francesa. Ed. UNB.

MENDONÇA, Valda de Souza. Voto Livre e Espontâneo: exercício de Cidadania Política Consciente. Florianópolis: OAB/SC, 2004.

MILLS, John Stuart. A Liberdade Utilitarismo. Ed. Martins Editora.

Brasil. Constituição Federal. Disponível em: Acesso em: 25.09.2013.

 

Suplementos Adulterados – Crime de Estelionato

Whey Protein

O empresário Félix Bonfim deu o sinal de alerta. Dono de uma loja de suplementos em Londrina, Paraná, ele diz que decidiu pagar um laboratório privado para avaliar as principais marcas de Whey Protein do mercado depois de ouvir reclamações de alguns clientes. Segundo ele, a desconfiança se comprovou: dos 27 produtos avaliados, 25 apresentaram valores de proteínas ou carboidratos diferentes dos anunciados na embalagem, uma porcentagem de 92,6%.

– São produtos totalmente adulterados, que contêm porções de proteína menores do que as descritas na embalagem. Um produto com 30g, deveria conter 24g de proteína e, em algumas marcas, oferece apenas três gramas – afirmou Félix.

Vale dizer que a legislação permite uma variação de 20% para mais ou para menos nas quantidades. Ainda assim, das 28 marcas avaliadas, 15 estão fora dos parâmetros legais, o que dá 53% do total, disse o denunciante. E todas são certificadas pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

De posse dos laudos enviados por Félix Bonfim, o Eu Atleta entrou em contato com todas as 17 empresas cujos produtos foram analisados. Nove delas se manifestaram, contestando a forma de análise e negando as irregularidades, ou anunciando a troca dos lotes citados e fornecedores de matéria prima.

Veja abaixo os produtos que apresentaram quantidade de proteína abaixo do descrito em rótulo, e/ou quantidades de carboidrato superior ao escrito na embalagem.

O teste não considerou todas as marcas disponíveis no mercado.

                                                                                  REPROVADOS NO TESTE
MARCA PRODUTO CARBOIDRATO PROTEÍNA EXPLICAÇÕES
X Pharma Suplemento Whey X Treme no rótulo: 1,7g / resultado: 22,95g no rótulo: 24g/ no laudo: 3,37g A X-Pharma informa que, devido às divergências apresentadas nos laudos do lote 1084 do produto Whey Protein, está apurando os fatos para uma rápida resolução do caso. A empresa já tomou medidas eficazes e diversas modificações internas estão sendo realizadas, sendo a principal delas a troca de seu terceirizador. Por medida preventiva, e para zelar o direito do consumidor a empresa esta disponibilizando por meio do email sac@xpharmasuplementos.com.br a troca imediata do produto Whey Protein do lote 1084.
Omega Nutritition 100% Whey Protein no rótulo: 2,8g / resultado: 15,15g no rótulo: 25g / no laudo: 9,23g Não respondeu
Pure Whey Protein no rótulo: 2,3g / resultado: 8,75g no rótulo: 23g / no laudo: 18,10g
Body Nutry Body 100% Whey no rótulo: 2g / resultado: 16,69g no rótulo: 26g / no laudo: 11,5g Não respondeu
DNA Whey Protein 3W no rótulo: 1,8g /resultado: 9,69g no rótulo: 23g / no laudo: 18,03g Não respondeu
Designer Whey Protein no rótulo: 1g / resultado: 7,28g no rótulo: 20g / no laudo: 15,6g
Solaris Extreme Whey Protein (lote 14102) no rótulo: 1,6g / resultado: 14,38g no rótulo: 24g / no laudo: 7,97g Não respondeu
Extreme Whey Protein (lote 15400) no rótulo: 1,6g / resultado: 10,21g no rótulo: 24g / no laudo: 16,09g
Neonutri Muscle Whey Protein N.2 no rótulo: 11g / resultado: 26,45g no rótulo: 34g / no laudo: 18,87g Não temos conhecimento da natureza ou origem dos laudos. A Neonutri é uma empresa de reconhecida qualidade, presente no mercado há 15 anos, período no qual construiu sólida reputação, pela qualidade de seus produtos, que obedecem a legislação vigente e atendem ao mais rigoroso padrão e controle de qualidade. Patrocina vários atletas, de diversas modalidades esportivas, incluindo campeões, mundiais, atletas profissionais e até mesmo atleta olímpico.
Especificamente quanto ao controle de qualidade, os produtos da Neonutri são submetidos a controle interno no curso da sua fabricação, e depois submetidos à verificação técnica independente, realizada pelo IBERPHARM LABORATÓRIOS DO BRASIL LTDA (www.iberpharm.com.br ), laboratório acreditado e credenciado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA).
3 Whey Protein N.2 no rótulo: 2g / resultado: 15,10g no rótulo: 32g / no laudo: 21,88g
100% Whey Protein no rótulo: 4g / resultado: 15,3g no rótulo: 28g / no laudo: 21,84g
Isolate Whey no rótulo: 0g / resultado: 4,75g no rótulo: 55g / no laudo: 32,47g
Pro Corps Whey 5W Pro no rótulo: 1,9g / resultado: 3,2g no rótulo: 29g / no laudo: 11,96g Esclarecemos que em virtude do ocorrido todos os produtos antes de serem colocados no mercado de consumo estão sendo enviados para análise laboratorial prévia, sendo certo que todos os laudos de todos os lotes estão sendo disponibilizados em nosso site para conhecimento prévio dos clientes e consumidores dos produtos da empresa, afim de demonstrar que a qualidade de nossos produtos são e sempre foram o nosso principal objetivo. (..) O lote atacado pelo citado laudo esta sendo recolhido do mercado para evitar qualquer prejuízo aos consumidores, que estão sendo atendidos através do SAC da empresa (sac@procorps.com.br). Vale lembrar que outro produto (Whey NO2 Pro) levado a análise pelo mesmo solicitante foi aprovado (…).
Muscle Lab. Whey Protein Concentrate no rótulo: 3g / resultado: 19,17g no rótulo: 25g/ no laudo: 7,2g Informamos que o Depto. de Qualidade da empresa já havia detectado o referido problema causado por matéria prima comprada de fornecedora brasileira, segundo laudo em nossos arquivos. Como solução e garantia de qualidade, passamos a importar “toda nossa matéria prima proteica” e aumentamos o número de análises laboratoriais sobre esse material.
Fisio Nutry Fisio Whey Concentrado no rótulo: 0,98g / resultado: 15,01g no rótulo: 24g/ no laudo: 10,77g “Recentemente diversos laudos estão sendo divulgados na internet, por uma pessoa que está supostamente apoiada por uma empresa concorrente que visa desqualificar as empresas
atacadas, para valorizar os produtos que revende, em flagrante concorrência desleal (art. 195 da Lei 9.279. Este ação é criminosa e esta sendo investigada.(…) Não há provas que garantam a confiabilidade da maneira como foram colhidas as amostras enviadas para elaboração dos laudos, nem tampouco foi enviada contraprova para garantir o direito de defesa das empresas, como é feito pela ANVISA. (…)A Fisionutry realiza laudos periódicos para monitorar a qualidade dos produtos que oferta, e, embora sempre existam alterações de um laudo para outro, devido a variações naturais e esperadas na matéria prima, tais alterações ocorrem dentro do limite tolerável. (…)Cumprimos todas as exigências e critérios estabelecidos pela ANVISA e somos monitorados periodicamente por este órgão que até o momento não detectou nenhuma irregularidade como a informada nas redes sociais e reafirmamos que nunca foi intenção da empresa prejudicar os consumidores.”

 

 

                                 APROVADOS (APRESENTAM DIFERENÇA NA QUANTIDADE DE CARBOIDRATOS)
MARCA PRODUTO CARBOIDRATO PROTEÍNA EXPLICAÇÕES
Inovate/Muscled2 Nitrowhey no rótulo: 4g / no laudo: 9,29g no rótulo: 25g / no laudo: 25,55g Não faz parte do propósito do nosso produto o apelo: Zero Carboidratos. Mas de qualquer forma, o carboidrato da formulação refere-se a aminoácidos quelados inseridos no produto, que visam a absorção imediata pelos músculos. Este é um diferencial importante do nosso produto para o desempenho dos atletas que buscam uma dieta hiperproteica. Não fugindo do propósito do produto, já que os aminoácidos formam a proteína. A informação a respeito da classificação dos aminoácidos como carboidratos pode ser comprovada junto ao laboratório que fez a análise.
Midway WPC no rótulo: 2g /no laudo: 4,56g no rótulo: 24g/ resultado: 22,57g (…) Quando nos laudos se apontam um teor de carboidratos acima do declarados na rotulagem temos em primeiro lugar dizer que o objetivo dos produtos é fornecer proteínas (os quais atendem ) que segundo as quantidades de carboidratos não representam mais que 1,3% da necessidade diária de consumo de uma pessoa adulta de 70 kg; terceiro, portanto de forma alguma prejudicial; quarto, dependendo dos métodos de análises pode haver variações razoáveis e por isso apresentamos laudo de outro laboratório como exemplo de comparação, mesmo assim, por favor, note que a questão principal quanto aos objetivos destes produtos é o teor de proteínas (…).
100% Whey Advanced no rótulo: 2g / resultado: 4,03g no rótulo: 24g/   no laudo: 22,58g
3W Whey Protein Complex no rótulo: 1,6g /no laudo: 4g no rótulo: 25g / resultado: 23,39g
Pro Corps Whey N.2 Pro no rótulo: 1,6g / resultado: 3,83g no rótulo: 25g/   no laudo: 23,07g Esclarecemos que em virtude do ocorrido todos os produtos antes de serem colocados no mercado de consumo estão sendo enviados para análise laboratorial prévia, sendo certo que todos os laudos de todos os lotes estão sendo disponibilizados em nosso site para conhecimento prévio dos clientes e consumidores dos produtos da empresa, afim de demonstrar que a qualidade de nossos produtos são e sempre foram o nosso principal objetivo. (..) O lote atacado pelo citado laudo esta sendo recolhido do mercado para evitar qualquer prejuízo aos consumidores, que estão sendo atendidos através do SAC da empresa (sac@procorps.com.br). Vale lembrar que outro produto (Whey NO2 Pro) levado a análise pelo mesmo solicitante foi aprovado (…).
Best Bulk Whey Premium no rótulo: 4g / resultado: 6,62g no rótulo: 24g / no laudo: 23,26g Não existe irregularidade em nosso produto, pois a legislação permite uma variação de 20% para mais ou para menos. O produto está com -2% de carboidrato, o que não altera a característica do produto> Mesmo assim, em respeito aos consumidores, refizemos a composição para  chegar o mais próximos dos valores declarado no rótulo.
Empresa Vulgo 100% Whey Protein no rótulo: 0g / resultado: 4,5g no rótulo: 27,8g / no laudo: 23,26g Não respondeu
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Nutrilatina Ultra Pure Whey no rótulo: 1,4g / resultado: 2,97g no rótulo: 25g / no laudo: 24,75g De acordo com o item 3.3.3 da Resolução RDC nº 360 de 23/12/2003 – Cálculo de carboidratos – o conteúdo de carboidratos é calculado como a diferença entre 100 e a soma do conteúdo de proteínas, gorduras, fibra alimentar, umidade e cinzas. Como o conteúdo de carboidratos é obtido pelo cálculo teórico (resultado da subtração dos itens analisados de 100), a pequena variação da proteína encontrada na análise realizada pela M.Cassab foi somada ao resultado de carboidratos, o que superestimou o conteúdo real de carboidratos presente no produto.
100% Whey Portein Concentrate no rótulo: 3,5 / resultado: 5,99g no rótulo: 23g / no laudo: 21,35g
                                 APROVADOS (DIFERENÇA ENTRE O RÓTULO E O LAUDO DO TESTE INFERIOR A 20%)
MARCA PRODUTO CARBOIDRATO PROTEÍNA EXPLICAÇÕES
Pro Corps Whey N.2 Pro no rótulo: 1,6g / resultado: 3,83g no rótulo: 25g / no laudo: 23,07g Esclarecemos que em virtude do ocorrido todos os produtos antes de serem colocados no mercado de consumo estão sendo enviados para análise laboratorial prévia, sendo certo que todos os laudos de todos os lotes estão sendo disponibilizados em nosso site para conhecimento prévio dos clientes e consumidores dos produtos da empresa, afim de demonstrar que a qualidade de nossos produtos são e sempre foram o nosso principal objetivo. (..) O lote atacado pelo citado laudo esta sendo recolhido do mercado para evitar qualquer prejuízo aos consumidores, que estão sendo atendidos através do SAC da empresa (sac@procorps.com.br). Vale lembrar que outro produto (Whey NO2 Pro) levado a análise pelo mesmo solicitante foi aprovado (…).
Supley Laboratório Top Whey 3W no rótulo: não informa / resultado: 0,92g no rótulo: 32g / no laudo: 33,43g Não respondeu
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Fonte: http://globoesporte.globo.com

Lamentavelmente, Fumar MACONHA não é Ato Criminoso !

Droga Mata

Em relação ao usuário e/ou dependente a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) não mais prevê a pena de prisão (art. 28). Isso significa descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal ?

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente “crime”, mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização “formal”, ou seja, a infração já não pode ser considerada “crime” (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização “formal” e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva).

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime. Há três espécies de descriminalização: (a) a que retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do âmbito do Direito penal (essa é a descriminalização puramente formal); (b) a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito (essa é a descriminalização penal, que transforma um crime em infração administrativa, v.g.) e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização substancial ou total).

Na primeira hipótese (descriminalização formal) o fato continua sendo ilícito (proibido), não se afasta do Direito penal, porém, deixa de ser considerado formalmente “crime”. Passa a ser um ilícito sui generis (como é o caso do art. 28). Retira-se da conduta a etiqueta de “crime” (embora permaneça a ilicitude penal). Descriminalização formal, assim, não se confunde com as demais descriminalizações acima descritas, que legaliza o fato ou o transforma em ilícito de outra natureza (administrativo, v.g.).

Sempre que ocorre o processo (minimalista) de descriminalização é preciso verificar se o fato antes incriminado foi totalmente legalizado (descriminalização total) ou transferido para outro ramo do Direito (descriminalização penal) ou se (embora não configurando um “crime”) continua pertencendo ao Direito penal (como infração sui generis). Essa última e a descriminalização formal.

O fato descriminalizado só formalmente perde a característica de “crime”, mas continua punido (penalmente) com outras sanções (não sai do âmbito do Direito penal); o fato descriminalizado penalmente é retirado do âmbito do Direito penal (sendo transferido para outro ramo do Direito: administrativo, sancionador etc.); o fato descriminalizado totalmente deixa de constituir um ilícito (ou seja: é legalizado, porque não é punido com nenhuma sanção: o adultério, por exemplo, foi descriminalizado totalmente).

Na legalização, portanto, o fato é descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, isto é, passa a não admitir qualquer tipo de sanção. Sai do direito sancionatório. A venda de bebidas alcoólicas para adultos, v.g., hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção: civil ou administrativa ou penal etc.).

Despenalizar é outra coisa: significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter ilícito do fato (o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra natureza). O caminho natural decorrente da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para a infração. A lei dos juizados criminais (Lei 9.099/1995), por exemplo, não descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de prisão).

A Lei 11.343/2006 (art. 28) aboliu o caráter “criminoso” da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue sendo um ilícito, um ato contrário ao Direito). Houve, portanto, descriminalização “formal”, mas não legalização da droga (ou descriminalização substancial). Cuida-se, ademais, de fato que não foi retirado do âmbito do Direito penal.

O fundamento do que acaba de ser dito é o seguinte: por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º), “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente” (cf. Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro − Dec.-Lei 3.914/41, art. 1º).

Ora, se legalmente (no Brasil) “crime” é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser “crime” do ponto de vista formal porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa).

Em outras palavras: a nova lei de drogas, no art. 28, descriminalizou formalmente a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de “crime” porque de modo algum permite a pena de prisão. Conseqüência natural: o usuário já não pode ser chamado de “criminoso”. Ele é autor de um ilícito (porque a posse da droga não foi legalizada), mas já não pode receber a pecha de “criminoso”. A não ser assim, cai por terra toda a preocupação preventiva e tendencialmente não punitivista da lei, em relação ao usuário. O fato de a própria lei ter intitulado o capítulo III, do Título II, como “dos crimes e das penas” não impede a conclusão acima exposta porque nosso legislador há muito tempo deixou de ser técnico. Ele também fala em crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950 e aí não existe nenhum crime.

Infração “sui generis”: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de “crime” nem de “contravenção penal” porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, “sui generis”. Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão: não é “crime” nem é “contravenção” nem é um ilícito “administrativo”: é um ilícito “sui generis”.

Resta perguntar: um ilícito sui generis de caráter “penal” ou “não penal” ? A resposta tem que ser no primeiro sentido (vejo razão na crítica de Davi A. Costa Silva). É um ilícito “penal” sui generis. É penal porque o art. 28 não foi retirado do mundo do Direito penal. E é sui generis por várias razões, destacando-se dentre elas as seguintes: as penas cominadas são claramente alternativas, não se admitindo mais a prisão para o usuário de drogas; de outro lado, a conduta do usuário de drogas passou a contar com uma disciplina jurídica totalmente específica (e lei especial, como sabemos, derroga a lei geral). Em outro artigo vamos cuidar desse regramento específico dedicado ao usuário.

GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de drogas: descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11n. 123619 nov. 2006. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9180

Provas Obtidas por Meio Ilícito

Frutos da Árvore Envenenada

Somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas

Resumo: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito

Palavras-chave: Processo Penal, Provas Ilícitas, Inadmissibilidade.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA. 2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 2.1.1 Quanto ao objeto. 2.1.2. Quanto ao sujeito ou fonte. 2.1.3. Quanto a forma ou aparência. 2.1.4. Quanto ao valor ou objeto. 3. DIFERENÇA ENTRE PROVAS ILÍCITAS E PROVAS ILEGÍTIMAS. 4. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. 5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. 6. TEORIAS RESTRITIVAS AO PRINCÍPIO DA  EXCLUSÃO. 6.1 EXCEÇÃO DA BOA FÉ AO PRINCÍPIO DA ILÍCITUDE. 6.2 LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES. 6.3 LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. 6.4. LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA. 7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS


1.INTRODUÇÃO

Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.

No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada, irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material, pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de 1988.

Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma das bases do devido processo legal, sem o qual não há uma persecução penal constitucionalmente adequada, impedindo a ação punitiva do estado. Em brilhante voto[1], o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem traduziu a importância da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio, in verbis:

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa à garantia constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das prova ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a formula autoritária do male captum, bene captum. Doutrina. Precedentes

De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5º da Constituição Federal são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal garantia ganha maior relevância no processo penal, visto que garante à coletividade que nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas sejam lícitas, será admitido no processo em que sua liberdade de locomoção esteja em jogo, erigindo esse princípio constitucional em verdadeiro pilar do Estado Democrático de Direito.

O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas se caracteriza pela prevenção, isto porque, o intuito de tal princípio é impedir que as autoridades estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegítimos para gerar prova. Visa frear, principalmente, o ímpeto estatal de punir que está ínsito em seu agir, devido aos resquícios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos procedimentos administrativos policiais, que são eminentemente inquisitivos e muitas vezes extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas ações que não se coadunam com o sistema punitivo pátrio instituído pela Constituição de 1988.

A problemática das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos foi bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele país, em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades das provas ilícitas no processo penal, criando teorias que permitem tal entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que acabam admitindo em certas circunstâncias, provas que atingem frontalmente os preceitos previstos nas normas e princípios de nossa Constituição da República. Esse entendimento de nossa Corte Suprema é, no mínimo, temerário, pois acaba por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que operações policiais hajam como verdadeiras ações de opressão e cerceamento das liberdades individuais.

Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operações engendradas pela Polícia Federal em associação “extra-oficial” com a Agência Brasileira de Inteligência – ABIn realizaram várias interceptações telefônicas de autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de maneira que, além de provas para futuras denúncias criminais, também integrassem dossiês da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.

Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se transforme em um estado policial, aniquilando a sustentação de nossa democracia, impondo a necessidade da adoção de ações enérgicas de combate a estes expedientes clandestinos, sendo a diminuição do espectro de possibilidades de admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos uma das principais, devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.

O presente trabalho possui o intuito de estudar as várias teorias que permeiam o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous), limitação da fonte independente (independent source limitation), limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation), a exceção da boa-fé ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou da conexão atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras provenientes da jurisprudência e doutrina norte-americana e germânica, todas analisadas sob o prisma da proporcionalidade, separando as teorias compatíveis com o nosso estado democrático de direito, e aquelas incompatíveis, sem, no entanto esgotar a matéria das provas ilícitas no processo penal, mas sim, apresentar um quadro propedêutico acerca desta questão geradora de tantas controvérsias.


2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA

Antes de adentrarmos no mérito do presente estudo, é mister analisarmos os conceitos e formas de exteriorizações que formam a base do instituto das provas. Neste pórtico, é possível identificar diversos contextos na qual as provas estão inseridas. Destarte, o mestre Denílson Feitoza[2] identifica as provas como fonte, como manifestação da fonte, a prova como atividade probatória e a prova como resultado, dentre outras classificações utilizadas pela doutrina.

A prova como fonte se refere às pessoas e coisas utilizadas como prova, consideradas como fontes dos estímulos sensoriais que chegam à percepção da entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.

A prova como manifestação da fonte refere-se à prova pessoal, vale dizer, a diferença entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua manifestação. Nesta concepção, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a testemunha) e sua manifestação (por exemplo: o testemunho, as declarações ou depoimento das testemunhas).

A prova como atividade probatória é o ato ou conjunto concatenado de atos tendentes a formar a convicção do magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de delito, estamos observando a atividade probatória como um todo, mas podemos nos referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que está sendo examinada e o laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.

A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade decisora a partir da análise axiológica das provas trazidas a juízo pelas partes litigantes, ou seja, é a convicção que o juiz tem da existência ou inexistência de algum fato, pela análise do arcabouço probatório carreado aos autos do processo.

A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.

A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.

O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a rega no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pré-processual as provas também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Públco. Dessa forma, para sabermos qual o destinatário e a finalidade da prova, é necessário analisarmos o expediente probatório do ponto de vista lógico, ou seja, a finalidade e o destinatário dependem do referencial ou perspectiva adotada.

Elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção da entidade decisora e o fato probando é o fato que se deseja provar.

Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obtenção de prova [3]. Os meios de prova são as coisas, pessoas e suas manifestações (declarações, documentos etc.) que podem levar estímulos sensoriais à percepção da entidade decisora e formar sua convicção sobre a existência ou não de um fato. Os meios de obtenção de prova são os meios que permitem a obtenção dessas coisas, pessoas e manifestações. Nesse sentido, por exemplo, a autorização judicial de interceptação telefônica, é um meio de obtenção de prova. As informações colhidas, degravadas e acostadas ao processo são o meio de prova. Como é perceptível, a distinção é tênue, uma vez que o meio de obtenção de prova pode facilmente, dependendo do caso, pode ser considerado um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca e apreensão, cujo cumprimento foi frustrado e a convicção do juiz dependia de tal documento, assim a busca e apreensão frustrada passou a ser um meio de prova, porquanto influenciou diretamente na convicção do magistrado.

2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS

A classificação da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou fonte, quanto à forma ou aparência e quanto ao valor ou efeito.

2.1.1 Quanto ao objeto

A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a prova direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando, há um liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o réu matar a vítima, esfaqueando-a. Na prova indireta há um liame indireto, diz respeito indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o réu, logo após a morte da vítima, com uma faca ensangüentada nas mãos.

2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte

Nesta classificação refere-se à origem da prova. Se a prova adveio de algum objeto, por exemplo, a arma com impressões digitais do agente do crime, teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos ter a prova pessoal.

2.1.3 Quanto à forma ou aparência

Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das declarações das testemunhas, ouvida do lesado ou vítima e acareações. A prova documental, que se consubstanciam em escritos públicos ou particulares, livros comerciais etc. Ademais também temos a prova material, por exemplo, corpo de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.

2.1.4 Quanto ao valor ou efeito

Neste contexto, há a divisão entre a prova plena e a prova não-plena. A primeira nos infunde um juízo de certeza, por exemplo, a necessária para a condenação. A segunda é aquela que nos traz um juízo de credibilidade ou de probabilidade, ou seja, não há uma certeza, com base naquela prova, de que o crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indícios do ocorrido.

Além dessas, ainda temos classificações várias. Todavia, não é interessante para o presente trabalho o estudo de todas as classificações, uma vez que não está inserido no seu objetivo precípuo.


3.  DIFERENÇA ENTRE PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA

Como vimos a Constituição de 1988 determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, nos dando uma idéia genérica, qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilícitos. Nesse ponto, temos questões a enfrentar. O que poderíamos chamar de provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5º da Constituição da República? E qual a conseqüência da obtenção das provas por meios ilícitos?

Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas, as provas ilícitas e ilegítimas. Durante muito tempo foi convencionado que as provas ilícitas seriam aquelas que violam normas jurídicas materiais e as provas ilegítimas violam as normas de direito processual, estando ambas compreendidas no gênero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito de provas ilícitas presentes no texto constitucional se referia somente às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as provas ilegítimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as prova ilícitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.

Tal divisão, a nosso ver, não tem razão de ser, porquanto desnecessária. A prova ou meio de obtenção de prova violadores de uma norma jurídica, seja essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, às normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal, uma vez que viola determinação da lei, independentemente da natureza da norma violada.

Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurança processual, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que deu nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. Em nosso entender, com o advento de tal Lei a distinção entre normas ilícitas e ilegítimas criada pela doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a abrangência do termo “provas ilícitas” contido na Constituição Federal. Pela importância do dispositivo, pedimos venia para transcrevê-lo:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Depreende-se do texto legal que não há mais qualquer importância se a norma violada é de direito material ou processual. Assim, havendo violação às normas “constitucionais ou legais” em uma prova ou o meio de obtê-la, essa será considerada ilícita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto errônea a distinção entre normas constitucionais e legais, afinal, normas constitucionais não deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em relação à hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangência buscada na nova redação do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e infraconstitucionais, as normas passíveis de serem violadas pelos expedientes probatórios adotados pelas partes.

Também se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas. Aliás, houve uma unificação entre as teses da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de antemão a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova ilícita, segundo o § 3º do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua inadmissibilidade e, precluída tal decisão, mandará desentranhá-la do caderno processual. Assim, caso não tenha havido nenhum ato baseado nesta prova, ela somente será inadmissível. Caso tenham ocorridas decisões e demais atos com fundamento em tal prova, além de ser inadmissível no processo penal, também gerará a nulidade dos atos nela fundamentados.

O aludido artigo 157 também possuía um quarto parágrafo, todavia foi tolhido pelo Veto presidencial. O aludido parágrafo adotava a teoria da descontaminação do julgado, que nada mais é que um mecanismo processual que tornaria possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que conheceu a prova tida, posteriormente, como ilícita. Ou seja, trata-se de uma forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a prova ilícita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu pensamento toda moralidade pública, busque toda a imparcialidade que se impute a um magistrado, poderá ser influenciado pelo conteúdo material probatório ilícito que tomou conhecimento.

De acordo com o próprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo normativo não se coaduna com o princípio constitucional da celeridade processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por atrasar ainda mais, a já lenta, instrução processual penal, porquanto o novo magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada, para poder formar sua convicção.

Entendemos que ambas as posições são plausíveis, tanto do legislador, quanto a motivação do Veto. Porém, devemos analisar com mais cuidado a questão.

É sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei, configura-se em mais uma ficção jurídica, porquanto não há, obviamente, um juiz que tenha isenção total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o juiz é um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe são apresentadas, aplica não só o seu conhecimento jurídico ao caso, mas também, as convicções sociais que desenvolveu e as influências simbológicas e costumeiras da comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do julgamento da lide, em virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de eventual prova ilícita no bojo dos autos processuais, pouco influencia na imparcialidade do julgamento da causa. Mesmo porque, o novo juiz que passaria a julgar o caso, acabaria tomando conhecimento de que naquele processo existiu uma prova da acusação que demonstrava a autoria e/ou materialidade a imputação feita ao réu, mas que não foi admitida por ser ilícita. Isto se dá pelo fato que, como iremos discorrer posteriormente, no processo penal pátrio, a inadmissibilidade das provas ilícitas somente ocorre em relação à acusação, sendo permitida a sua utilização para que o réu se defenda.

De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mínima influencia no decisum, consideramos relevante a adoção da teoria da descontaminação do julgado, ainda que se tenha uma ampliação na duração do processo. Em verdade, aqui ocorre um choque entre os princípios da celeridade e do justo julgamento da lide. Sopesando ambos os princípios de forma a privilegiar a razoabilidade, chegamos à conclusão de que é mais condigno com o regramento constitucional a prevalência do justo julgamento da lide. Destarte, temos que a celeridade processual é pressuposto de efetivação da jurisdição. Todavia, não podemos correr o risco de condenar um inocente, em nome da celeridade processual, sob pena de estarmos subvertendo a finalidade do processo penal.

Neste passo, somos contrários ao Veto presidencial, que resolveu privilegiar o princípio da duração razoável do processo, sem ponderar a necessária justiça dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilícita no bojo dos autos acaba por influenciar na decisão do magistrado. Esse é o entendimento de Marinone e Arenhart[4]:

Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração dessas outras provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido através da prova ilícita.

Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine ou previna qualquer possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.

Na verdade, a problemática da contaminação dos julgados, é um dos principais entraves à aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que existe? Essa é uma questão, que nem mesmo a ficção jurídica pode modificar, pois como dito na transcrição acima, “trata-se de situação que é peculiar à natureza humana”. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o âmago da questão:

Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma “verdade processual” um caráter absoluto e quase divino, que não poderia ser ignorada, seja qual fosse seu custo, pois uma tal verdade possibilitaria a ilusão de uma “justiça absoluta”, a transcendência de uma justiça divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.

Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de contaminações para que produza sua finalidade de forma saudável e satisfatoriamente, o processo necessita estar livre, na medida do possível, de quaisquer contaminações, para que se tenha uma prolação justa do órgão decisório

4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE

A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.

A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no processo penal dos Estados Unidos da América.

Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um processo federal.

Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos estaduais.

Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o “princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é inadmissível numa corte estadual.

Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o “princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.

Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir, impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais, como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:

A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras dos preceitos constitucionais.

Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite. Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.

Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo delito?

Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país, vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos direitos humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].

Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida em nossos tribunais.


5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA

Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita. Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S. (1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.

Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela surge de outra prova considerada ilícita.

Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento, que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal, até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação clandestina, acabam sendo nulos.

Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em lúcido voto[12]:

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

……………………………………………

Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.

Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas – frutos da operação ilícita inicial – sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)

Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como ilícitas por derivação.

O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão atenuada.


6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO

6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE

A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios, portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.

Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável, considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria sabido.

6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES

Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos “frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de “limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.

Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:

“§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável, carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação adequada.

Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer, se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a “limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do acusado.

O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal, positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art. 157 do CPP, in verbis:

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (sem grifos no original)

Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado, escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal, quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando a análise desta última.

6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v. Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.

Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta dessas provas.

6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA

Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou “C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”, seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou

7.  AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade pode afetar diretamente nas provas ilícitas assim consideradas no processo penal. A maioria da doutrina admite a utilização das provas ilícitas no processo, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, a partir da ponderação axiológica dos direitos em jogo no processo, seria possível a admissão da provas ilícitas no processo penal pátrio.

O entendimento de que o “princípio da exclusão” deve ser afastado quando a prova ilícita é utilizada para a defesa na instrução criminal, é quase que unanimidade na doutrina brasileira. Para Barbosa Moreira[14] a aplicação da proporcionalidade, em favor da defesa, também se fundamenta no princípio da isonomia, pois “os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial”.

Destarte a regra é a de que as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo, admitindo-se sua utilização em casos excepcionais, no qual esteja em jogo a possível condenação de um inocente. Essa regra é mais do que razoável, haja vista que a garantia do devido processo legal, e as demais normas construtoras do Estado Democrático de Direito, foram elaboradas para proteger o cidadão, frente ao império do estado, impedindo que abusos fossem cometidos e inocentes condenados, pelo simples fato de que uma prova produzida não se enquadrar nas formalidades legais. Pensar o contrário seria uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Alguns doutrinadores chegam ao extremo de, sob o argumento da proporcionalidade e da isonomia, admitir provas ilícitas em favor da acusação, uma vez que em alguns casos, se dá o contrário do que dito anteriormente. O poder estatal fica diminuto frente ao destinatário da punição, havendo a necessidade de admitir certos expedientes probatórios ilegais para que fosse restabelecida a igualdade entre as partes. Por exemplo, na hipótese do crime organizado, todos sabemos que tais organizações criminosas movimentam verdadeiras fortunas, e possuem melhor equipamentos e logística do que o estado, contratando diversos advogados e juristas para lhes defender. Nesses casos haveria uma necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes, e a adoção da prova ilícita pro societate seria um dos modos de fazê-lo. Nas palavras de Barbosa Moreira[15]:

O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. E fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que e ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare a polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ do local.

E Barbosa Moreira continua:

A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em importar, de maneira passive e acrítica – segundo não raro acontece -, a doutrina dos ‘frutos da árvore venenosa’, ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje?Ampliarem tal medida, para os infratores atuais e potenciais – sobretudo na área constantemente em expansão, da ‘criminalidade organizada’ -, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade, vista por tantos, com razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fator relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos costumes, políticos, e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderira uma nova escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’.

Com isso, depreende-se que a admissibilidade das provas ilícitas pro societate, descamba para um lado obscuro de constitucionalidade, devendo-se ter aplicação mínima, somente em ocasiões no qual o interesse público está baseado numa proporcional e bastante razoável justificativa.


8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão sub examine configura-se numa das principais polêmicas que permeiam o processo penal pátrio. O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas posiciona-se em um campo tênue que oscila entre o devido processo legal e a necessária justiça dos julgados. Afinal, poderíamos correr o risco de inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar um inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.

A finalidade das teorias aqui estudadas é dar suporte jurídico ao magistrado para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina suficientemente proporcional e razoável a garantir julgamentos justos. Contudo, não nos é dado prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua acepção descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilícita de provas.

Como foi dito, a principal finalidade do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ao contrário do que muitos pensam, não é a retirada de expedientes probatórios ilegais do processo penal, mas sim, a prevenção, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios ilícitos para a obtenção da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo penal.

Isto se dá porque, segundo constatamos da análise do tema, quando há a constatação da existência de uma prova ilegal nos autos, geralmente além de ser uma prova ilegal quanto à sua existência nos autos do processo, também se verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos busca impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilícita quando da sua produção no caderno processual, e também previne uma outra violação da ordem jurídica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.

Não obstante, a existência de doutrinas que admitem a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal entendemos que, em função do princípio do devido processo legal, a utilização de expedientes probatórios viciados necessita de uma análise axiológica proporcional ao bem jurídico que se quer proteger. É preciso que o julgador analise com cautela a admissibilidade de uma prova ilícita no processo, posto que somente em casos extremos e excepcionais, é que se pode admitir uma prova ilegal.

Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.

Portanto, a utilização das provas ilícitas no processo penal, é um tema que necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o espaço que deixa para a existência de atividades arbitrárias por parte do Estado, o que nos impõe uma vigilância constante acerca das teorias que lastreiam o referido princípio, sob pena de estarmos abalando os pilares da nossa democracia.


ABSTRACT: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidades das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.

Key Word: Processo Penal. Provas Ilícitas. Inadmissibilidade.


REFERÊNCIAS

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel – 12 ed. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2007.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. José Carlos Barbosa Moreira Revista Forense, v. 337.


Notas

[1]  STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

[2]  PACHECO, Denílson Feitoza – Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis / Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 604, 605.

[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

[4]   MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[5] Pacheco, 2008, p. 607

[6] EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)

[7] EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)

[8] 2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270

[9] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Paulo Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

[10]  Pacto de San Jose da Costa Rica

[11] EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)

[12] Rel. Ministro Sepúlveda Pertence – HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515)

[13] EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)

[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.

[15] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134
JÚNIOR, Amaro Bandeira de Araújo Júnior . Provas ilícitas no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18n. 35032 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23631>. Acesso em: 10 mar. 2014.

Revertida justa causa de trabalhador dependente químico

Os magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mantendo a decisão de 1º grau, reverteram demissão por justa causa de um trabalhador dependente químico.

Em seu recurso, a empresa insurgiu-se contra a decisão da 1ª instância, que havia julgado procedente o pedido de reconhecimento de nulidade da dispensa motivada e determinado a reintegração do trabalhador. No recurso, a empresa alegou que desconhecia o quadro de alcoolismo e dependência química do empregado, e justificou que a demissão havia se dado em razão de sucessivas faltas injustificadas.

Analisando o processo, a juíza convocada Soraya Galassi Lambert, relatora do acórdão, observou que a documentação médica demonstrava que o reclamante vinha passando por constante acompanhamento quanto ao cateter na uretra. Outro dado apontado pela magistrada foi um atestado médico que revelava que o reclamante era usuário de crack e etílicos, com episódios de agressividade verbal, necessitando de internação pelo período de seis meses. Portanto, inequívoca a condição de saúde do reclamante antes mesmo do fim do contrato de trabalho, concluiu a relatora.

A juíza Soraya também destacou trechos de depoimentos de testemunhas, esclarecendo que já havia muitos comentários na empresa acerca da condição do reclamante, e que a empregadora tinha efetivamente conhecimento da situação enfrentada pelo obreiro.

Nesse contexto, a magistrada salientou, em seu voto, que a dependência química, tal qual aquele que acomete o reclamante, é doença, sendo inclusive classificada como CID F19 na Classificação Internacional de Doenças. E que a reclamada dispensara o trabalhador quando ele se encontrava efetivamente doente.

No entendimento da relatora, depois de constatada a dependência química, não há de se punir o empregado com o despedimento, em face de atos praticados em decorrência dessa doença. Pelo contrário, incumbia à reclamada, em razão do quadro de saúde do reclamante, tê-lo afastado, encaminhando-o para tratamento médico pelo órgão previdenciário.

Com isso, ficou mantida a sentença ao declarar nulo o despedimento do reclamante, determinando sua reintegração, assegurando-lhe o emprego por no mínimo um ano depois da reintegração, por aplicação analógica do disposto no artigo 118, da Lei n.º8.213/1991.

(Proc. 00006901520125020491 – Ac. 20130818768)

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Justiça Gratuita SEM FORMALISMOS !!!

Os ministros da 8ª Turma do TST reformaram decisao do TRT-SC ao darem provimento ao recurso de revista de um ex-funcionário do Banco do Brasil, para deferir o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais. Para eles houve violação ao art.  da Lei 1.060/50.

Os desembargadores da 2ª Turma do TRT-SC negaram o pedido por entenderem que o autor não poderia ser considerado pobre, na acepção jurídica do termo. Isso porque, de acordo com documentos juntados ao processo, ele recebe, a título de complementação de aposentadoria, o valor de R$ 7,8 mil (valor de março de 2010), mais R$ 1,5 mil de aposentadoria pelo regime geral (valor de maio de 2004).

O autor alegou que preencheu os requisitos ao apresentar declaração exigida pela norma. A lei dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Os ministros ainda citaram a Orientação Jurisprudencial 304 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, que prevê que para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado.

Não cabem mais recursos da decisão.

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Psicopatia sob o ponto de vista psicológico e jurídico

Resumo

O presente artigo tem como tema o estudo da Psicopatia, bem como a figura do Psicopatae aindaa forma como são punidos quando responsabilizados por seus atos no ordenamento jurídico brasileiro. Atesta-se pela interdisciplinaridade da Psicologia Jurídica aplicada ao Direito tendo por escopo resolver conflitos que importam a toda sociedade, haja vista o grande risco que os psicopatas apresentam. Sendo importante a ligação entre o trabalho psicológico e a aplicação da Lei Penal e da responsabilização Civil para tais indivíduos.

A incapacidade absoluta quando atribuída aos psicopatas, é declarada através da interdição, medida proposta judicialmente, devendo quem requerer provar a sua legitimidade, para que seja válida, uma vez que atesta a nulidade dos atos do agente, bem como o exime de responsabilidade. No que tange ao Direito Penal, a medida a ser atribuída é a medida de segurança, ao invés das penas restritivas de direito ou privativas de liberdade, sendo atestada quando verificada a insanidade mental, e o grau de periculosidade do agente.

Palavras chave: Psicopata; Psicopatia; Ordenamento jurídico; Incapacidade absoluta; interdição; medida de segurança.

Abstract

This article focuses on the study of psychopathy , as well as the figure of Psycho and even how they are punished when held accountable for their actions in the Brazilian legal system . Is attested by the interdisciplinarity of Forensic Psychology applied to law with the purpose to solve conflicts that matter the whole society, considering the great risk that psychopaths present .Important being the link between psychological work and the application of the Criminal Law and Civil liability for such individuals.The absolute inability when attributed to psychopaths , is declared by the ban , proposed measure in court , should anyone require to prove their legitimacy , to be valid , since it confirms the invalidity of the acts of the agent , as well as disclaims responsibility. Regarding the Criminal Law , the measure is to be assigned a security measure, instead of penalties restricting rights or deprivation of liberty, being attested as verified insanity , and the degree of dangerousness of the agent

Keywords: Psychopath; Psychopathy; legal; absoluteincapacity; interdiction; security measure.

Introdução

Crimes aterrorizantes ocorrem com alta frequência em nossa sociedade, crimes estes com altíssimo grau de frieza, crueldade e dissimulação de seus agentes. Na grande maioria dos casos esses crimes são cometidos por pessoas de frieza sem medidas, e que não apresentam sinais de arrependimento ou remorso ante ao cometimento dos atos, são os denominados psicopatas.

Entender as razões que levam o indivíduo a praticar delitos traçando uma detalhada análise de sua personalidade e de seu convívio em sociedade é fundamental para a aplicação da Lei Penal. É desta forma que os aplicadores do Direito poderão nortear suas decisões, juntando a tais análises,provas materiais para que se possa dar condenação ou absolver alguém e, até mesmo, definir a que regime deve o agente de determinado crime ser submetido.

A psicopatia é definida pela psicologia como um distúrbio de personalidade em que as principais características são: a falta de empatia, incapacidade de lealdade com outros indivíduos, falta de valores sociais e de grupo, ausência de sentimentos genuínos como remorso, gratidão, frieza e total insensibilidade com sentimentos alheios. Pessoas definidas como psicopatas apresentam essas características aliadas a uma personalidade muito forte, são impulsivos, irresponsáveis, egocêntricos, incapazes de sentirem culpados além de apresentar extrema facilidade para mentir.

O presente estudo relaciona a análise da psicopatia sob o ponto de vista psicológico-moral e jurídico, tendo por escopo tratar sobre a responsabilização do psicopata por suas condutas no ordenamento jurídico brasileiro. A mente humana é estudada como forma de imputação ou não do indivíduo. É indiscutível a importância da conexão entre o Direito e a Psicologia no que tange este assunto, já que as duas ciências estarão intimamente ligadas tendo como objetivo principal trazer a harmonia na sociedade, não só afastando dela pessoas que poderiam prejudicá-la, como também dando a essas pessoas tratamento devido de seu distúrbio psicológico.

1 O psicopata e a psicopatia

1.1  Breve Histórico

Quando pensamos em psicopatas na história, vem em nossas mentes personagens como Adolf Hitler, Sadam Hussein, Charles Manson,etc. Todavia, é um completo engano atribuir levianamente a eles a alcunha de psicopatas, por terem sido assassinos frios e lunáticos.A psicopatia abrange muito mais que a imagem sensacionalista que mídias tentam nos impor.

Historicamente, o termo “psicopata” foi utilizado para descrever uma série de comportamentos que eram considerados moralmente repugnantes. As características da psicopatia remontam á época de Teofrasto, aluno de Aristóteles, o qual apresentava características dos psicopatas modernos, como boa lábia e loquacidade.

No final do século XVIII alguns filósofos e psiquiatras passaram a discutir com mais afinco a psicopatia. Eles passaram a estudar a relação do livre arbítrio e das transgressões morais, questionando se alguns perpetradores seriam capazes de entender nas consequências de seus atos. Philippe Pinel, em 1801, foi o primeiro a notar que alguns de seus pacientes envolvidos em atos impulsivos e autodestrutivos,tinham sua habilidade de raciocínio intacta e completa consciência da irracionalidade que estavam fazendo. A esse fenômeno, deu-se à época o nome de“maniesans delire”, ou insanidade sem delírio. Foi com Pinel que surgiu a possibilidade de existir um indivíduo insano, mas sem qualquer confusão mental.

Em 1909, K. Birnbaum, trouxe o termo “sociopata” como o mais apto para designar estes casos. Mas para eles os criminosos eram fruto do ambiente social em que estavam inseridos.

Harvey Cleckley, em 1941, tornou-se o mais importante autor a escrever sobre o tema, com a obra “Thamaskofsanity”. Ele traz que os psicopatas não são necessariamente criminosos, mas sim indivíduos que possuem certas características (emoções superficiais, falta de sentimento de culpa, grande capacidade de convencimento, etc) podendo ser políticos, homens de negócios ou, até mesmo, psiquiatras.

O método utilizado para indicar o diagnóstico da psicopatia foi criado em 1952 e foi chamado “Diagnosticandstatiscal manual of mental disorder”ou “DSM”. Criado pela Associação Americana de Psiquiatria foi aperfeiçoado ao longo do tempo, diagnosticando com transtorno de personalidade antissocial uma pessoa que apresentasse no mínimo três das características elencadas em um teste feito a partir dos 15 anos de idade.

1.2  A Psicopatia 

No dicionário, psicopatia é o nome dado a todas as doenças mentais. É uma anormalidade congênita da personalidade, sobretudo nas esferas afetiva, volitiva e instintiva, podendo os indivíduos que sofrem desse mal terem suas faculdades intelectuais normais.

Para os médicos psiquiatras, a psicopatia não é uma doença mental tampouco os psicopatas não são denominados loucos, haja vista não apresentarem características convencionais dos portadores de personalidade antissocial tais como: desorientação ou qualquer tipo de perda da consciência, delírios ou alucinações, sofrimento mental ou emocional, etc. Pelo contrário, os chamados psicopatas são pessoas que se relacionam extremamente bem, são articulados e convincentes em suas falas e possuem um raciocínio frio e calculista que se alia a uma incapacidade de tratar as pessoas que os rodeiam como seres humanos pensantese portadores de vontade própria.

A psicopatia pode ser reconhecida ainda na infância ou na adolescência, em especial antes dos 15 anos de idade, que é quando as características deste distúrbio se tornam mais evidentes. A infância de pessoas psicopatas tem algumas características em comum, como: isolamento social e familiar, baixa autoestima, problemas relativos ao sono, pesadelos constantes, acessos de raiva exagerados, mentiras crônicas, fugas, roubos, masturbação compulsiva, abuso sádico a animais e outras crianças, etc. Esse transtorno, continua por toda a vida adulta, é muito mais frequente nos homens, que nas mulheres, atingindo, nos dias atuais, cerca de 4% da população mundial.

1.3  Características de um psicopata homicida

Durante toda a infância, os psicopatas apresentam características iguais. Na adolescência essas características tem dois caminhos, elas desaparecem ou se agravam, tendo seu ápice aos 18 anos, onde os atributos se tornam mais frequentes.

Tais sinais são: mentiras sistemáticas; desconsideração pelos sentimentos alheios, habilidade para manipular pessoas e comandar grupos, egoísmo exacerbado, ausência de sentimentos afetuosos, inteligência acima da média, impulsividade, amoralidade, intolerância a frustações, total incapacidade de aprender com punições ou experiências, falta do sentimento de culpa ou arrependimento.

Um psicopata é uma pessoa com inteligência acima da média, eles têm perspicácia aguçada e altíssima capacidade de conseguirem o que querem por meio da sedução e do convencimento. Os psicopatas são incapazes de sentir compaixão por outras pessoas, tendo emoções superficiais. Contudo, engana-se quem pensa que um psicopata é uma pessoa que não demonstra afeto. Pelo contrário, eles são inteiramente capazes de demonstrar amizade, consideração, carinho, pois aprenderam a imitar as pessoas normais, a se fazerem de ingênuos e inocentes. Adquirem facilmente a simpatia e o carisma das pessoas, mas tudo isso é teatral, falso, superficial, apenas um meio, como a mentira e a capacidade de sedução, do qual ele se utiliza para atrair e manipular sua vitima.

Um psicopata vê suas vítimas como objetos os quais ele utiliza para satisfazer seus próprios prazeres. O amor próprio desses indivíduos é muito elevado e a vontade deles vem sempre em primeiro lugar. Eles não se preocupam com o que é moral ou amoral, para eles os fins justificam os meios. São capazes de situações extremas para conseguirem o que querem.

2.O psicopata e o direito civil

2.1 Capacidade Civil

A capacidade civil traz a pessoa natural liberdade e aptidão para contrair obrigações e exercer seus respectivos direitos, conforme estabelecido no artigo primeiro do Código Civil.

A capacidade pode ser ligada ao direito, ou ao exercício ou ação. A capacidade de direito, limita-se ou não, na aptidão da pessoa para contrair direitos bem como obrigações ao qual se demanda. A capacidade de exercício ou de fato, é a capacidade de exercer plenamente os atos da vida civil.

No direito brasileiro, todas as pessoas adquirem capacidade de direito a partir do nascimento com vida, mas a capacidade de exercício pode se restringir, sendo assim, todos nós adquirimos capacidade de direitos, mas nem sempre é possível exercer os atos da vida em sociedade. No nosso ordenamento jurídico, a capacidade é a regra, e a incapacidade a exceção, sendo dividida em dois grupos, a incapacidade absoluta e a relativa, ambas regulamentadas no Código Civil Brasileiro.

A incapacidade absoluta restringe ao poder de exercer pessoalmente os atos da vida civil, como por exemplo, os menores de dezesseis anos e aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, dentre outras restrições, conforme preceitua o Código Civil no artigo terceiro.

No que tange a incapacidade relativa, as pessoas podem exercer os atos da vida civil, desde que assistidos por seus responsáveis, disposição regulamentada no Código Civil, no artigo quarto.

O artigo terceiro, no inciso segundo dispõe que aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, são considerados incapazes absolutamente. Diante disso, podemos afirmar que os psicopatas, são pessoas absolutamente incapazes, apesar de saberem da ilicitude de sua conduta, mas que por motivos de sanidade mental, não conseguem discernir, de forma contrária, sobre a prática de seus atos, agindo de forma que aterroriza a sociedade.

Para o direito civil, é necessário fazer a distinção de uma pessoa capaz e uma incapaz, e ainda distinguir se é relativamente ou absolutamente incapaz. A incapacidade absoluta determina algumas sanções, como por exemplo, a anulação de atos jurídicos e a necessidade de alguém para administrar seus bens, dentre outras, o que evita a possibilidade de gerar danos à terceiros, bem como ao próprio agente, mas também a responsabilização por esses respectivos danos.

Preceitua Gonçalves:

Assim, se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento serão nulos, não se aceitando a tentativa de demonstrar que, naquele momento, encontrava-se lúcido. É que a incapacidade mental é considerada um estado permanente e contínuo.(GONÇALVES, 2010, p. 121)

2.2 Da interdição 

A interdição civil é um procedimento, por via judicial, que declara incapaz e extingue a capacidade dos atos jurídicos, inclusive os atos considerados ilícitos, de pessoa, que comprovada incapacidade, não tem como discernir sobre sua vida em sociedade, bem como administrar seus bens, ou dos atos relativos a terceiros.

A interdição é um procedimento judicial que, prevista no Código Civil, nos artigos .1.177 e seguintes, é necessária fazer-se por escritura pública e deve ser publicada. A determinação que atesta a necessidade da interdição é de natureza declaratória e sua eficácia éerga omnes, sendo nulo qualquer ato praticado pelo enfermo ou deficiente mental.

A interdição pode ser requerida pelos pais, pelo cônjuge, curador, ou qualquer parente, ou ainda, pelo Ministério Público, assim disposto no artigo 1.768 do Código Civil.

3 O psicopata e o direito penal

3.1 A (in) imputabilidade penal e o psicopata

Entende-se como responsabilidade penal o dever jurídico que o individuo tem de responder pelos seus atos. E tido com importável aquele em quem pode recair as penalidades legais, a ele é aplicada uma pena de caráter pessoal e intransferível que não pode passar da pessoa do agente, e tem o condão de restaurar a ordem social, e ainda é dotada de função pedagógica.

Para que alguém seja penalmente punível é preciso que ele tenha praticado algum crime, ter tido no momento da consumação do ilícito o entendimento do caráter ilegal da conduta e ter sido livre para escolher praticar ou não o fato típico.

No caso dos psicopatas pode-se verificar que tais indivíduos sofrem de um déficit emocional, falta de afetividade e ausência de empatia. Esses sentimentos são crucias para a formação do chamado “julgamento moral”, que utiliza a razão e a emoção para discernir o certo do errado. Na figura do psicopata então, faltaria o entendimento, ainda que parcial, do caráter criminoso da ação, já que para ele a visão do licito e do ilícito estaria, de forma patológica, distorcida. Enquadra-se, portanto nos critérios da semi-imputabilidade.

No sistema penal brasileiro é difícil, se não impossível, enquadrar o portador da psicopatia na imputabilidade ou semi-imputabilidade, haja vista que o artigo 26 docódigo penal elenca apenas transtornos mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Do supracitado artigo lê-se:

Art. 26 do CP -É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

No entanto, a maioria dos psicopatas, para não dizer quase todos, é composta por pessoas de brilhante capacidade cognitiva e de desenvolvimento mental completo. Porem o artigo 59 do código penal pátrio confere ao juiz a prerrogativa de analisar o potencial de compreensão da realidade que tem o réu.

Fica o acalorado debate para a doutrina; seria o juiz capaz de fazer tal análise do perfil psíquico do réu? Para alguns doutrinadores a resposta é negativa, pois o diagnostico psicossocial do autor é em demasia complexo para o órgão monocrático. Resta então esta tarefa para psicólogos e psiquiatras forense detentores do devido conhecimento técnico.

3.2 Do exame de sanidade mental e sua importância

Tal exame se fosse realizado no Brasil seria de fundamental proveito, pois quando são julgados os psicopatas patológicos esses são enviados para o sistema prisional comum onde podem influenciar outros detentos recompráveis. Além do mais, não é dispensado a estes criminosos qualquer tratamento que possa atenuar seu distúrbio psíquico.

Esse exame de sanidade mental não pode ser ordenado nem por delegado de policia cientifica, nem pelo promotor de justiça e nem tão pouco pelo juiz da causa. Ele tem que ser requerido pelas partes que movimentam o processo com o objetivo de verificar qual a real capacidade do réu de entender o caráter ilícito de sua conduta. Cabe ao juiz apenas deferir ou indeferir o pedido do exame, se ordenado, valerá este por toda instrução processual, se indeferido o juiz devera fundamentar sua decisão.

Para atestar a sanidade mental do individuo é necessário levantar vários quesitos a serem respondidos. Dentre eles temos que os peritos devem levantar o histórico familiar, social e psicossocial do individuo, além de realizarem exames somatopsiquicos e eletroencefalograma do mesmo, deve-se saber se o réu-paciente demonstra transtornos de personalidade e ou distúrbios de consciência e um indicativo das prováveis causas destes distúrbios.

3.3 Da imputabilidade

No ordenamento nacional um dos grandes desafios é classificar o individuo como imputáveis ou não, mesmo com a clara definição dada pelo código penal.         ilustre doutrinador Fernando Capez tem conceituado em sua obra que:

(…) é a capacidade de entender o caráter ilícito e de determina-se de acordo com este entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas e morais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só isso. Além dessa capacidade plena de entendimento, Deve ter totais condições de controle sob sua vontade. (CAPEZ, 2010, p. 331)

Para a legislação atual inimputabilidade não pode ser presumida ela tem que ser comprovada pelos meio técnicos cabíveis.

No entanto, a psicopatia no Brasil o psicopata é tido como semi-imputável, isso quando o réu é reconhecidamente portador de tal moléstia, porque se acredita que ele é capaz de entender o caratê ilícito de sua conduta, mas não é capaz de ver mal em um ato manifestamente criminoso.

Lado outro, se o psicopata patológico é incapaz de perceber o caráter destrutivo de sua conduta por critérios emocionais, ele poderia, em tese, perceber sua ilicitude pelo critério racional e assim ser totalmente imputável.  Mas não é o que pensam os tribunais que já decidiram:

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA DE FOGO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS. PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE RELATIVA. RÉU SEMI-IMPUTÁVEL. PERICULOSIDADE COMPROVADA. OPÇÃO PELA MEDIDA DE SEGURANÇA. 1. NÃO SE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE MUITO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, SE APENAS UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FOI CONSIDERADA EM DESFAVOR DO RÉU. 2. As MENORIDADES RELATIVAS, QUE CONDIZ COM A PERSONALIDADE DO AGENTE, PREPONDERA SOBRE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, MESMO A REINCIDÊNCIA. 3. TRATANDO-SE DE RÉU SEMI-IMPUTÁVEL, PODE O JUIZ OPTAR ENTRE A REDUÇÃO DA PENA (ART.26 , PARÁGRAFO ÚNICO , CP) OU APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA, NA FORMA DO ART. 98 , DO CP . 4. CONFIRMADO, POR LAUDO PSIQUIÁTRICO, SER O RÉU PORTADOR DE PSICOPATIA EM GRAU EXTREMO, DE ELEVADA PERICULOSIDADE E QUE NECESSITA DE ESPECIAL TRATAMENTO CURATIVO, CABÍVEL A MEDIDA DE SEGURANÇA CONSISTENTE EM INTERNAÇÃO, PELO PRAZO MÍNIMO DE 3 ANOS. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TJ-DF – APR APR 992433020098070001 DF 0099243-30.2009.807.0001 (TJ-DF) Data de publicação: 28/03/2012

Sendo considerado semi-imputável o réu psicopata normalmente sofre medidas de segurança, que consiste no cumprimento de ”pena” em hospital de custodia e tratamento psiquiátrico. No entanto tais medidas são impopulares em casos de grande clamor social e criminoso manifestamente portador da psicopatia são condenados como transgressores comuns, como é o famoso caso de Suzane Louise VonRichthofen.

Ao contrário do que a sociedade pensa, a medida de segurança pode ser permanente e duradoura, uma vez que é aplicável conforme a sanidade mental e o grau de periculosidade do agente.

Considerações finais

Percebeu-se pelo presente estudo que a psicopatia assume destacado papel nas síndromes psicológicas, afetando o discernimento daqueles que dela sofrem. Os psicopatas, sobretudo, não têm consideração aos sentimentos alheios para conseguirem o que anseiam. Esses indivíduos cometem os mais absurdos crimes simplesmente para satisfazer um prazer interior. Agem com impulsividade. Têm consciência que seus atos causam dano às outras pessoas, mas não tem em si qualquer sentimento de remorso ou culpa desde que se sintam realizados.

Diante do exposto, a incapacidade absoluta, cominada aos psicopatas, como exceção no Direito Civil, é declarada através da interdição, que deve ser proposta judicialmente, devendo quem requerer provar a sua legitimidade, mencionando os fatos e fundamentos para que seja válida, uma vez que atesta a nulidade dos atos do agente, bem como o exime de responsabilidade. A interdição tem efeitos erga omnes,e deve ser registrada em cartório, devendo ainda ser publicada.

À luz do direito penal vimos que, no ordenamento jurídico pátrio, o psicopata é considerado semi-imputável. No entanto, na maioria dos casos, o portador de tal síndrome costuma ser julgado e condenado como um criminoso comum. São raros os casos em que é determinado o exame de sanidade, pois crimes de homicídio, os que normalmente envolvem psicopatas, costumam gerar grande clamor social e uma medida de segurança não seria amplamente aceita.

Referências

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 14. ed. São Paulo, 2010

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 06 nov. 2013

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 27. ed. Petrópolis: Vozes, 1987

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume I: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral, arts. 1º ao 120. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Psicopatas homicidas e o direito penal    <www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8885>.Acesso em: 04 nov. 2013

SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes Perigosas: O psicopata mora a o lado. Rio de Janeiro. Objetiva, 2008.

TOURINHO, F.C.F.Processo Penal30.ed, São Paulo: 2008


[1]Graduando do 8º Período de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros (Unimontes).(segundo semestre de 2013).

[2]Graduando do 8º Período de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros (Unimontes). (segundo semestre de 2013)

[3]Graduando do 8º Período de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros (Unimontes). (segundo semestre de 2013)

Stefano Carlos Martins Monteiro[1]

Victor Hugo Caetano de Freitas[2]

Vinícius Martins Soares[3]

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Interrupção da Prescrição na Justiça do Trabalho

Um empregado da Caixa Econômica Federal ajuizou ação cautelar de protesto contra a sua empregadora e a Fundação dos Economiários da CEF (empresa de previdência privada), requerendo a declaração da interrupção da prescrição quinquenal para resguardar seu direito de ajuizar futura ação trabalhista em face dessas empresas, na defesa dos direitos decorrentes do contrato de trabalho. E a juíza Alessandra Junqueira Franco, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre, deu razão ao trabalhador, registrando que a ação cautelar de protesto não necessita de defesa da parte contrária, sendo suficiente a análise da petição inicial. Por isso, não houve necessidade de citar as empresas.

No entender da juíza sentenciante, o protesto judicial é perfeitamente cabível na Justiça do Trabalho como medida garantidora do direito de ação, sendo medida eficaz para a interrupção da prescrição quinquenal, conforme preceituam os incisos I e II do artigo 202 do Código Civil. A teor desse dispositivo, a interrupção da prescrição só poderá ocorrer uma vez, sendo: por despacho do juiz que ordenar a citação, “se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”, ou por protesto.

A magistrada registrou que, da forma como foi proposta a ação, o trabalhador pretendeu resguardar seu direito de ajuizar, futuramente, reclamação trabalhista com o intuito de reivindicar os direitos decorrentes do vínculo de emprego. Tanto que ajuizou a ação cautelar de protesto contra a empresa para a qual trabalha e contra a empresa de previdência privada a ela atrelada. Assim, julgou procedente a ação e declarou a interrupção da prescrição quinquenal relativa ao contrato de trabalho do empregado da CEF. Não houve recurso e a decisão transitou em julgado.

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

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