Direito Constitucional 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Constitucionalismo
  • Evolução Histórica do Constitucionalismo
  • Neoconstitucionalismo
  • Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano
  • Constitucionalismo Pluralista
  • Constitucionalismo e Soberania Popular
  • Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais
  • Constitucionalismo Democrático

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Constitucionalismo):

a) O Direito Constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público.

b) Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental.

c) A classificação dicotômica do direito em público e privado é atribuída a Canotilho.

d) Apesar da classificação dicotômica do direito, certo é que o direito é uno, indivisível e indecomponível.

e) O Direito Civil, historicamente, é considerado ramo do direito privado.

a) CORRETA, pois, para Pedro Lenza, o Direito Constitucional é ramo do direito público (para fins meramente didáticos), tendo em vista seu objeto (organização do Estado e dos Poderes) e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação (rol de direitos fundamentais, tais como a vida, propriedade, imagem, etc). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) CORRETA. Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional configura-se como Direito Público Fundamental, pois se trata da principal lei de um país (lei fundamental), haja vista que é responsável pela organização e funcionamento do Estado, bem como o estabelecimento das bases da estrutura política. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

c) ERRADA, pois, tal classificação é atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez as leis civis das leis públicas e cuja obra  nfluenciou a elaboração do Código de Napoleão 1804, despertando a denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”, disciplinando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

d) CORRETA, pois, apesar da classificação acima exposta, modernamente, o direito é considerado uno, indivisível e indecomponível, devendo ser definido e estudado com o um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Tal divisão, é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de mera conveniência acadêmica. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

e) CORRETA, pois, historicamente, o direito civil sempre foi considerado como ramo do direito privado. Importante, contudo, mencionar que, modernamente, para alguns autores, com a constitucionalização de diversos institutos do direito civil (despatrimonialização do direito civil), essa classificação perdeu o sentido.

GABARITO: C

2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) A codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não ntervenção do Estado.

b) Além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos individuais.

c) Não se pode afirmar, modernamente, que há influência do direito constitucional sobre o direito civil.

d) Apesar de se falar em um direito civil-constitucional, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aceito no nosso ordenamento jurídico a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas.

e) Pode-se afirmar, modernamente, que a tendência é a codificação do direito civil.

a) CORRETA, pois, foi exatamente o liberalismo clássico que fortaleceu a codificação do direito civil como regulador das relações privadas, fato que fez surgir a ideia de direitos de primeira geração, ou mais tecnicamente, de primeira dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 88)

b) ERRADA, pois, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito fez surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais (e não dos direitos individuais). Os direitos sociais, como o direito do trabalho e o direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

c) ERRADA, pois, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

d) ERRADA, pois, é justamente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio matriz de todos os direitos fundamentais, que se aplica os direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

e) ERRADA, pois, com a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, o direito civil tem passado por um processo de descodificação, ou seja, a concentração das relações privadas na codificação civil evoluiu para o surgimento de vários microssistemas como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 89)

GABARITO: A

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) Constitucionalismo, segundo Canotilho, é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

b) Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.

c) Pode-se conceber o constitucionalismo como a imposição de que os Estados contenham cartas constitucionais escritas.

d) Partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, é correto dizer que os textos constitucionais contenham regras de limitação de poder e prevalência dos direitos fundamentais.

e) Para Canotilho, o constitucionalismo moderno pode ser definido como o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político.

a) CORRETA, pois para Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

b) ERRADA, pois o enunciado em questão refere-se ao constitucionalismo sob a perspectiva sociológica (e não jurídica). Para o autor, o constitucionalismo, sob a perspectiva jurídica, reporta se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

c) CORRETA, pois uma das acepções empregadas por André Ramos Tavares para definir constitucionalismo é que os Estados contenham cartas constitucionais escritas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

d) CORRETA, pois, os elementos básicos de uma Constituição é justamente a limitação do poder e prevalência dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

e) CORRETA. Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo antigo e o moderno, sendo este o movimento político, social e cultural que questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 91)

GABARITO: B

4. Sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Na antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo.

II) Ainda na antiguidade, identificou-se o constitucionalismo entre os gregos, sendo o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados.

III) Na idade média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo efetivamente a proteção a importantes direitos individuais.

IV) No constitucionalismo, durante a Idade Moderna, destacaram-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.

V) Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais, sob uma perspectiva universal.

Estão corretas:

a) IV e V
b) I e II
c) I e IV
d) I, II e IV
e) II, IV e V

I) CORRETA, pois de fato Karl Loewenstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político, ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

II) CORRETA, Karl Loewenstein identificou, no século V a.C., as experiências das Cidades-Estado gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

III) ERRADA. De fato, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, no entanto, a proteção aos direitos fundamentais deu-se de forma apenas formal e não efetivamente como sugerido pela assertiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

IV) CORRETA, além desses pactos, há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 92)

V) ERRADA, pois tais documentos tratavam de direitos somente a determinados homens (e não de forma universal como sugere a assertiva). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

GABARITO: D

5. Ainda sobre a evolução histórica do constitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Destaca-se no constitucionalismo norte-americano os chamados contratos de colonização.

II) Além dos contratos de colonização, identificaram-se na América outros documentos indiciários do constitucionalismo, tais como o Compact, de 1620, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, bem como a Declaration of Rights do Estado da Virgínia, de 1776, seguida pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte.

III) No constitucionalismo moderno (Idade Contemporânea), predominam as constituições escritas.

IV) Os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição britânica, de 1787 e a francesa, de 1791.

V) Na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, destacaram-se o individualismo, o absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo.

VI) A concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerou a concentração de renda e exclusão social.

Estão INCORRETAS:

a) I, II, VI
b) II, IV e VI
c) III e V
d) IV
e) IV e VI

I) CORRETA. Tais contratos foram marcantes na história das colônias da América do Norte. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

II) CORRETA. Referidos documentos são identificados por Kildare Gonçalves Carvalho como indícios de constitucionalismo na América. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

III) CORRETA, pois, no constitucionalismo moderno, predominam as constituições escritas como instrumento para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

IV) ERRADA, pois os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno foram a constituição norte-americana, de 1787 (e não britânica) e a francesa, de 1791. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

V) CORRETA, pois, tais valores, de fato, destacaram-se no constitucionalismo liberal. Inclusive, esta concepção influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93)

VI) CORRETA, pois tal concepção gerou grave injustiça social, como a concentração de renda, fazendo com que o Estado viesse a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 93/94)

GABARITO: D

6. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo contemporâneo está centrado no totalitarismo constitucional.

b) Fala-se em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social.

c) Os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de segunda geração ou dimensão.

d) O constitucionalismo da verdade identifica nas normas programáticas duas categorias: normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados; e normas que não implementadas por simples falta de motivação política.

e) O constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo contemporâneo, segundo Uadi Lamêgo Bulos, está centrado no totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática (metas a serem atingidas pelo Estado), e que tem como exemplo a Constituição brasileira de 1988. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

b) CORRETA, pois totalitarismo constitucional é a doutrina que prega que os textos constitucionais sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendida por Canotilho. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

c) ERRADA, pois os direitos de fraternidade ou solidariedade são identificados pela doutrina como direitos de terceira geração ou dimensão. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, de fato, são essas duas categorias de normas identificadas pelo constitucionalismo da verdade nas normas programáticas. Registre-se que, consoante André Ramos Tavares, a primeira categoria precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bastasse mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. A segunda categoria de normas, segundo o autor, precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

e) CORRETA, pois é exatamente esse o ensinamento de André Ramos Tavares, ao lecionar que o constitucionalismo globalizado busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 94)

GABARITO: C

7. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O constitucionalismo do futuro tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão.

b) O futuro do constitucionalismo, segundo José Roberto Dromi, deve estar identificados com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade.

c) Dentre os valores do constitucionalismo do futuro, a “verdade” significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas.

d) Segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático.

e) A “solidariedade”, outro valor do constitucionalismo do futuro, prega que deverá haver a previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.

a) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo do futuro, segundo José Roberto Dromi (citado por Lenza), tem por missão consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

b) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), são exatamente esses valores identificados o constitucionalismo do futuro. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

c) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), a “verdade”, como um dos valores do constitucionalismo do futuro, significa que a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas, ou seja, o constituinte só poderá prometer o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

d) CORRETA, pois, para Dromi (citado por Lenza), segundo o valor “consenso”, a Constituição deverá ser fruto de consenso democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 95)

e) ERRADA, pois o valor “solidariedade” refere-se a uma nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. São valores do constitucionalismo do futuro, segundo Dromi (citado por Lenza): Verdade A Constituição não pode mais gerar falsas expectativas: o constituinte só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético. Solidariedade Trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. Consenso A Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático. Continuidade Ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados. Participação Refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático. Integração Trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos. Universalização Refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

GABARITO: E

8. Sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) O neoconstitucionalismo é também denominado, por alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo.

II) O neoconstitucionalismo busca, acima de tudo, a eficácia da Constituição.

III) O modelo normativo do neoconstitucionalismo é o descritivo ou deontológico.

IV) A expectativa é de que, no neoconstitucionalismo, o constitucionalismo fraternal e de solidariedade sejam incorporados ao constitucionalismo social.

V) O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade.

VI) A positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais não pode ser considerada uma característica do neoconstitucionalismo.

Estão corretas:

a) III e IV
b) I, II, IV e V
c) II e III
d) II, IV e VI
e) V e VI

I) CORRETA, a doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou. ainda, pós-positivismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

II) CORRETA, pois, o neoconstitucionalismo visa não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

III) ERRADA, pois, para Walber de Moura Agra, citado por Pedro Lenza, o modelo normativo do neoconstitucionalismo é o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica, ou seja, a Constituição como valor em si mesma. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

IV) CORRETA, Kildare Gonçalves Carvalho, citado por Lenza, leciona que a perspectiva é de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade, valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

V) CORRETA, pois, de fato, o constitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático de Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

VI) ERRADA, pois além da positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais, são características do neoconstitucionalismo: a onipresença dos princípios e das regras; a inovação hermenêutica; a densificação da força normativa do Estado; o desenvolvimento da justiça distributiva. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 97)

GABARITO: B

9. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) No Estado Constitucional de Direito, uma das características marcantes do neoconstitucionalismo, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema.

II) Mesmo no neoconstitucionalismo, não há que se falar em aproximação entre o direito e a moral.

III) Condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota a teoria procedimentalista da Constituição.

IV) Do ponto de vista material, a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, se sobressai dentro da noção de constitucionalismo.

V) Para a teoria substancialista da Constituição, esta deve garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais.

VI) A partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

Estão INCORRETAS:

a) I, VI
b) II e IV
c) II, III e V
d) II e V
e) II, III e IV

I) CORRETA, pois, no Estado Constitucional de Direito, supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

II) ERRADA, pois, para Dirley da Cunha Júnior, citado por Lenza, no neoconstitucionalismo, houve uma aproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral, e entre o direito e a justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

III) CORRETA, pois, segundo Ana Paula de Barcellos, citada por Lenza, mesmo para os procedimentalistas, as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos são valores resguardados até mesmo para quem adota tal teoria (mais comentários: vide item V). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

IV) CORRETA, para Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), do ponto de vista material, sobressai o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais, art. 3o, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

V) ERRADA, pois a teoria explanada na assertiva é a procedimentalista. Cumpre ressaltar inicialmente, que as teorias (substancialista e procedimentalista) dizem respeito ao grau de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação da pauta de direitos previstos no Texto Constitucional, notadamente os direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, consoante Ana Paula Barcellos (citada por Lenza), para a teoria substancialista (visão ativista), a Constituição deveria impor um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Em outras palavras os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (ex: direitos sociais). De seu turno, os procedimentalistas (visão democrática) apregoam o papel instrumental da Constituição, ou seja, esta estaria voltada primordialmente à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do processo de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Importante registrar, por fim, que, mesmo para os procedimentalistas, deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro de patamares mínimos. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

VI) CORRETA, pois, de fato, a concretização dos valores constitucionalizados é o grande desafio do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 98)

GABARITO: D

10. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) Para Luís Roberto Barroso, são três os marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio do neoconstitucionalismo: o histórico, o filosófico e o teórico.

II) O pós-positivismo aparece como marco histórico do neoconstitucionalismo.

III) Como marco histórico, evidenciam-se as Constituições do pós guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956) e da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de Redemocratização e Estado Democrático de Direito.

IV) No Brasil, como marco histórico do neoconstitucionalismo, destaca-se a Constituição de 1988.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III e IV
c) II e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III e IV

I) CORRETA, pois Barroso (citado por Lenza) aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico. O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 99)

II) ERRADA, pois o pós-positivismo aparece como marco filosófico do neoconstitucionalismo. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) CORRETA, pois, de fato, foram as Constituições pós-guerra, enumeradas na assertiva, responsáveis pela Redemocratização e Estado Democrático de Direito (marco histórico do neoconstitucionalismo). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, pois, no Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

GABARITO: B

11. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, analise as assertivas seguintes:

I) A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão.

II) A decadência do direito natural está associada à ascensão do positivismo jurídico.

III) Apesar de o positivismo jurídico ter equiparado o direito à lei, não se afastou completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça.

IV) A decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha.

V) O pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, desprezando o direito posto.

VI) O pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, socorrendo-se, em alguns casos, a categorias metafísicas.

VII) No pós-positivismo, incluem-se, dentre outras características, a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras.

Estão INCORRETAS:

a) I, V e VI
b) III e V
c) III, IV e VI

d) III, V e VI
e) IV e VI

I) CORRETA, pois a ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

II) CORRETA, pois a decadência do direito natural está, de fato, associada à ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

III) ERRADA, em busca de objetividade científica, o positivismo jurídico, consoante Pedro Lenza, equiparou o direito à lei, mas, ao contrário do que diz a assertiva, afastou-se completamente da filosofia e das discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

IV) CORRETA, a decadência do positivismo jurídico está associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100)

V) ERRADA, pois, de fato, o pós-positivismo, como marco do neoconstitucionalismo, busca ir além da legalidade estrita, mas, ao contrário do que diz a assertiva, não despreza o direito posto. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 100/101)

VI) ERRADA, o pós-positivismo procura empreender uma leitura moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

VII) CORRETA, pois, no pós-positivismo, além da atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras, destacam-se, ainda: a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: D

12. Ainda sobre o Neoconstitucionalismo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) No marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se, dentre outros, a força normativa da Constituição.

b) Ao confrontar regras e princípios, a doutrina concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza material, aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.

c) Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica

d) A partir do final da década de 40, imperava um novo modelo constitucional, qual seja, o da supremacia da Constituição. Antes desse momento, vigorava, na maior parte da Europa, um modelo de supremacia do Poder Legislativo.

e) Com a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficaram imunizados em relação ao processo político majoritário, sua proteção passou a caber ao Poder Judiciário.

a) CORRETA, pois, no marco teórico do neoconstitucionalismo, destacam-se a força normativa da Constituição, a expansão jurídica constitucional e uma nova dogmática da interpretação constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

b) INCORRETA, pois há um erro sútil nessa assertiva. Ao confrontar regras e princípios, a doutrina, segundo Lenza, concluiu no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional. Isso levou a doutrina e a jurisprudência a sistematizar um elenco próprio de princípios, de natureza instrumental (e não material), aplicáveis à interpretação constitucional, tais como o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101/102)

c) CORRETA, pois dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse, citado por Lenza) pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

d) CORRETA, pois no contexto de expansão da jurisdição constitucional, Luís Roberto Barroso, citado por Lenza, observa que, antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

e) CORRETA, pois com o novo modelo da supremacia da Constituição, a proteção dos direitos fundamentais constitucionalizados passou a caber ao Poder Judiciário. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 101)

GABARITO: B

13. Sobre o Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano e o Constitucionalismo Pluralista, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena.

b) O novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade.

c) O novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições da Colômbia (2008) e da Bolívia (2009).

d) Esse novo modelo de constitucionalismo pluralista (novo constitucionalismo latino-americano) pressupõe rupturas paradigmáticas, tal como o colonialismo.

e) O constitucionalismo social-integracionista , marcado pelas Constituições do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, nas quais há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não se coaduna com o novo constitucionalismo latino-americano.

a) CORRETA, pois, para alguns, o novo constitucionalismo latino-americano é também chamado de andino ou indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

b) CORRETA, pois, para Boaventura de Sousa Santos, citado por Lenza, o novo constitucionalismo latino-americano sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

c) INCORRETA, pois o novo constitucionalismo latino-americano culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009). (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

d) CORRETA, pois, conforme ensina Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (citada por Lenza), o novo constitucionalismo latino-americano pressupõe rupturas paradigmáticas, tais como: o colonialismo, o constitucionalismo liberal, o constitucionalismo social-integracionista. Vejamos cada um deles:
• colonialismo: vigorava a ideologia da inferioridade natural dos índios, em um modelo de subordinação;
• o constitucionalismo liberal: construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico, não era admitida pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios;
• constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103/104)

e) CORRETA, pois apesar do constitucionalismo social-integracionista (México e Alemanha) reconhecer direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases da cidadania, não houve o rompimento da ideia de Estado nação e monismo jurídico, ou seja, havia ainda a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos, sem levar em consideração as peculiaridades das minorias (índios, mulheres, afrodescendentes, etc). A ideia de pluralismo jurídico não era admitida pela ideologia do Estado Nação. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 103)

GABARITO: C

14. Sobre Constitucionalismo e soberania popular, analise as assertivas seguintes:

I) O Estado Democrático de Direito pressupõe a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais.

II) O art. 1o da CF/88 que diz que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, distingue titularidade de exercício, sendo aquele exclusivo do povo.

III) A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através do plebiscito, referendo e iniciativa popular.

IV) A CF/88 consagrou a democracia direta.

Estão CORRETAS:

a) I e II
b) I e III

c) I e IV
d) II, III e IV
e) I, II, III

I) CORRETA, pois a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. l.°, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

II) CORRETA, pois, nos termos do art. 1o, da CF/88, o titular do poder é o povo, sendo que o exercício desse poder, dá-se através dos representantes do povo (Deputados, Senadores, Vereadores, etc).

III) CORRETA, pois, de fato, a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e polo voto direto e secreto, bem como diretamente através de plebiscito, referendo e iniciativa popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 105)

IV) ERRADA, pois, apesar de a CF/88 ter previsto instrumento s de participação direta, não é correto dizer que a mesma consagrou a democracia direta. Ao revés, a CF/88 consagrou a democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema híbrido. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 106)

GABARITO: E

15. Sobre o Constitucionalismo Popular (Tushnet) – Judicial Review – Teorias do Diálogo
Constitucional (Bateup) e os Papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas
Democracia Contemporâneas, analise as assertivas seguintes:

I) A dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento.

II) O controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático.

III) Entende-se por constitucionalismo popular aquele, no qual há ampla participação popular na elaboração da Constituição do país, como por exemplo, a Constituição brasileira.

IV) No modelo da supremacia judicial, o Poder Judiciário tem a última palavra sobre o sentido da Constituição, mas isso não significa que este poder deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões constitucionais.

V) Não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro a reversão legislativa de decisões do STF, pois as leis ou emendas que assim o façam nasceriam com presunção de inconstitucionalidade.

Estão CORRETAS:

a) I e IV
b) I, II, III e IV
c) I, II e IV
d) II, IV e V
e) I, II e V

I) CORRETA, pois, de fato, a dificuldade contramajoritária é entendida como sendo a dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Em outras palavras, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

II) CORRETA, pois o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

III) ERRADA, pois constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo — e não os juízes — seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107)

IV) CORRETA, pois, segundo Lary Kramer, citado por Lenza, no modelo da Supremacia Judicial (Judicial Supremacy), a Suprema Corte tem a última palavra (last word) sobre a interpretação constitucional; já, no modelo da Soberania Judicial (Judicial Sovereignty), a Corte tem a única palavra (only word) sobre a interpretação constitucional. Pode-se optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e, por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais, a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção. Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que, quando exerce a sua função, a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas. Ou, ainda, em outras palavras, na doutrina da supremacia judicial, não há um comando propondo negar que a Constituição tem qualidades que a diferenciam do direito comum, ou que essas qualidades conferem legítima autoridade interpretativa aos atores políticos como meio de se garantir uma contribuição popular contínua na definição do significado constitucional. Souza Neto e Sarmento afirmam não ser “(…) salutar atribuir a um único órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição. (…). É preferível adotar-se um modelo que não atribua a nenhuma instituição — nem do Judiciário, nem do Legislativo — o ‘direito de errar por último’, abrindo-se a permanente possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de diálogo, em lugar da visão tradicional, que concede a última palavra nessa área ao STF (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 107/108).

V) ERRADA, pois, “no julgamento da ADI 5.105, o STF identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF, seja por emenda ou por lei, desautorizando, assim, o modelo da “supremacia judicial em sentido forte ou material” e, por consequência, não se aceitando a concepção de “última palavra definitiva”. Conforme observa, “essa práxis dialógica, além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira, afigura-se perfeitamente legítima — e, por vezes, desejável —, estimulando prodigioso ativismo congressual, desde que, é claro, observados os balizamentos constitucionais”. Isso porque “ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição, a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo”, negando-se a adoção de um “autoritarismo judicial”. Como se sabe, o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado, ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante, não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar, podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF, em saudável diálogo constitucional. Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts. 102, § 2.o, e 103-A não está direcionado para o legislador (o texto fala apenas Judiciário e Administração Pública), assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), exigindo assim, em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa, o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador. Em seu voto, o Min. Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte: a) emenda constitucional: o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição (art. 60); b) ato normativo infraconstitucional: em sentido diverso das emendas constitucionais, os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, “de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária”, submetendo-se, em razão disso, a um controle judicial mais rigoroso. Assim, em importante conclusão, observa que “a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal, em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes. Ao revés, a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional, sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas”. Ainda no julgamento da ADI 5.105, o Min. Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial, tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa. Vejamos: “(…) tem se compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais. Nunca existiria, assim, uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional. A interpretação, ainda que consagrada pelo STF, ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 109/110).

GABARITO: C

16. Sobre os papeis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais, analise as assertivas seguintes:

I) Os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional é a proteção dos direitos fundamentais e a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos.

II) Pelo papel contramajoritário da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento.

III) A expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes deu-se em razão da crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos.

IV) O papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, sendo, portanto, ilegítimas.

Estão INCORRETAS:

a) II e IV
b) II, III e IV
c) I e IV
d) III
e) II

I) CORRETA, pois os principais fundamentos que asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, no âmbito do papel contramajoritário das Cortes Constitucionais, é a proteção dos direitos fundamentais, que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política, insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária, bem como a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos. Cumpre destacar que a maior parte dos países confere ao Judiciário e, mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias (John Stuart Mill). Evita-se, assim, que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias. Há razoável consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais”, devendo ser considerada, também, a sua dimensão substantiva, a incluir igualdade, liberdade e justiça. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 111).

II) ERRADA, pois, pelo papel representativo (e não contramajoritário) da Cortes Constitucionais, embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

III) CORRETA, pois, de fato, é possível reconhecer uma “crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos”, o que levou a uma “expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes. Assim, “em certos contextos, por paradoxal que pareça, Cortes acabam sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais”, e isso pode ser justificado por algumas razões: a) qualificação técnica dos julgadores: a escolha dos juízes, por regra, se implementa por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica, afastando-se a influência política. Alerta-se, contudo, que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais, como é a realidade brasileira, não consegue blindar aspectos políticos, o que, sem dúvida, estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira; b) vitaliciedade: os juízes não estão sujeitos “às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral”; c) inércia: “os juízes não atuam por iniciativa própria: dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido”; d) motivação das decisões judiciais: as decisões judiciais, “para serem válidas, jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária: a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões, isto é, os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento”. Dessa forma, em determinadas situações, as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e, assim, não serão contramajoritárias, já que, no caso, representativas, ou coincidentes, com a vontade da maioria. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 112).

IV) ERRADA, pois, segundo Barroso, citado por Lenza, o papel iluminista das Cortes sugere que as decisões por elas proferidas não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, mas ainda assim é vista como correta, justa e legítima, como por exemplo, a abolição da escravidão ou a proteção de mulheres, negros, homossexuais, transgêneros e minorias religiosas que nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais. Barroso alerta que esse papel iluminista desempenhado pelas Cortes deve ser ocasional: “trata-se de uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 114).

GABARITO: A

17. Sobre o Constitucionalismo Democrático, assinale a alternativa INCORRETA:

a) A expressão backlash, no âmbito do constitucionalismo democrático, pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais.

b) A legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.

c) Para a doutrina norte-americana, representada por Post e Siegel, a noção de constitucionalismo democrático considera o “backlash” como fatores nocivos ao regime democrático.

d) Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos Tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos.

e) Por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

a) CORRETA, pois a expressão backlash pode ser definida como a reação social a decisões de Cortes Constitucionais. Também pode ser definida como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos, ou seja, reações desencadeadas por mudanças bruscas e ameaçadoras do status quo, destacando-se aqui, por exemplo, reações aos movimentos de conquista de direitos civis e aos movimentos feministas em busca de direitos etc. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116/117).

b) CORRETA, Pedro Lenza, citando trecho do voto do Min. Luiz Fux, no julgamento da Lei da Ficha Limpa, o qual leciona que “o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 116).

c) ERRADA, na visão do constitucionalismo democrático trazida por Post e Siegel, a proposta de minimalismo sustentada por Sunstein (mínima intervenção judicial e o aconselhamento aos tribunais para não assumirem posição em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos) superestima os custos do backlash e subestima os seus benefícios. Para os autores, a noção de constitucionalismo democrático considera a reação e o desacordo como fatores normais e até saudáveis, na medida em que sustenta a legitimidade de diversos atores para fazer valer a Constituição. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 117).

d) CORRETA, pois Post e Siegel observam que “o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição, como o papel dos tribunais no exercício de sua função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos. Ao contrário da perspectiva de foco juricêntrico, o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de revisão judicial. Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e ideais populares. O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos sobre questões de significado constitucional. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pg. 118).

e) CORRETA, pois, de fato, por mais que o Judiciário seja sensível às demandas políticas e sociais, dentro da perspectiva do constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição.

https://aldoadv.wordpress.com

Aldo Corrêa de Lima

81.9 8116.5304

RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

Juiz também responde por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Juiz Corrupto

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, deu provimento a recurso do Ministério Público Federal (MPF) para permitir o prosseguimento de ação de improbidade administrativa contra uma juíza eleitoral do Rio Grande do Norte.

Os ministros entenderam que é cabível esse tipo de ação contra magistrado que supostamente teria deixado de praticar ato de ofício na esfera administrativa, em benefício próprio ou de outra pessoa.

O MPF ajuizou ação civil pública por ato de improbidade, ao argumento de que a recorrida, na condição de juíza eleitoral, visando atender interesses de seu cônjuge, então candidato a deputado, teria escondido e retardado o andamento de dois processos penais eleitorais, nos quais a parte era parente e auxiliar nas campanhas eleitorais de seu marido.

Contra o recebimento da petição inicial, a envolvida apresentou recurso no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que considerou que a ação de improbidade não poderia ter sido proposta contra membro do Poder Judiciário em face de ato judicial.

Para o TRF5, o reconhecimento de ato de improbidade requer o exercício de função administrativa, “não se admitindo a sua extensão à atividade judicante”. O Ministério Público, inconformado, recorreu ao STJ.

Ato inaceitável

O relator do recurso especial, ministro Mauro Campbell Marques, refutou o entendimento do TRF5. “O ato imputado à recorrida não se encontra na atividade finalística por ela desempenhada. O suposto ato de improbidade que se busca imputar à recorrida não é a atitude de não julgar determinados processos sob sua jurisdição – fato este plenamente justificável quando há acervo processual incompatível com a capacidade de trabalho de um magistrado – ou de julgá-los em algum sentido”, disse.

Para o relator, o que justifica a aplicação da norma sancionadora é a possibilidade de identificar o animus do agente e seu propósito deliberado de praticar um ato inaceitável à função de magistrado.

“Aqui se debate o suposto retardamento preordenado de dois processos penais eleitorais em que figura, como parte, pessoa que possui laços de parentesco e vínculos políticos com o esposo da magistrada. Além disso, o Ministério Público deixou claro que tais processos foram os únicos a serem retidos pela magistrada”, afirmou o ministro.

Já é pacífico no STJ, segundo o relator, o entendimento de que magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo contra eles a respectiva ação, na forma dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/92.

Imparcialidade

Mauro Campbell Marques destacou que a ação de improbidade, de fato, não é cabível contra ato jurisdicional, mas este não é o caso do processo. Na hipótese analisada, a parcialidade da juíza ao supostamente ocultar processos com o objetivo de possibilitar a candidatura do esposo pode, em tese, configurar ato de improbidade.

“Não se pode pensar um conceito de Justiça afastado da imparcialidade do julgador, sendo um indicador de ato ímprobo a presença de interesse na questão a ser julgada, aliada a um comportamento proposital que beneficie a umas das partes. Constatada a parcialidade do magistrado, com a injustificada ocultação de processos, pode sim configurar ato de improbidade”, disse ele.

“A averiguação da omissão injustificada no cumprimento dos deveres do cargo está vinculada aos atos funcionais, relativos aos serviços forenses, e não diretamente à atividade judicante, ou seja, à atividade finalística do Poder Judiciário”, finalizou o relator.

Fonte: STJ

PROUNI – Ingresso em Curso Superior – Estudante de Baixa Renda em Escola Particular – Bolsista Integral

PROUNI – Ingresso em Curso Superior – Estudante de Baixa Renda que Estudou Parte do Ensino Médio em Escola Particular – Liminar Concedida Pela Justiça Federal Pernambucana para Determinar à Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC (Mantida pela ASCES – Associação Caruaruense de Ensino Superior) a Matricular o Aluno Compulsoriamente no Sistema SISPROUNI – Perfil Sócio-Econômico Compatível com o Objetivo do Programa Social do Governo Federal – Iminência de Danos Irreparáveis e Bom Direito Consolidados com a Documentação Juntada`à Petição Inicial – Advogado: Dr. Aldo Corrêa de Lima – aldoadv@gmail.comhttps://aldoadv.wordpress.com – 81.9622.0778 (TIM) – 81.8116.5304 (VIVO) – 8829.0051 (OI) – 9134.8294 (CLARO)

RESUMO DO PROCESSO

AUTOR: Diego Otavio Costa e Silva

ADVOGADO: ALDO CORREA DE LIMA

RÉU: UNIAO FEDERAL E OUTROS

16a. VARA FEDERAL – Juiz: FLÁVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA

 D E C I S Ã O

 Vistos etc.

 Cuida-se de Ação Ordinária com pedido liminar, ajuizada por Diego Otávio Costa e Silva em face da União Federal, da Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES e da Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC.

A parte autora objetiva, mediante pedido liminar, que sua matrícula seja imediatamente efetuada no Curso de Odontologia da Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC, por meio do PROUNI, até o dia 14/09/2012, com o benefício da bolsa de estudo integral.

Alega que fez a prova do ENEM em 2011 e obteve êxito no exame, ficando em 8º lugar na Lista de Espera do PROUNI, razão pela qual o autor foi convocado pela Faculdade de Odontologia de Caruaru para cursar Odontologia a partir de agosto do corrente ano.

Informa que apresentou a documentação necessária para efetuar sua matrícula na Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC e que esta, todavia, exigiu a comprovação de ter sido o autor bolsista integral, mediante apresentação de declaração emitida pela instituição de ensino na qual cursou o ensino médio, tendo a Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES se recusado a matricular o aluno sem tal documento.

Aduz que o Colégio Cenecista São José, (instituição onde cursou a 1ª e 2ª séries do ensino médio) fechou. Afirma que se dirigiu à GERE, em Vitória/PE (fls. 62/63), a fim de obter o referido documento, mas que até agora não conseguiu. Solicitou ajuda à Promotora de Justiça da Comarca de Bezerros (fl. 60), que notificou a Campanha Nacional de Escolas da Comunidade – CNEC (fl. 61), para informar a condição de bolsista integral do ex-estudante do Colégio Cenecista São José, Diego Otávio Costa e Silva.

Às fls. 58/59, juntou declarações de um ex-professor, Sr. Claudemir Venceslau da Silva, e do ex-diretor, Sr. José Lázaro de Souza, de que foi aluno bolsista integral da 1ª e 2ª séries do ensino médio, no Colégio Cenecista São José, pertencente à Campanha Nacional de Escolas da Comunidade – CNEC, instituição particular sem fins lucrativos.

Contudo, afirma que o valor da anuidade escolar era de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais), dividido em 12 (doze) parcelas (a mensalidade não chegava a 10% do salário mínimo vigente à época), para ajuda na manutenção da instituição de ensino (fl. 55).

Juntou procuração e documentos.

Vieram-me os autos conclusos.

À primeira vista, antevejo na hipótese destes autos a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da liminar.

A relevância dos fundamentos da lide se evidencia no fato de que o escopo da Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos – PROUNI, sob a gestão do Ministério da Educação, é a concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinquenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

Conforme preconiza o art. 3º da Lei nº 11.096/2005, os estudantes a serem beneficiados pelo PROUNI serão pré-selecionados pelos resultados e pelo perfil socioeconômico advindos do Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM, como também por outros critérios a serem fixados pelo Ministério da Educação; cuja seleção final incumbirá à instituição de ensino superior, consoante seus próprios critérios, à qual competirá aferir as informações prestadas pelo candidato.

… (omissis) …

Em face do exposto, defiro o pedido liminar e, em consequência, determino que a Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES proceda imediatamente à matrícula do autor no curso de Odontologia, por meio do SISPROUNI, na qualidade de bolsista integral do Programa Universidade para Todos – PROUNI.

Citem-se os réus, conforme requerido.

Providências e intimações necessárias.

Fonte: https://aldoadv.wordpress.com

Direito de estudar em escola pública PRÓXIMA ou DISTANTE de sua residência ?

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso especial do Estado do Paraná em que se pretendia obrigar um estudante da rede pública a frequentar uma escola próxima a sua casa, de acordo com critérios fixados pelo governo. O recurso havia sido interposto contra mandado de segurança concedido pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que garantiu ao aluno o direito à matrícula em estabelecimento no qual já estava ambientado e que, na avaliação dos pais, teria melhor nível de ensino.

A definição da escola a ser frequentada pelo aluno seguiu os critérios do Plano de Georreferenciamento da Secretaria de Educação do Paraná que, de acordo com os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assegura aos estudantes o direito de frequentar estabelecimento público próximo a sua residência. Mas os pais do menor queriam que ele continuasse a estudar em um colégio de outro bairro, onde, além da melhor reputação pedagógica, o jovem estaria próximo dos amigos e professores já conhecidos.

Por isso, eles impetraram mandado de segurança no TJPR, que entendeu que o bom desenvolvimento físico e psicológico do jovem deveria prevalecer sobre as determinações da Secretaria de Educação. No recurso ao STJ, o Estado do Paraná alegava que a decisão da corte estadual feria dois incisos do artigo 53 do ECA (8.069/90) que tratam do direito ao acesso e à permanência dos estudantes em escola perto de sua residência. Para o Estado do Paraná, houve prevalência dos interesses privados sobre o interesse público.

Confusão

O relator da matéria no STJ, ministro Humberto Martins, ressaltou que o recorrente confunde a dinâmica dos direitos e deveres na relação jurídica travada entre si e o recorrido. Para o magistrado, o ensino público e gratuito próximo de casa é um direito do estudante, tendo o estado apenas o dever reflexo de prestar, sob pena de macular o ordenamento jurídico, tal serviço.

Segundo o ministro, o direito assegurado pelo ECA pode ser violado desde que o menor não deixe de estudar, caso em que o Ministério Público deve intervir. O ministro ilustrou seu pensamento com um exemplo taxativo: Se o exercício de tal direito fosse obrigatório, não poderia a criança ou adolescente frequentar escolas privadas.

O ministro observou que não se trata de classificar como inexistente, inválido ou ineficaz o sistema de georreferenciamento do governo paranaense. Mas lembra que não será aquele que tem o dever de prestar o direito que obrigará o seu exercício, sobretudo quando em confronto com o direito ao pleno desenvolvimento físico e psicológico e com o direito à permanência na escola ambos também garantidos pelo ECA.

O voto de Humberto Martins, negando provimento ao recurso especial, foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros da Segunda Turma.

STJ

Direito de não ser MISERÁVEL !

Mínimo existencial e patrimônio mínimo.

O equívoco da pré-constitucionalidade

 “Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que constituem em poderes “ [01]

RESUMO

O presente ensaio objetiva intenções reavaliadoras da possibilidade de direitos pré-constitucionais tais quais a evidência do patrimônio mínimo e do mínimo existencial num contexto de desordem. Engendra, por meio de uma releitura crítica, uma busca da natureza jurídica destes institutos e sua relação com o vetor máximo da ratio jurídica, é dizer, a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: DIGNIDADE HUMANA, PATRIMÔNIO, CONSTITUCIONALIDADE, PATRIMÔNIO MÍNIMO, MÍNIMO EXISTENCIAL.


1. INTRODUÇÃO.

A modernidade trouxe a lume a inefável necessidade de releitura dos conceitos jurídicos, visando reestruturá-los, de forma a adequar seu conteúdo às necessidades sociais.

Estribando-se no perquirir de um direito mais humano, mais conectado com a evolução diuturna das sociedades modernas, se esboçam modelos, teorias do sistema jurídico e de interpretação da legislação capazes de privilegiar a materialidade em detrimento à excessiva formalidade. Não apenas isso: a própria noção de poder, de organização estatal se desenvolve, passando da opulência do Leviatã ao requinte de uma democracia procedimental-discursiva, nos moldes habermasianos.

Todas estas intervenções, à guisa de formar concepções unívocas acerca da aplicação do direito moderno, visam solidificar o alicerce que soergue a dignidade humana a valor máximo nas postulações jurídico-administrativas.

Nesta esteira, duas correntes bastante parecidas podem ser destacadas. A primeira delas é a noção de um patrimônio mínimo, surgida na Itália, sob a égide do pensamento de Pietro Perlingieri, Natalino Irti e Pietro Barcelona, cuja formulação mais fulgurante é devida ao eminente jurista brasileiro Luiz Edson Fachin; a segunda noção é a de mínimo existencial, que tem como grandes ícones no pensamento jurídico brasileiro os conspícuos Ingo Wolfang Sarlet, Fábio Konder Comparato, Ana Paula de Barcelos e tantos outros talentosos juristas.

Contudo, em ambas as concepções, de um patrimônio inalienável necessário à existência digna – e não à subsistência dos sujeitos – e de uma gama de provimentos materiais a serem postos aos indivíduos, é possível encontrar a referência a estes como direitos pré-constitucionais. Estas elucidações, contudo, colocam sob os holofotes da crítica a questão da legitimidade ficta [02]. Afinal, como considerar que possa haver uma legalidade constitucional quando não há sequer o atendimento de exigências pré-constitucionais?

Nestas correntes, intentou-se transpor as diversidades conceituais, encontrando as divergências entre a dualidade vocabular – que desde logo não se mostra sinonímica – para encontrar o sentido de ambas as expressões na realidade jurídico-constitucional.

Sem aportes despiciendos, se perfilharam os descaminhos das teorias democráticas modernas, objetivando situar o questionamento da relação entre mínimo existencial, patrimônio mínimos, democracia e capitalismo num cenário de escassez.

Longe de impor conclusões porvindouras, apontaram-se direções no mapa jurídico capazes de sustentar leves voos pela constelação dos direitos humanos, sem jamais pretender a audácia do filho de Dédalo, de alçar voos mais altos que a força de asas de cera possa sustentar. Afinal, formulações que se poderiam dizer embrionárias, tão recentes no pensamento milenar dos juristas, não se poderiam crer na escorreição perpétua, sob pena do equívoco das certezas naturalísticas do século XIX.

Assim, esclarecidos os cotejos do ensaio, passemos à análise do conceito de patrimônio mínimo.


2. O PATRIMÔNIO MÍNIMO.

A perspectiva de um patrimônio mínimo compreende-se como baluarte da dignidade humana, o espaço das coisas que, embora possam se prestar ao uso, ao empréstimo, jamais poderão ser alienadas, porque fundamentais aos imperativos de uma vida digna da pessoa no seio social.

Este mister, encontra seu fundamento na própria concepção de pessoa que exsurge sobre os escombros do individualismo desenfreado, do liberalismo seco, cuja consideração da igualdade formal de todos perante a lei ignorava as divergências materiais existentes no bojo do influxo social capitalístico.

Avulta, neste universo, a percepção dos sujeitos como existência, na busca de um direito pré-sente [03]. Assim pode ser lido no magistério de Carlos Nandez Sessarego, in verbis

“La revelación de la dimensión coexistencial de la persona, a la par que permite reconocer la importância del valor solidaridad dentro del derecho, otorga sustento a la posición doctrinaria que postula que el derecho es intersubjetividad (…) gracia a la filosofia de la existência, permite comprender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos. (…) Esta visión coexistencial del hombre y, por onde, del derecho, nos proprociona el fundamento necesario para um serio replanteo de los conceptos tradicionales de la dogmática jurídica, elaborados em base a uma concepción individualista del derecho” [04]

Esta valoração da pessoa em sua complexidade, não apenas remetendo à formalidade procedimental-subsuntiva exegética, tem um viés revelador. Não se entende mais a pessoa como baú em que se podem depositar direitos e extrair obrigações, mas como personalidade complexa, da qual não se pode dissociar uma assistência mínima, um patrimônio essencial.

Este patrimônio essencial corresponde àquela parcela de bens, que não necessariamente devem ser imóveis, imprescindíveis ao sustento do indivíduo, dos sujeitos sobre sua guarda, vale dizer, sua família [05]. Consubstancia “o mínimo a assegurar-se”, na dicção do erudito Luiz Edson Fachin.

Este mínimo acervo patrimonial jamais significa o menor patrimônio possível. De outro lado, não pode ser colocado em pé de igualdade ao máximo. As expressões não podem configurar completamente a extensão da ideia. Mínimo e máximo, longe de categorias estanques, se manifestam na variância fenomênica e vacilante que se formula dia a dia no mundo da vida. As palavras, os conceitos jamais poderão esgotar esta realidade. [06]

A dicção é novamente da sensibilidade do eminente civilista:

“(…) uma quantidade suscetível de várias grandezas ou de uma grandeza suscetível de vários estados, em que o mínimo não seja o valor menor, ou o menor possível, e o máximo não seja necessariamente o valor maior, ou o maior possível. Próximos ou distintos, os conceitos jurídicos e as categorias não jurídicas podem dialogar.”. [07]

Este dialogar pode ser encontrado na realidade social, na comparação entre o dito pelo diploma normativo e o elencado pela realidade social. A exemplo do salário mínimo, é possível verificar que a dicção legal referenda realmente ao menor valor, posto que seu quinhão – ao contrário do que apregoa a própria legislação – não atende “às necessidades vitais básicas” do trabalhador.

É preciso, então, exorcizar os fantasmas que cercam a expressão mínimo. Ela não significa, no sentido que busca a doutrina do mínimo existencial a menor parcela de bens, mas a minimamente necessária para uma existência digna. Vale dizer, diverso de menor valor, ela compreende aquilo que medianamente insta o sustento da pessoa humana em suas mais diversas configurações.

“Aqui o mínimo transcende essa percepção quantitativa e não coloca no ponto central a noção de extremo. Ao falar de mínimo ou de máximo não se cogita de extremos abaixo ou acima dos quais o objetivo em questão perde todas as suas características, suas propriedades.”. [08]

O mínimo existencial não se molda a parâmetros quantitativos. Contudo, não viola a uma axiologia constitucionalista presente na realidade moderna. Ele cadencia a dinâmica jurídica moderna, em que transborda a discricionariedade não transborda, mas se afirma como realidade insofismável. A razão não se perde neste mote, muito menos o espaço da técnica, mas não se negligencia o papel estético-expressivo ou moral prático em detrimento à racionalidade cognitivo instrumental.

De fato, um patrimônio mínimo exige um direito aberto, capaz de respirar ares fora de sua redoma, exige juízes despidos da violência da toga. Um direito fora do púlpito da justiça, uma justiça que não apenas se respeite, mas respeite à dignidade humana, sem eleger-se baluarte da paz social [09]: são as premissas de um patrimônio mínimo. [10]

Resta, porém, o questionamento acerca dos indivíduos que não possuem nenhum bem que se possa salvaguardar sob as marquises da inalienabilidade, o que de fato, pode ocorrer. Mas a inexistência de um acervo de bens inerentes ao sujeito não retira o dever de proteção que se lhe é devida pela sua só condição de pessoa.

Neste âmbito, cumpre refutar o entendimento que reifica a condição humana [11], subvertendo o valor intrínseco, vale dizer, a dignidade [12], em detrimento ao valor de troca. No escarmento de Pietro Barcelona, citado por Luiz Edson Fachin, in verbis:

“(…) como dice Vattimo, el nihilismo es La consumación del valor de uso em el valor de cambio. La reificación general, La reducción de todo a valor de cambio, es precisamente ‘el mundo que se convierte em fábula’; es um debilitamiento de la fuerza apremiante de la realidade. En el mondo del valor de cambio generalizado todo viene dado como relato. Ya no hay necesidad de um centro de referencia. Lãs imágenes se suceden y los mensajes de los médios de comunicación de masas se congvierten em uma declinación vertiginosa de lãs relaciones entre el presente y la misma tradición.” [13]

Seguindo este esteio, um patrimônio mínimo, um núcleo de bens, no sentido filosófico da palavra, vale dizer, aquilo que proporciona algum benefício, é criação que busca albergar um espectro essencial de substrato material, capaz de materializar condições para uma vida digna numa sociedade capitalística.

Conclusivamente, pode-se dizer que ainda amparado pela defesa da doação que reduza o doador à situação de miserabilidade, o patrimônio mínimo ainda tem longo caminho a percorrer. Nas palavras de Gustavo Tepedino, trata-se de proposta ambiciosa, quase uma utopia, que nos faz caminhar, evitando o esmorecer. [14]


3. O MÍNIMO EXISTENCIAL.

Ab initio, insta clarear o sentido que se quer da expressão, cuja consagração usual esvazia, oblitera, nadifica. Eis a questão basilar: definir o que é, o que não é e o que pode vir a ser.

O mínimo existencial na lição inigualável do professor Ricardo Lobo Torres detém configuração básica de um direito à igualdade, de forma que sua forma, seu espectro eficacial lhe dá contornos pré-constitucionais. Afinal, se estriba em fontes que privilegiam à pessoa humana.

Outra assertiva do conspícuo pensador é a de que o mínimo existencial conforme-se como um direito público subjetivo do cidadão, não restando dependência qualquer em relação a uma outorga jurídica por parte do ente estatal. Reverso, tem validade erga omnes, aproximando-se capilarmente do estado de necessidade.

Outro ponto importante se refere à sua historicidade, que o fez evoluir, sendo fruto da dinâmica social. Nesta linha de pensamento, afirma o autor: “o mínimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, é oponível à administração, gerando para esta a obrigação de entregar a prestação de serviço público independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestação financeira, haja ou não lei ou regulamento. A violação do direito, por ação ou omissão, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional.” [15]

Justamente por se configurarem como estes pilares do ordenamento constitucional, porque provedores da condição humana, estas garantias não podem ser olvidadas. Assim, adverte o professor Paulo Lobo Torres sobre a capacidade que tem o mínimo existencial no sentido de garantir a independência de todos os cidadãos, porque lhes concede os meios indispensáveis à uma vida digna. [16]

Neste esteio, “a retórica do mínimo existencial não minimiza os direitos sociais, senão que os fortalece extraordinariamente na sua dimensão essencial”, porque nesta constelação exibem sua luminosidade plena, mantendo-os “incólumes ou até mesmo os maximiza na região periférica, em que valem sob a reserva da lei”. [17]

Sua formulação, porém, não olvida a imperiosa necessidade de sua implantação, que exige recursos, atualmente escassos, originando amplas discussões no presente. Nesta direção, pode-se ler em tradução livre do eminente jurista J. J. Gomes Canotilho:

“hoje, como ontem, os direitos econômicos, sociais e culturais despejam um problema inquestionável: custam dinheiro, custam muito dinheiro. Por isso, no começo da década de setenta, Peter Häberle formulou a idéia da ‘reserva de caixas financeiras’ para exprimir a idéia de que os direitos econômicos sociais e culturais se encontram submetidos à capacidade financeira do Estado. (…)” [18]

A formulação de Häberle da reserva de caixas financeiras originou a ideia que se tem atualmente da reserva do possível, conceito que tem relações profundas com a ideia da previsão orçamentária. Seu discurso originário é o mesmo das normas programáticas, que dependem de implementação legislativa, previsão nos gastos governamentais e tantas outras justificativas.

Tal formulação teorética, coloca as possibilidades de concessão de direitos sob o crivo da força econômica do Estado, é dizer, sua previsão orçamentária, suas reservas de capital. Mais que isso, a implementação destes direitos em ordens de preferência consubstanciaria o confronto em que se encontra o Estado sobre quem deve ser tutelado.

Esta visão deturpada que se formou, trouxe a lume a crítica feroz de Ana Paula de Barcelos, para quem muitas vezes a reserva do possível – pela falta de um estudo mais acurado – serviu de utensílio mágico, de um poder assustador e desconhecido, infirmando a opulência dos direitos sociais na dita pós-modernidade. E neste cenário, em que o monstro da crise aterrorizava o Brasil, o mundo, o Executivo reservava ao Judiciário a tarefa de Hermes pernicioso, trazendo más notícias com suas decisões ameaçadoras. [19]

Contudo, a bestialidade do cenário feneceu. Floresceram novas concepções que colocavam no equilíbrio entre norma e valor, retirando a contingência do ponto nodal dos debates jurídicos. A promoção do debate – ainda que tardiamente – e a revisão conceitual do conceito lhe deu novo rosto.

Agora, se lhe compreende como paulatinidade, abrindo espaço para a necessária dimensão lógica que se compreende imprescindível para a materialização dos direitos sociais, sem olvidar, com isso, as deficiências financeiras do Estado, relativizando tutelas, efetivando direitos.

Nesta ânfora, se resguarda a ideias de que os direitos sociais em sua realização dependem: (1) de uma realização paulatina; (2) de uma determinada reserva financeira por parte do Estado; (3) da livre conformação legislativa, que cataloga aos direitos, sem observar as medidas necessárias à sua implementação e (4) da complexidade que o controle jurisdicional dos programas políticos traz, devendo ser evitado, a menos que tragam um cunho manifestamente oposto ao Texto Maior. Nas palavras do grande constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, “Reconhecer estes aspectos não significa a aceitação acrítica de alguns ‘dogmas’ contra os direitos sociais”. [20]

Ressaltando a lição do mestre Ricardo Lobo Torres, insta compreender que o mínimo existencial tem caráter de direito pré-constitucional, impossibilitando qualquer condicionamento por parte das autoridades administrativas ou legislativas, sendo um direito absoluto. [21]

Impende notar que o mínimo existencial sempre deve ser propiciado pela ação do Estado, não guardando qualquer relação reserva do possível.

Luminosas, sobre isso, as letras de Ana Paula de Barcelos:

“Lembre-se aqui um ponto. O direito à educação fundamental é um elemento do mínimo existencial, compondo o núcleo da dignidade humana e, portanto, sendo oponível aos poderes constituídos. Imaginar que seu atendimento possa ficar na dependência exclusiva da ação, e dos humores, do Executivo – em equipar sua rede de ensino de maneira conveniente – e do Legislativo – em dispor sobre a concessão de bolsas de estudo em instituições privadas – é tornar totalmente sem sentido tudo que sem expôs até aqui, assim como o próprio Estado de direito constitucional. Ao Judiciário compete tutelar o mínimo existencial e isso pelos meios substitutivos que forem necessários e aptos para atingir tal fim. Por isso mesmo apenas se reconhece essa legitimidade ao judiciário quando se trata desse mínimosem o qual a própria dignidade resta violada,e não de toda a extensão dos efeitos ideais das normas que se relacionam coma dignidade.” [22]

Contudo, quem define quais direitos sociais formam este núcleo do mínimo existencial? Como compaginar a efetivação destes direitos com outros imprescindíveis cuja implementação resulte problemática? A satisfação completa destes direitos, esgotando o montante de capitais do Estado não reduziria a efetividade de outros? Como decidir esta última questão entre o choque entre direitos relevantes?

A estas questões, sobre a escassez de recursos, responde Salvador Barbera com o abandono de posicionamentos absolutos. Não se trata de um desligamento, mas de uma atividade que sopesa a cada um na medida da realidade, enxergando o direito como a força viva engendrada pelos fatos. Trata-se justamente daquilo que se tem chamado ponderação. [23]

Não é este espaço para tão ampla discussão, senão para concluir referendando ao mínimo existencial como sendo aquele grupo de direitos sociais imprescindíveis á vida digna, não se submetendo de forma alguma às necessidades do Estado, nem muito menos aos movimentos cambiantes dos mercados, cuja realização é – mais que uma necessidade – um imperativo.


4. A AMBIGUIDADE PRÉ-CONSTITUCIONAL

Superadas as incursões preambulares, cumpre rumar ao âmago do questionado. Todavia, é preciso que se tenha em mente que as colocações até aqui expressas não devem ser compreendidas para fora de um contexto constitucional. Impende, assim, não perder a bússola da teoria das constituições como orientação nas considerações tecidas, de forma a alinhavar os conceitos e críticas a fim de amplo entendimento do tema.

Amplitude de compreensão, que não dispensa questionamentos e posicionamento crítico.

Não se almeja, porém, que o leitor tome partido deste ou daquele entendimento. O que se intenta aqui é suspender o véu por sobre as teorias que se põem a defender um patrimônio mínimo ou um mínimo existencial. Para além do discurso, é preciso que se as interroguem de sua natureza, fundamento e objetivo. E neste nada modesto objetivo, as linhas têm continuidade.

Ora, dizer que o mínimo existencial é uma categoria de direitos pré-constitucionais é dizer que sua existência precede a própria Constituição; é, ainda mais, afirmar que há valores, direitos que não cadenciam, ainda que novo Diploma Fundamental venha a existir.

Estas elucubrações, dizem seus autores, se apoiam na dignidade humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito, elevam a pessoa a categoria maior da ordem jurídica, propiciando a realização da existência em toda sua amplitude.

Mas se realmente o patrimônio mínimo fizesse parte de uma axiologia principiológica que colocasse a pessoa em valor fundamental, se realmente fosse ele um direito pré-constitucional, como estaria alicerçado numa ordem capitalista? Tendo em vista que apenas neste é que o trânsito de bens e serviços, bem como sua alienação, de que forma poder-se-ia estruturar sobre uma sólida base teorética esta argumentação?

Antes de prestar resposta ao questionado, impende que se esclareça a natureza dos direitos pré-constitucionais, sua existência, extensão e limites. Para tal, mister analisar pensamentos de teóricos modernos, como John Rawls e Jürgen Habermas.

4.1. A DOUTRINA DE RAWLS

Em Rawls, reestrutura-se o contrato social, assim como havia em Hobbes. Para o autor, que adota uma concepção individualista e liberal do homem em que a racionalidade é o maior dos seus distintivos da condição humana, saindo deste estado de naturalidade racional e pacificidade, os homens celebram um contrato social, estando, contudo, sob o véu da ignorância, desconhecendo quais serão suas posições neste acordo, dando relevo apenas à organicidade do funcionamento da sociedade e da distribuição de bens.

Neste esteio, superada esta etapa elaborativa do contrato social, suspenso o véu da ignorância, os homens podem se preocupar com mais diversas concepções da vida social, na maioria das vezes incompatíveis entre si. Não significa, é claro, que a sociedade que emerge deste contexto será acrítica em relação a valores, mas apenas que cada um poderá se dedicar ao que mais atender aos seus interesses, consubstanciando elemento individualizador. [24]

Desta forma, não estabelecidos valores do que seja justo ou injustos, postula o eminente teórico a possibilidade da resolução destes conflitos de valores por meio de um procedimento capaz de conduzir a um resultado que seja minimamente equânime, vale dizer, que não gere injustiças.

Este procedimento, como já exposto, estará norteado pela racionalidade, sem se preocupar em estruturar condições mínimas para a realização deste esquema de raciocínio na práxis.

De outro lado, Rawls – muito embora não coloque postulados práticos da aplicabilidade e das condições desta aplicação – apresenta seu conceito de mínimo social como decorrência lógica da sua concepção procedimental. Este patamar material mínimo serve para impedir que durante o procedimento decisório formem-se opiniões destoantes da realidade. [25]

Não se almeja neste trabalho, esmiuçar a doutrina de Rawls, à qual o amplo debate com Habermas e tantos outros autores à nível mundial não pôde ainda esgotar, mas apenas tocar este ponto do mínimo social, que ganha dimensões parecidas ao mínimo existencial, constituindo uma esfera mínima para o exercício livre do procedimento democrático.

4.2. A DOUTRINA DE HABERMAS.

Na linha de uma teoria democrática, apoiado na herança da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt, o maior herdeiro de Theodor Adorno e Max Horkheimer estruturou sua teoria da democracia com base na ética pragmático-discursiva, visando estruturar o procedimento democrático sobre os alicerces da razão comunicativa.

Reconstruindo a evolução das concepções teóricas de linguagem e identidade nacional, o autor chega à conclusão do esvaziamento da razão moral prática que tem agora sua vinculação a postulados de felicidade individual e realização de planos pessoais. Tomando esta perspectiva, identifica que a razão comunicativa pode mediar a tensão existente no interior do discurso, podendo, igualmente, ser aplicada aos postulados de seu procedimento democrático. [26]

Com vistas a esta conclusão, entende Habermas que, assim como no giro linguístico, a formulação da comunidade de investigadores de Peirce pode ser adotada como verdadeira na construção do procedimento democrático. Mais que isso, entende ele é justamente neste alargamento do auditório de intérpretes ad infinitum, aliada aos postulados de verdade, correção e veracidade são capazes de possibilitar internamente as condições para um procedimento democrático adequado á realidade moderna. [27]

Fora da estrutura interna do procedimento, Habermas engendra ainda pressupostos externos ao procedimento, divididos em grupos que devem necessariamente ser considerados para a obtenção do desiderato ao qual se presta sua teoria da democracia, em que o direito é o mediador da tensão entre facticidade e validade. [28]

Estas categorias de direitos das quais se utilizam o autor podem ser resumidas em dois grandes grupos. O primeiro é o dos que garante as liberdades públicas de ação e o segundo é daqueles que garante a liberdade subjetiva de ação, vale dizer, o primeiro deles se direciona à coletividade e o segundo aos indivíduos atomizados. Em ambos os casos, é possível relacionar estes direitos à concepção de mínimo existencial, posto que representam um patamar mínimo que possibilitam uma atuação dos cidadãos no âmago do procedimento democrático.

4.3. A PRÉ-CONSTITUCIONALIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A CONSTITUCIONALIDADE DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.

Esposados os sentidos preliminares do debate, cumpre estabelecer o espaço à disposição de posicionamentos. Neste sentido, insta esclarecer sobre a pré-constitucionalidade ou a constitucionalidade do mínimo existencial e do patrimônio mínimo, ao que agora nos dedicaremos.

Ora, se os pressupostos democráticos, tanto em Rawls quanto em Habermas constituem elementos substanciais para a formulação do procedimento democrático, então não se pode negar de sua natureza pré-constitucional, posto que sem estes estaria predisposto à irregularidade o próprio núcleo formativo do sistema constitucional democrático.

A problemática se instaura, contudo, quando se quer dar ao patrimônio mínimo o mesmo emblema que se insere no seio do mínimo existencial. Afinal, ainda que um patrimônio mínimo possa ser inserido numa concepção de um mínimo a ser concedido, este não pode de forma alguma ser igualado ao mínimo existencial.

Isso, porque o substrato mínimo para a vida em sociedade pré-existe à própria ordem capitalística, que é o pressuposto ao patrimônio mínimo, cujo fundamento ademais, repousa na própria formação de valores decorrentes do procedimento democrático.

É neste sentido que mesmo a Constituição pré-existe ao texto constitucional. Porque os valores ali engendrados são vividos pela sociedade cotidianamente, estando ali exarados por motivo de afirmação de uma ordem jurídica. Por isso mesmo entende Häberle que a constituição não é apenas interpretada, mas vivida por todos na sociedade, não podendo ser ignorada a interpretação particular do Diploma Majoris, ainda que apenas a interpretação judicial venha a adquirir força normativa. [29]

A ideia de um patrimônio mínimo, contudo, surge dos eflúvios do mercado, da explosão do tráfico social de bens e serviços, que reduz, nadifica, na expressão de Hannah Arendt, reifica os sujeitos [30], devendo, por isso, ser preservada uma zona do patrimônio mínimo, indispensável à vida digna. Mas esta indispensabilidade não o converte em direito pré-constitucional, vale dizer, a pressuposto do procedimento democrático.

Assim, pode-se concluir que, se é possível afirmar que o mínimo existencial constitui categoria de direitos pré-constitucionais, necessários à higidez do procedimento democrático nas bases de Habermas ou de Rawls, igualmente não ocorre com o patrimônio mínimo, posto que sua existência é corolário dos valores constitucionais a amoldar a ordem do capital.


5. EXPRESSÕES FINAIS.

As palavras, na lição de Michel Foucault, jamais esgotarão o sentido das coisas, o ilustre J. J. Calmon de Passos ensinava que nada está prévia e definitivamente dado, o hoje e o amanha são frutos da atividade humana. Assim, nenhum pensamento é conclusivo, mas diversamente, inclusivo, pois abre o espaço do diálogo à atuação do outro. Nesta linha, abandonamos à expressão conclusão, comum na maioria dos trabalhos, suplantando-a por expressões finais, vale dizer, nossas expressões finais, abrindo o espaço do discurso às outras manifestações.

Neste trabalho foram caracterizados por sua natureza jurídico-axiológica o mínimo existencial, como sendo a categoria de direitos fundamentais indispensáveis à vida digna, conditio sine qua non para o exercício do procedimento democrático e, – por sua anterioridade ao procedimento – assim, constitui categoria de direitos pré-constitucionais.

O mínimo existencial, oriundo da concepção de dignidade humana e respeito constitucionalmente apregoados, manifesta-se como direito constitucionalmente constatável, mas não tem natureza pré-constitucional, servindo apenas de contrapeso à ordem capitalista numa axiologia constitucional.

Assim, esposamos nosso entendimento no sentido de que jamais poderão se igualar patrimônio mínimo e mínimo existencial, porque um é requisito ao procedimento democrático, o outro é decorrente deste e assim como não se pode igualar a árvore aos frutos, não se pode igualar um direito originário com um decorrente.

O mínimo existencial é um direito originário, vale dizer, embora seja constitucionalmente protegido, se configura como antecedente à ordem constitucional, se abeirando ao naturalismo. O patrimônio mínimo é decorrente, guarda vinculação com os diplomas normativos que se lhe outorgam existência e para fora de uma ordem capitalista pode deixar de existir.

Eis que consideramos atingido o desiderato deste escrito de elucidar a diversidade existente entre o mínimo existencial e o patrimônio mínimo. Contudo, resta elucidar que, embora em níveis diversos na ordem constitucional, ambas as concepções têm sua realização como imprescindíveis à realização de uma sociedade livre, justa e solidária.

Tais construções devem ser entendidas como instrumentos de emancipação social, sem os quais mais distante estaria a ideia de dignidade de todos na sociedade.

Assim, à guisa de conclusões, vale lembrar a poética do ímpar Castro Alves:

“Presa nos elos de uma só cadeia,

A multidão faminta cambaleia,

E chora e dança ali!

Um de raiva delira, outro enlouquece,

Outro, que de martírios embrutece,

Cantando, geme e ri!

No entanto o capitão manda a manobra.

E após fitando o céu que se desdobra

Tão puro sobre o mar,

Diz do fumo entre os densos nevoeiros:

“Vibrai rijo o chicote, marinheiros!

Fazei-os mais dançar!…”


5. FONTES.

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994

BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996.

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992.

CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.

HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.

______. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005.

KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986.

MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004

PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3197&gt;. Acesso em: 06 de out. 2009.

RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.

SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995.

SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13519&gt;. Acesso em: 29 out. 2009

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989.

TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

______. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342.


Notas

  1. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992, p. 21.
  2. Nos referimos à legitimidade ficta, porque sendo estes direitos pré-constitucionais condições para a implementação de fundamentos para a governabilidade, para o procedimento democrático de forma legítima, não se poderia admitir que se dissesse de um Estado Democrático de Direito quando não fossem garantidos estes parâmetros inafastáveis.
  3. O direito, como as demais ciências, os demais ramos do pensar científico pode ser considerado uma pre-sença, na concepção heideggeriana do etrè-la. E, neste sentido, deve ser investigado em sua diversidade de formas. Entendemos que, por sua natureza fenomênica, o direito jamais poderá ser apreendido pela norma, tampouco por uma corrente desagregada do pensamento jurídico. Ele se revela no âmago do ser. Indagando sobre as perspectivas de um direito achado na rua em confronto com uma visão hermenêutico-filosófica do fenômeno jurídico – longe de querer simplificar o que é complexo – postulamos pela equivalência entre ambas as correntes, posto que por “equações” diversas obtém um resultado parecido. Afinal, se é na rua que as coisas acontecem, é também no ser que a própria rua acontece e, por conseguinte, o que acontece na rua. Embora este não seja o espaço para estas divagações, não podemos furtar estes posicionamentos, visando demonstrar nosso entendimento no sentido do direito como um ente complexo, que jamais poderá ser reduzido à norma, mas também não poderá ser exaurido no fio-condutor da linguagem, até porque, sendo fio-condutor, ela leva a algum destino, vale dizer, no ser-humano. E nesta complexidade de significados em que explode o fenômeno da juridicidade é que conseguimos identificar pensares diferentes, de uma teoria crítica e de uma filosofia da existência.
  4. SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86-87.
  5. A concepção que adotamos de família se distingue em grande monta da concepção clássica deste instituto. Não se trata mais do grupo de indivíduos sob o jugo do pater famílias. De fato, a família moderna “não se encaixa a modelos, ao vínculo da cognação, que é o parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. Trata-se mesmo do espaço da realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o cuidado e o amor. Enfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.”. Para mais veja nosso: SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13519&gt;. Acesso em: 29 out. 2009.
  6. Em ambos os casos, do mínimo ou do máximo, as palavras jamais poderão esgotar o sentido da ideia. Aliás, as palavras sequer conseguem esgotar o sentido das coisas mundanas. Isto, porque rompidos os elos das similitudes, da emulação, do avizinhamento que existia entre as palavras e as coisas até o século XV. Michel Foucault, em análise magistral liga esta dissociação ao deslocamento da linguagem mística para o verbo centificado. Na sua arqueologia das palavras, o autor persegue a constituição do moderno modelo linguístico, chegando, em seguida, à conclusão idêntica a de Martin Heidegger, segundo a qual o apofântico, vale dizer, a linguagem exteriorizada, jamais poderá esgotar o sentido do mundo da vida.

Para mais, veja o leitor: FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, bem como HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005, 2 volumes.

  1. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 273.
  2. Idem, p. 277.
  3. Neste sentido, a lição do inigualável J. J. Calmon de Passos: “Cumpre-nos conscientizar o povo brasileiro dos riscos que decorrem dessa solerte campanha desmobilizadora. Precisamos convencer-nos, todos os brasileiros, de que Papai Noel não existe, que será inútil colocarmos nossos sapatos na beira da cama ou no peitoril da janela, na esperança de que o bom velhinho coloque neles os mimos que desejamos. Nossos sapatos permanecerão vazios, porque só o nosso empenho, nosso engajamento, nosso trabalho e nossa organização têm condições de produzir os frutos que se farão presentes. Será inútil, portanto, e frustrante, pretendermos que o Direito seja nosso Papai Noel e com suas formulações (palavras, palavras e palavras!) coloque em nossos sapatos os presentes que não pudemos adquirir com nossa luta política.” PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3197&gt;. Acesso em: 06 de out. 2009.
  4. Estas metamorfoses em curso ou porvindouras são do aplauso da doutrina moderna. Contudo, não se isenta de críticas a perspectiva civil constitucional que se intenta implantar. “Embora proclame-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro [ou melhor, o direito brasileiro em geral] não soube ainda incorporar o texto maior à sua práxis. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01)
  5. Sobre os temas da reificação, da alienação do mundo e da condição humana, O esclarecimento de Hannah Arendt ainda é o mais acertado. Para autora, convivendo as esferas da vida humana na ação, no trabalho e no labor, existe uma produção, uma ruptura entre as coisas do mundo. O animal laborans é o senhor de todos os animais, mas o labor de seu corpo rende-o ao apelo da necessidade, e esta fisiologia naturalística transmuta o rei das coisas naturais em servo de si mesmo. O homo faber, de outro lado, vive a largo da necessidade corporal, porque já satisfeita, seu trabalho engendra um mundo de artificialidade. Tudo aquilo que o homo faber toca se lhe incorpora e já não mais pode sem aquilo viver. A ação, de outro lado, consiste no interagir de homens entre homens no seio da sociedade, produzindo um domínio simbólico que nossa análise arrisca igualar a um ethos.

Mediando este cenário, a reificação do mundo consiste na transformação de tudo que existe em ferramentas, em objetos, coisas. É o movimento gerado pelo trabalho do homo faber, violentando a natureza em busca de novas formas de construção. Neste sentido, ele próprio, o homo faber, se converteria em matéria do seu trabalho.

Para uma análise mais detida sobre o tema veja-se ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

  • ·  Pode-se, neste diapasão, lembrar a primorosa lição de Kant sobre a dignidade: “No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade (…) o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade.” KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 434-435.
  • ·  BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996, p. 37
  • ·  Cabe ressaltar que o patrimônio mínimo jamais tenta refutar à ordem capitalista. Porém adequá-la à um Estado democrático de direito, engendrando categorias fundamentais e intocáveis por parte dos eflúvios dos mercados. Assumindo este papel, não se lhe pode dirigir a crítica que já se dirigiu à funcionalização da propriedade no magistério do mestre baiano Orlando Gomes, alegando haver ali “profunda hipocrisia, pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’. É que legitima o lucro ao configurar a atividade de um produtor de riqueza (…) Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando”. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 109.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989, pág. 29-49. p., p. 46.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 264 e ss.
  • ·  TORRES, R. L. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342, p. 264.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:44-5. 1998.
  • ·  Cumpre esclarecer, contudo que a ideia de um direito absoluto parece pouco razoável numa realidade em que se postula uma fragmentariedade complexa do sistema jurídico-axiológico, baseado em dimensões ético-discursivas que não ignoram a existência da lei, mas não se reduzem à aridez da exegese textual solipsista. Assim, impende ” entender com claridad a inexistência de derechos absolutos, em tanto que el interés de los demás, de los ‘otros’, está presente, em alguna medida, em la situación jurídica subjetiva.” SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 298.
  • ·  Neste sentido, pode-se ler nos escritos do ilustre mestre: “(…) me gustaría matizar esta posición relativista aceptando la existencia de mínimos absolutos, bajo los cuales la defensa de libertades y demás derechos deberían adquirir prioridad total, porque dejan de entrar en conflicto. Si la desigualdad es un concepto relativo, y así deben interpretarse los distintos índices que intentan medirla, la pobreza es una categoría que, aunque cambiante en su definición según épocas y sociedades, tiene en cada una un sentido absoluto. Así queda reflejado en la forma de los índices utilizados para medirla, que parten todos ellos del establecimiento de una línea de pobreza, que una vez determinada divide a los miembros de la sociedad entre ricos y pobres.” BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994, p. 226 e seg..
  • ·  RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.
  • ·  RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.
  • ·  Um melhor entendimento do panorama das conclusões tratadas pelo próprio autor pode ser encontrado em HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
  • ·  Estas concepções são iluminadas pelo próprio autor em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. Não podemos, contudo, olvidar as contribuições de Karl Otto Apel, Luiz Moreira e Manfredo de Oliveira em MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004, onde se questiona a realidade de alguns pressupostos da teoria habermasiana e algumas de suas omissões, como a recusa a uma fundamentação última por um naturalismo racionalista fraco e a desídia demonstrada sobre a reserva do falibilismo de Popper, que estaria amplamente vinculada à fundamentação da ética do discurso e este é o motivo pelo qual não se consideram mais Apel e Habermas como co-autores de uma mesma ética do discurso.
  • ·  Habermas considera que a mesma tensão existente no interior do discurso existe no interior do procedimento democrático, de forma que o direito será a categoria responsável por esta mediação. Para mais, veja o leitor HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1.
  • ·  HABERBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.
  • ·  A reificação no pensamento de Hannah Arendt surge por meio da atividade do homo faber, para quem tudo pode se tornar um instrumento, passando a fazer parte de sua própria atividade na construção de um mundo de artificialidade. Contudo, neste mesmo espaço produtivo ocorre o alijamento deste ser da própria condição humana, posto que na ânsia de aumento produtivo, o homem que fabrica acaba por entender a ele mesmo como material, capaz de se converter em coisa e promovendo, por essa mutação de valores a alienação do mundo. Para mais: ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

 

Paulo Ramon da Silva Solla (Graduando em Direito, membro da Comissão de trabalhos estruturais do Centro de Cidadania da Universidade de Salvador- UNIFACS).

https://aldoadv.wordpress.com

Concurso Público – Abusos a serem COMBATIDOS

Veja também:

Concurso Público – SPC e SERASA – Impedimentos (clique aqui)

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Improbidade Administrativa por MÁ GESTÃO PÚBLICA

“É tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão-somente um, embora seja o mais grave, dos atentados à ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados venais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres” [01]

I – INTRODUÇÃO

A má gestão pública é categoria ampla na qual se inserem diversos subtipos de enfermidades, em graus distintos, sendo a improbidade administrativa, no direito administrativo brasileiro, a sua mais grave modalidade.

Com a finalidade de tutelar a probidade administrativa e regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição da República, foram tipificadas três espécies de ilícitos extrapenais na Lei nº 8.429/92: condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), condutas que importam lesão ao erário (art. 10) e condutas que violam os princípios que regem a administração pública (art. 11).

A improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92 é modalidade de má-gestão pública atentatória aos princípios da Administração Pública que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Para sua caracterização, como evidenciado na própria redação do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), não é necessária a efetiva ocorrência de dano material, uma vez que o prejuízo causado à coletividade, titular do direito difuso à probidade administrativa, está ínsito na própria ofensa aos mencionados princípios constitucionais e aos deveres públicos complementares da legalidade [02].


II – CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AOS DEVERES DE LEALDADE INSTITUCIONAL E EFICIÊNCIA FUNCIONALÉ sabido que a Administração Pública deve adotar atuação adstrita à lei, só lhe sendo permitida a prática de atos autorizados pelo ordenamento jurídico, ao contrário dos administrados, aos quais, em regra, são permitidas as condutas não vedadas.

Nesta seara, mostra-se tema dos mais controversos a caracterização da improbidade administrativa por violação ao princípio da legalidade, ou seja, quando o agente público pratica ato ilegal ou omite a prática de ato ao qual estava obrigado por força de lei.

É evidente que nem todo ato ou omissão ilegal perpetrada por agente público configura improbidade administrativa, sendo necessário acrescentar-se a tal prática um “plus jurídico [03]“. Do contrário, seria forçoso admitir que sempre que um mandado de segurança fosse julgado procedente haveria automático reconhecimento da prática do ato ímprobo, ensejando a propositura de ação judicial para aplicação das penalidades previstas na LIA [04].

Fábio Medina Osório, para quem a improbidade administrativa é, por definição, uma ilegalidade comportamental [05] complementada pela violação de outros deveres públicos, pontua que aquela se configura quando o ato ilegal se consubstancia em corrupção pública, grave desonestidade funcional e – modalidade que nos interessa no caso – grave ineficiência funcional, somado à infringência da lealdade institucional, honestidade, imparcialidade e eficiência administrativas [06].

Segundo o citado autor, a deslealdade institucional traduz a idéia da quebra de confiança entre administrador e administrados, na medida em que o agente público não dedica a devida prudência e cuidado no trato de interesses que não lhe pertencem [07].

Comportamentos de gestores públicos dos mais encontráveis na realidade brasileira é a má-gestão de municípios através da prática de atos e omissões ilegais de elevada ineficiência, que resultam em situações de extrema desorganização administrativa e financeira, com gravosas e intoleráveis conseqüências para os administrados.

Tais condutas violam o mencionado dever de lealdade institucional pela quebra da confiança depositada no administrador e configuram improbidade administrativa porque o setor público, dentro de certos limites, não tolera a incompetência administrativa e esta é uma modalidade de deslealdade [08].

Medina Osório destaca, ainda, com maestria singular, que a deslealdade advém justamente do descumprimento de certos deveres e esclarece que:

 

“O desonesto é um desleal, mas também o é o ineficiente, caso haja medidas específicas de reprovação sobre suas condutas. (…) Veja-se que o legislador não quis estabelecer somente os deveres de imparcialidade ou honestidade. Esses deveres se encontram entrelaçados, mas é certo que a lealdade institucional, além de abranger tais deveres públicos, também traduz a perspectiva de punição à intolerável ineficiência funcional, no marco do qual o improbus se revela desleal em face do setor público [09]

Também a ilegalidade que viola o dever de eficiência administrativa, incluída no rol dos princípios do art. 37, caput, da Constituição da República desde a EC 19/98, muito embora já presente no texto originário em diversos outros dispositivos, é caracterizadora de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.

O princípio da eficiência, por sua vez, não destoa ou mesmo serve de fundamento para flexibilização da legalidade administrativa. Ao contrário, assim como os demais princípios regentes do agir administrativo, é também um predicado da legalidade – ou seja, compõe uma de suas dimensões materiais, destacado pela Constituição por razões pragmáticas e políticas [10].

Considerado verdadeira faceta de princípio mais amplo, qual seja, o da boa administração, o princípio da eficiência exige do administrador público uma atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas. Por esta razão mostra-se absolutamente inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contra-produtivo e ineficiente [11]“.

Neste sentido destacamos, mais uma vez, os pertinentes ensinamentos do Professor Paulo Modesto:

Nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A função administrativa é sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei. A atividade de administração, doutrina há décadas GIANINNI, obriga a prossecução da “miglor cura degli interesi alieni” [12].


V – EXEMPLO CORRENTE NA REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR REITERADO E INJUSTIFICÁVEL ATRASO OU RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOSRealidade comum em grande parte dos municípios brasileiros é o contínuo e injustificado atraso ou retenção de pagamento da remuneração dos funcionários públicos, mesmo havendo regular execução da receita orçamentária, o que viola aos princípios da legalidade e dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa

De fato, o não pagamento regular da remuneração dos servidores municipais ou a retenção de verbas salariais, mesmo quando o ente público recebe, pontualmente, os repasses federais e estaduais de verbas públicas e recolhe regularmente as receitas próprias, sem apresentação de anormalidades imprevisíveis nas circunstâncias fáticas subjacentes, é conduta que visivelmente viola os princípios regentes da atividade administrativa.

Esse comportamento consubstancia grave ineficiência funcional que em muito supera a mera “desorganização” ou “falta de habilidade” para gerir a comuna, uma vez que, assim agindo, o gestor público estará tomando decisões no âmbito administrativo – a exemplo do pagamento de outros credores em detrimento do pagamento da remuneração do funcionalismo público, na melhor das hipóteses cogitáveis – que importam sua responsabilização pelas conseqüências a serem suportadas pelos administrados.

Pagar outras despesas em detrimento do salário – verba alimentar – dos servidores ou dar fim diverso aos recursos públicos destinados a tal finalidade primária é ato de decisão do administrador público que não autoriza simplesmente atribuir os atrasos ou retenções praticadas ao “fortuito”, “força maior”, “ausência de recursos” ou “mera desorganização”.

Diga-se, ademais, não ser possível ao gestor optar – de forma reiterada e por meses consecutivos – por realizar despesas outras sempre precedentes em ordem de preferência ao pagamento da remuneração dos servidores, pois que tais verbas possuem indubitável natureza alimentar que não enseja campo para o exercício da discricionariedade administrativa.

A contraprestação da mão de obra ofertada por funcionários públicos está no patamar primário de importância das despesas realizadas pelo ente público, ao lado dos gastos despendidos para manutenção da saúde pública, e tal prescinde de disposição expressa de lei: além de decorrer do princípio constitucional basilar do ordenamento jurídico brasileiro – dignidade da pessoa humana – trata-se de conclusão a que chega, instintivamente, qualquer ser humano, ou seja, primeiro a necessidade de sobreviver, e daí a imprescindibilidade e primazia de satisfazer às carências alimentares e de saúde física e psíquica em detrimento das demais.

Tal conduta – quanto mais quando perpetrada de forma reiterada, contumaz e injustificada – caracteriza, sim, ato de improbidade administrativa que fere, mortalmente, a legalidade e os deveres de lealdade institucional e eficiência funcional, pois que, a um só tempo, desrespeita o gestor público as normas legais, o devido zelo na administração da coisa pública e o dever de boa administração, ou seja, de proporcionar o funcionamento regular, organizado, produtivo e eficaz do ente público.

Tal posicionamento já fora, inclusive, adotado pelo Egrégio STJ:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.

(…)

2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.

 

(…)

4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador “desorganizado”e “despreparado”, não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público(…)

5. Recurso especial conhecido em parte e, no mérito, improvido. (STJ – REsp 708170 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0171187-2 – Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 19.12.2005 p. 355)

Ademais, a retenção ou atraso reiterados e injustificáveis da remuneração e demais verbas salariais dos servidores municipais configura retardo ou omissão indevidos da prática de ato de ofício, subsumindo-se não só ao caput do art. 11, da Lei 8.429/92, como também ao seu inciso II.

Acerca da materialização do dispositivo citado leciona Fábio Medina Osório:

 

“(…) Na concretização do tipo legal em exame, basta que, sem qualquer justificação razoável, o agente retarde ou omita a prática de atos de ofício, segundo a lei, vulnerando dispositivos que incidem na espécie. Os deveres públicos relacionados com as funções não podem ser desprezados sem justificação, donde surge a razão de ser da norma repressora. A ausência de justificação, em realidade, é encarada como odioso capricho do administrador público, de tal forma que incide a respectiva censura ao seu comportamento, observadas as cautelas pertinentes no tocante ao ônus probatório e aos direitos defensivos.

(…)

Toda e qualquer omissão, em realidade, sem justificativa razoável, pode ensejar responsabilidades, mormente quando seus efeitos são deletérios no setor público e suas causas injustificáveis.

(…)

Está claro que, no marco do tipo sancionador examinado, a tese defensiva ficará centrada na ausência de dolo e na falta de previsão de ilícito culposo. Diga-se, no entanto, que o fardo probatório é do acusado, desde que, sendo provado que tinha o dever de atuar, e oportunamente alertado, ainda assim permaneceu omisso.” [13]


VI – CONCLUSÃOComo dito, a ilegalidade, por si só, mostra-se insuficiente à caracterização do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 (LIA), seja porque o ferimento da probidade administrativa – bem jurídico ali tutelado – exige a violação dos deveres públicos que lhe são subjacentes, seja pela necessidade de atender ao interesse público – que não estaria sendo satisfeito pela punição de toda e qualquer ilegalidade com as penalidades discriminas no art. 12 – seja em respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade na elaboração, interpretação e aplicação do citado estatuto legal.

Dentre tais deveres públicos, destacamos a violação à lealdade institucional e à eficiência funcional, a impor ao administrador público a realização de gestão pública responsável, organizada e eficaz.

Assim, sempre que o administrador público praticar ato ou omissão ilegal injustificável, revelando típica realização de má-gestão pública violadora dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa, estará incorrendo no ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, salvo se de tal conduta resultar, também, enriquecimento ilícito ou dano ao erário, caso em que a conduta subsumir-se-á às hipóteses dos arts. 9º e 10 da mesma lei, dado que a violação dos princípios é espécie de improbidade reconhecidamente subsidiária.

Por fim, concluímos ser exemplo corrente na realidade brasileira da modalidade de improbidade administrativa ora destrinchada a conduta do gestor público que, de forma reiterada e injustificável, atrasa ou retém verbas remuneratórias de servidores públicos, uma vez que sua prática revela grave ineficiência funcional e desídia no trato da coisa pública.

Assim, a condução irresponsável da Administração Pública causadora de perniciosas conseqüências aos administrados não pode ser vista como “mera desorganização” ou “falta de habilidade” do gestor público, configurando verdadeira prática de improbidade administrativa, a qual não se limita à má gestão eivada de corrupção, emergindo sempre que o administrador, através de atos ou omissões ilegais, realize gestão pública com grave ineficiência e deslealdade institucional, dentre outras possíveis inobservâncias aos deveres subjacentes à legalidade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. Editora Malheiros, 5ª edição, atualizada e ampliada, São Paulo, 2004.

GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 13ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2001.

MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. GONZÁLES PEREZ , Jesus. “La ética em la Administración Pública”. Madrid, 1996, 31-32. Apud: GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 53. Explica Emerson Garcia a incompatibilidade existente no entendimento que exige o dano para configuração da improbidade por violação à legalidade: “Essa interpretação, com a devida vênia, conduz a uma inversão de valores, já que o patrimônio público assume a condição de principal interesse tutelado, enquanto que a satisfação do interesse público, razão de ser do próprio Estado e cuja acepção é muito mais lata, é relegada a plano secundário. (…)”. GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 105. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. O autor aponta como requisitos para a configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA: a) demonstração da efetiva ocorrência de perigo de dano ao patrimônio público na ação ou omissão dolosa do agente que atente contra os princípios administrativos; b) que diante do potencial ofensivo da conduta, a opção pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso III, da LIA, não atente contra o “princípio constitucional da proporcionalidade”; c) em se tratando de violação ao princípio da moralidade, ou de seus corolários, basta a prática do ato imoral – por si só – para caracterizar a improbidade por violação de princípio da administração pública (art, 11, caput), independentemente da aferição do perigo de dano ao erário. BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 169. Apud PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – Requisitos para tipicidade. Revista Interesse Público 11/81-86, principalmente p. 84, 2001 – Doutrina – Artigos. – Sem ignorar, porém, as vertentes da chamada “crise da legalidade”. Op. Cit. OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 137/138. Idem, ibidem, pág. 138. Idem, ibidem, pág. 141. Idem, ibidem, pág. 144. Sobre o tema, leciona Paulo Modesto: “Em verdade, ao contrário de contrastar com o princípio da legalidade, ou legitimar sua atenuação, penso que o princípio da eficiência pode ser percebido como componente da própria legalidade, percebida sob um ângulo material e não apenas formal. Refiro-me à legalidade material explorada excelentemente entre nós, há anos, pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, nomeadamente quando trata do dever de atuação ótima ou excelente do administrador nas hipóteses de discricionariedade”. (Cf.Discricionariedade e Controle Judicial, São Paulo, Malheiros, 1992, pp. 33-36). In: MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Idem, ibidem. Também sobre o tema leciona Odete Medauar que ao dever de eficiência funcional se opõem “a lentidão, o descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004, Pág. 151. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Apud PAULO MODESTO, “Função Administrativa”, In: Revista do Serviço Público, n. 2/3, vol. 119, 1995, p. 110; Revista Trimestral de Direito Público (RTDP) n. 2, p. 211-224,1993) OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 409/411.


Por Martha Carvalho Dias de Figueiredo (Promotora de Justiça na Bahia).

https://aldoadv.wordpress.com

Notas

De volta à velha discussão dos 12% ao ano !

Taxa de Juros de Financiamento Fixada em 12% ao Ano
Consumidor consegue reduzir juros exorbitantes cobrados por financeira.

Cuida-se de ação revisional de contrato bancário movida por consumidor que entendeu estar sendo lesado pelos encargos excessivos cobrados pelo banco.

O pedido de revisão foi julgado improcedente na vara de origem sob o argumento de que as cláusulas pactuadas entre as partes não trariam qualquer ilegalidade.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, entretanto, firmou posicionamento no sentido de que a taxa de juros pactuada (54,48% ao ano) é desproporcional, sendo aplicável a Lei de Usura e Código de Defesa do Consumidor para limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano.

QUINTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 22878/2009 – CLASSE CNJ – 198 – COMARCA CAPITAL

APELANTE: P.M.B.
APELADA: O. FINANCEIRA S.A.
Número do Protocolo: 22878/2009
Data de Julgamento: 03-6-2009

EMENTA
EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – APLICAÇÃO DO CDC – JUROS REMUNERATÓRIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA – TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. 1. É pacífico nos Tribunais que as instituições bancárias devem ser regidas pelos ditames consumeristas, estando tal matéria inserida no verbete sumular 297/STJ, não havendo ofensa ao ato jurídico perfeito e ao princípio do pacta sunt servanda.
2. Os juros remuneratórios pactuados não podem ser limitados sob o viés de aplicação do art. 192, § 3º da CF/88, em razão da edição da Súmula Vinculante n. 7/STF. Entretanto, por ser alvo de incidência da Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33), devem ser limitados ao percentual de 12% ao ano.
3. É inaplicável a correção monetária quando além de não estar pactuada é rechaçada pela própria instituição financeira, dada as particularidades do contrato firmado.
4. É indevida a tarifa de emissão de boletos, por tratar-se de obrigação do credor, não devendo ensejar ônus algum ao devedor. Além de condicionar a quitação da avença ao seu pagamento. Inteligência dos artigos 39, V, e 51, IV e XII, ambos do CDC.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Egrégia Câmara:

A MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Especializada de Direito Bancário da Comarca de Cuiabá proferiu sentença (fls.156/164) julgando improcedente os pleitos formulados em sede de ação revisional de contrato bancário de financiamento c/c consignação de parcelas, por entender que os encargos pactuados entre as partes estão em consonância com o ordenamento jurídico.

Irresignado, o autor interpõe apelação (fls. 171/179) visando a reforma da sentença no sentido de considerar ilegais e abusivas determinadas cláusulas contratuais.
O apelado ofertou contra-razões (fls. 184/189) pugnando preliminarmente pelo não conhecimento do recurso e subsidiariamente pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR DESCONHECIMENTO DO RECURSO)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
(RELATOR)
Egrégia Câmara:

Trata-se de sentença que julgou improcedente os pedidos formulados em sede de ação revisional de contrato de financiamento bancário c/c consignação de parcelas.
Preliminarmente a instituição financeira apelada aduz que o recurso interposto não merece ser conhecido, em razão da sentença atacada estar em sintonia com o disposto em súmula de tribunais superiores, como preconiza o artigo 518, § 1º, do CPC.

Sem razão a apelada.

Não merece guarida a presente preliminar, haja vista, que nem todos os pontos alvejados são objeto de súmula de tribunais superiores.

Ademais, importante salientar que diversos pontos de irresignação lançados no apelo merecem acolhimento, prestigiando assim o postulado jurisdicional do livre convencimento motivado, não havendo ainda que se questionar em violação da súmula vinculante n. 07 do E. STF, como demonstrarei no momento oportuno.

Assim, rejeito a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
(RELATOR)
Egrégia Câmara:

Pois bem. A título de considerações iniciais, entendo por bem destacar que a presente questão será abordada através da aplicação do CDC, dentre outros dispositivos legais.

Primeiro porque é pacífico nos Tribunais que as instituições bancárias devem ser regidas pelos ditames consumeristas, estando tal matéria inclusive inserida no verbete sumular 297/STJ.

Segundo porque não há que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao princípio do pacta sunt servanda, como bem disse o Eminente Desembargador Salim Schead dos Santos, do Tribunal Catarinense, verbis:

“…importante ressaltar que a revisão contratual não constitui ofensa ao ato jurídico perfeito, primeiramente, pelo reconhecimento do caráter relativo do princípio do pacta sunt servanda e, em segundo lugar, pela previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, inciso V). Note-se que a revisão visa manter o equilíbrio através do expurgo das cláusulas potestativas (absolutamente nulas) e da correção das cláusulas afetadas pela nulidade relativa. Objetiva, portanto, a manutenção contratual, em respeito ao princípio da conservação dos contratos.” (RAC n. 2005.030158-1 – destaquei)

Feitas estas considerações preambular, passo a análise das questões lançadas pelo apelante.

Aduz o apelante que é vedada a cobrança de juros remuneratórios por instituição financeira acima do teto de 12% ao ano, em razão do que dispõe o § 3º do art. 192 da CF/88, bem como em face da incidência do Decreto Lei n. 22.626/33 (lei de usura).

Verifico que no contrato firmado entre as partes foi estabelecido que a taxa dos juros pactuada totalizaria 54,48 % a.a., consoante se vê à fl. 93.

Em que pese ter me filiado a corrente que entendia ser auto-aplicável o § 3º do art. 192 da CF/88, deixo de lançar mão deste argumento por conta da recente edição da Súmula Vinculante n. 07 do Supremo Tribunal Federal, pois, como o próprio nome sugere e dita o art. 103-A da CF, impõe a sua aplicação incondicional em relação a este órgão do Poder Judiciário.

Eis o teor da referida Súmula Vinculante, in verbis:

“A NORMA DO §3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.”

Entretanto entendo que a inaplicabilidade deste dispositivo constitucional não impede a limitação da taxa de juros remuneratórios ao patamar de 12% aa., isto porque se analisarmos a questão sob outro prisma, a razão acompanha o apelante, vez que plenamente aplicável a Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33) as instituições financeiras.

Como se constata do acórdão (RT 808/212), segundo o qual a incidência da Lei de Usura restou afastada no tocante à limitação de juros, com o advento da lei de regência do Sistema Financeiro Nacional, com a máxima vênia, tenho que a referida lei deve ser invocada para resolver controvérsia a respeito de limitação dos juros, uma vez que a Lei n. 4.595/64 não foi recepcionada pela Constituição Federal vigente.

Com base na Constituição Federal de 1988, especificamente em seus artigos 22, incisos VI e VII e 48, inciso XIII e artigo 25 do ADCT, a competência legislativa para regular a questão dos juros foi conferida ao Congresso Nacional e não mais ao Conselho Monetário Nacional, como previsto no art. 4º, da Lei n. 4.595/64.

Assim sendo, encontra-se em pleno vigor a Lei de Usura, o que torna impositiva a limitação de juros no percentual de 12% ao ano.

Neste sentido tem se pronunciado a jurisprudência, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – JUROS REMUNERATÓRIOS COBRANDOS EM PATAMAR SUPERIOR 12% AO ANO – ARTIGO 192, § 3º – ALEGAÇÃO DE NÃO SER O REFERIDO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL AUTO-APLICÁVEL – AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 192, § 3º, DA CF/88 RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA LEI DE USURA AOS CONTRATOS BANCÁRIOS, POR HAVER ESTA SIDO REVOGADA PELO ART. 4º, DA LEI Nº 4.595/64 – NÃO RECEPÇÃO DESTA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – (…)- O Art. 192, § 3 da Constituição Federal é auto-aplicável, razão pela qual a contratação de juros remuneratórios tem como limite máximo o patamar de 12% ao ano. A Lei de Usura – Decreto nº 22.626/33 -, aplica-se às instituições financeiras, posto estar ela em pleno vigor, não havendo ela sido revogada pelo art. 4º, da Lei nº 4.595/64 – Lei da Reforma Bancária -, o qual não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988…”. (TJMS, AC-O 2005.008758-8/0000-00, Campo Grande, 1ª T. Cív., Rel. Des. Ildeu de Souza Campos, j. 10.11.2005 – destaque meu)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – JUROS EXTORSIVOS – INADMISSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ENTÃO EM VIGÊNCIA, OU DO ARTIGO 4º DA LEI DE USURA, RECEPCIONADA PELA ATUAL CARTA MAGNA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – AFASTABILIDADE – OFENSA AO DECRETO-LEI 22.626/33 – RECURSO IMPROVIDO. Não se admite a taxa de juros superior a 12% a. a. seja pelo então vigente § 3º do artigo 192 da CF, que, sem dúvida, era auto-aplicável, embora banido do mundo jurídico pela Emenda Constitucional nº 40/2003, a qual não pode ser aplicada a casos pretéritos, mormente para prejudicar, seja pela Lei de Usura, que se encontra em plena vigência, uma vez que recepcionada pela Carta Política e da qual não se acham excluídas as Instituições Financeiras”. (TJMT, RAC n. 38.992/2003, Rel. Des. Munir Feguri -destaque meu)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DO DEVEDOR – PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA – PRINCÍPIO ATENUADO – AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 192, § 3º, DA CF/88 – DEC.-LEI 22626/33 – LEI DE USURA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DO BANCO DO BRASIL IMPROVIDO E DA PARTE – PROVIMENTO PARCIAL DO ÚLTIMO. Os juros constitucionais previstos no art. 192, §3º, da Constituição Federal são auto-aplicáveis e não devem ultrapassar o percentual de 12% ao ano e mesmo que assim não se entendesse o patamar limitativo encontra amparo no Dec.-lei 22.626/33 não se justificando ainda a extrapolação em período de controle inflacionário. O princípio do pacta sunt servanda não é imutável cedendo lugar a revisão das cláusulas contratuais quando estas de caráter leonino se prestam a tornar as prestações impagáveis”. (TJMT, RAC n. 44.059/2002, Rel. Des. Licínio C. Stefani – destaque meu)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE DEVEDOR – JUROS – LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE JURÍDICA (…). I – Cláusula contratual que fixa juros abusivos em 7% (sete por cento) ao mês, viola o princípio da eqüidade, que deve imperar nas relações de consumo, causa lesão enorme ao consumidor, afeta a sua saúde financeira e causa locupletamento para a instituição financeira e, desta forma, à luz do artigo 51, IV, § 1º, II, CDC, é nula de pleno direito, devendo ser reduzidos ao previsto à regra geral inserta no CC, e na Lei da Usura”. (TJMT, RAC n. 57.644/2004, Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho – destaque meu)

“COBRANÇA – CONTRATOS DE CHEQUE OURO E DE DESCONTO DE CHEQUES – SALDO DEVEDOR … JUROS REMUNERATÓRIOS – NÃO LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO – … I. De consonância com a Lei Maior ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei, pelo que, mutatis mutandis, nenhum devedor está obrigado a pagar juros remuneratórios em percentuais não autorizados em Lei, assim considerado o diploma jurídico fruto de um processo legislativo autêntico. E, no sistema jurídico brasileiro, há carência de Lei a viabilizar a imposição, pelas instituições bancárias, de juros superiores à taxa anual de 12%. Inversamente, a Lei de Usura veda veementemente a prática de juros remuneratórios superantes desse limite, com o mesmo percentual sendo considerado pelo CC/1916 e, igualmente, pelo CC/2002, como ressai da exegese de seus arts. 591 e 406 c/c. O art. 161, § 1º do CTN. Conclusão óbvia, então, é que a denominada taxa média de mercado, criação das próprias instituições financeiras e, por isso mesmo, altamente abusiva, ainda que sacramentalizada pelos tribunais superiores, não encontra previsão em qualquer diploma legal, a não ser que, de forma juridicamente primária, se alce à categoria de Leis as portarias e resoluções de organismos executivos, a exemplo do Banco Central do Brasil. Entretanto, nesse aspecto, resultou exitosa a tese majoritária quanto a validade da incidência, na hipótese, da tabela do BACEN referente aos contratos de abertura de crédito rotativo em conta corrente e de desconto de cheques”. (TJSC, AC 2004.002262-0, Blumenau, 2ª CDCom., Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 27.10.2005 – destaque meu)

No momento da celebração do contrato as suas cláusulas devem ser estipuladas com razoabilidade e proporcionalidade, de forma que não atinja a moral e a dignidade de nenhuma das partes pactuantes, isto além do dever de se adequar aos princípios que estão implícitos nos dispositivos da Carta Magna, v.g., art. 173, § 4º que dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise á dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, o que só vem a reafirmar o equívoco da livre fixação de juros, pois, entender de outro modo significaria tornar incontrolável a forma de remuneração do capital nos empréstimos bancários.

Neste diapasão, em face da sujeição das instituições financeiras à Lei de Usura, reformo a sentença neste particular, para limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano.

O apelante aduz ainda, em síntese, que o índice de correção monetária a ser aplicado deveria ser o INPC, em substituição a TR, pactuada entre as partes.

O apelado mostrou-se silente em relação a este tópico ao contra razoar o apelo. Entretanto, por força do disposto no artigo 515, § 1º, do CPC, verifico que a instituição financeira manifestou expressamente em sua contestação que “nada há que ser revisto, pois, não incide correção monetária no contrato, por se tratarem de parcelas PRÉ-FIXADAS.” (destaques no original – fl. 88).

Ante tal assertiva, que ratifica de forma expressa, clara e sem ressalvas uma renúncia a utilização da correção monetária (provavelmente já embutida nas prestações pré-fixadas), não há outro caminho a trilhar que não seja a sua exclusão in totum; conforme inclusive já me manifestei ao julgar o RAC n. 42.768/2008.

Agindo assim, prestigio o princípio da proteção ao consumidor que não pode arcar com correção monetária quando a mesma foi expressamente rechaçada pela instituição financeira.

Por tais motivos, afasto a incidência da correção monetária no pacto firmado.

Por fim, entendo que a cobrança de tarifas referentes à emissão de boletos não encontra nenhum respaldo jurídico apto a justificar sua manutenção.

A nominada taxa/tarifa cobrada pela emissão de boletos, deve ser declarada nula, vez que cria encargo ao consumidor, condicionando a quitação da avença ao seu pagamento.

Outrossim, conforme manifestado em alguns julgados emanados da Corte do Rio Grande do Sul “a emissão de qualquer carnê ou boleto para pagamento é obrigação do credor não devendo ensejar ônus algum ao devedor, já que os arts. 319 do Código Civil/2002 e art. 939 do Código Civil/1916, não trazem no seu bojo a condição de pagamento em dinheiro para ele receber o que lhe é de direito.”

Neste sentido temos, in verbis:

“(…) TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. A emissão de qualquer carnê ou boleto para pagamento é obrigação do credor não devendo ensejar ônus algum ao devedor, já que os arts. 319 do Código Civil/2002 e art. 939 do Código Civil/1916, não trazem no seu bojo a condição de pagamento em dinheiro para ele receber o que lhe é de direito. (…)” (TJRS, RAC nº 70026735613, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Dorval Bráulio Marques, j. 06/01/2009)

“CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS QUE ESTABELECEM TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 51, INC. IV, DO CODECON. DEVIDA A RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES. 1. Mostram-se abusivas as cláusulas que estabelecem a cobrança de tarifa de emissão de boleto bancário (R$ 3,90) e de taxa de abertura de crédito (R$ 700,00), sendo esta ultima inclusive maior que o próprio valor das parcelas. Essa cobrança não se reveste de fundada razão, já que não se apresenta qualquer serviço prestado para o consumidor, devendo, portanto, ser suportada pela instituição financeira, a qual não pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada.” (TJRS, RAC nº 71001815158, Primeira Turma Recursal Cível, Rel. Juiz Ricardo Torres Hermann, j. 11/12/2008)

Assim, independentemente da existência (ao menos em tese) de outras formas de pagamento, declaro a nulidade da previsão contratual em comento, mormente quando a lei veda, sem restrições, a criação de encargo ao consumidor para quitar sua avença via boleto. Inteligência dos artigos 39, V, e 51, IV e XII, ambos do CDC.

Isso posto, deve a ação ser julgada procedente, para limitar a taxa de juros a 12% (doze por cento) aa., excluir a correção monetária e declarar nula a cláusula que estipula a cobrança de boleto bancário. Em conseqüência, condeno o apelado ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários de advogado fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe DOU PROVIMENTO.

É como voto.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (Relator), DR. JOSÉ M. BIANCHINI FERNANDES (Revisor convocado) e DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Vogal) proferiu a seguinte decisão: PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Cuiabá, 03 de junho de 2009.

DESEMBARGADOR LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO – PRESIDENTE DA
QUINTA CÂMARA CÍVEL

DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA – RELATOR

%d blogueiros gostam disto: