3. ÁREA DESTINADA À COMUNIDADE JURÍDICA E AO PÚBLICO EM GERAL

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RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

JECrim. e Sistema Recursal

JECrim

INTRODUÇÃO

Os juizados especiais cíveis e criminais, que foram previstos pelo constituinte de 1988, no inciso I, do art. 98, foram criados pela Lei nº 9.099, de 26.09,1995. Previa esse dispositivo que a criação pela União, dentro no Distrito Federal e Territórios, e pelos Estados, dos juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Lei dos Juizados Especiais, como veio a ser denominada, nada mais é, na verdade, do que a fusão de dois projetos de lei, dentre os vários que foram apresentados com o fito de regulamentar essa previsão constitucional. O projeto Jobim, apresentado pelo então Deputado Federal Nelson Jobim tratava tanto de matéria cível como criminal, mas que foi aproveitado somente no que toca a sua parte cível. O Temer, apresentado pelo também Deputado Federal Michel Temer, tratava somente de matéria criminal, sendo adotado nesse particular. Assim, foi apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o substitutivo que culminou na Lei nº 9.099, sancionada pelo Presidente da República em 26.09.1995 e publicada no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior.

Dentre os vários princípios que regem a Lei dos Juizados Especiais elencados no seu art. 2º, há um, em particular, o da celeridade, que foi a principal bandeira utilizada pelos parlamentares para a aprovação dessa norma. É que a Justiça brasileira necessitava com urgência inadiável de uma ferramenta legal que desafogasse as prateleiras dos fóruns, já abarrotadas de processos, muitos deles de causas pequenas, de menor complexidade, e de crimes de pequeno potencial ofensivo, geralmente contendas sem maiores conseqüências que estavam a emperrar a máquina judiciária.

Várias foram as dúvidas surgidas com o advento dessa lei. Não era para menos. Essa norma, diferentemente das demais até então surgidas, causou uma verdadeira agitação nos meios jurídicos. Alguns tribunais a interpretavam de uma maneira, enquanto outros de modo totalmente adverso. A doutrina, por seu turno, confundia mais do que esclarecia. Os entendimentos eram diversos.

Foi assim, dentro desse cenário, que a Escola Nacional da Magistratura, no encontro realizado no final de 1995, na Cidade de Belo Horizonte, organizou e coordenou uma comissão de notáveis, dentre os quais figuras de peso como Sálvio de Figueiredo Teixeira, Sidnei Agostinho Beneti e Ada Pellegrini Grinover, a fim de interpretar e emitir documento, a final do encontro, que orientasse os operadores do direito, especialmente os órgãos judicantes, no emprego da então novel lei. Eis a íntegra do documento que resultou dessa comissão:

JUIZADOS ESPECIAIS DE CAUSAS CÍVEIS E CRIMINAIS

* Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099 / 95:

Sálvio de Figueiredo Teixeira – Presidente

Luiz Carlos Fontes de Alencar

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Weber Martins Batista

Fátima Nancy Andrighi

Sidnei Agostinho Beneti

Ada Pellegrini Grinover

Rogério Lauria Tucci

Luiz Flávio Gomes

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95, sob a coordenação da Escola Nacional da Magistratura, realizou, em Belo Horizonte, encontro sobre a recente legislação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis e Criminais, onde foram elaboradas as seguintes conclusões:

  • Observando o disposto no art. 96, II, da Constituição, resolução do Tribunal competente implantará os Juizados Especiais Cíveis e Criminais até que lei estadual disponha sobre o Sistema de que tratam os artigos 93 e 95 a Lei nº 9.099/95.
  • São aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei nº 9.099/95, como composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89).
  • Ao implantar os Juizados Cíveis e Criminais mediante Resolução enquanto não existir lei específica, o Tribunal competente poderá atribuir a juiz togado local as funções jurisdicionais estabelecidas na Lei nº 9.099/95.
  • A instalação dos Juizados Especiais pressupõe

a) organização de serviços próprios de secretaria;

b) composição dos órgãos de conciliação e instrução, por meio de conciliadores e juízes leigos;

c) autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

i. O exercício da função jurisdicional no juizado será objeto de designação especial do Tribunal de Justiça.

ii. As Escolas de Magistratura promoverão cursos de preparação e aperfeiçoamento para juízes togados e leigos, servidores e conciliadores.

  • O acesso ao Juizado Especial Cível é por opção do autor. (Aprovada por maioria.)
  • Não haverá redistribuição para os Juizados Especiais Cíveis dos efeitos em curso na Justiça Comum, ainda que com anuência das partes.
  • A função dos conciliadores e juízes leigos será considerada de relevante caráter público, vedada sua remuneração.
  • As contravenções penais são sempre da competência do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infração esteja submetida a procedimento especial.
  • A expressão “autoridade policial” referida no art. 69 compreende quem se encontre investido em função policial, podendo a Secretaria do Juizado proceder à lavratura de termo de ocorrência e tomar as providências previstas no referido artigo.
  • O encaminhamento, pela autoridade policial, dos envolvidos no fato tido como delituoso ao Juizado Especial será precedido, quando necessário, de agendamento da audiência de conciliação com a Secretaria do Juizado, por qualquer meio idôneo de comunicação, aplicando-se o disposto no art. 70.
  • O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada.
  • Os Tribunais estaduais têm competência originária para os habeas corpuse mandados de segurança quando coator o Juiz, bem como para revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.
  • Se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal, ou de suspensão condicional do processo, nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo.
  • A eficácia do acordo extrajudicial a que se refere o art. 57, que pode ser sobre matéria de qualquer natureza ou valor, está condicionada à homologação pelo juízo competente e poderá ser executada no Juizado Especial, nos casos de sua competência.
  • Quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade o primeiro.

Assim surgiu esse instrumento legal que, se não desemperrou totalmente a máquina judiciária, com certeza proporcionou um considerável alívio.

Tanto na parte cível como na parte criminal, a LJE previu apenas dois recursos – se os embargos declaratórios puderem ser admitidos como tal – visando com isso obter a maior celeridade possível no julgamento de suas causas, a fim de que a prestação jurisdicional fosse dada de maneira mais veloz e com uma maior efetividade possível.

Na parte criminal, especificamente, o único recurso previsto, além dos embargos declaratórios, foi o da apelação. Não obstante a previsão desse único recurso, alguns autores defendem a tese da possibilidade de vários outros não previstos na lei. É o que veremos a seguir.

APELAÇÃO

A apelação poderá ser interposta contra a decisão do juiz monocrático que rejeitar a queixa ou a denúncia, bem como da sentença absolutória ou condenatória (art. 82), e da que homologa a transação penal (art. 76, §5º).

O julgamento desse recurso, segundo o mesmo art. 82, poderá ser feito por turmas compostas de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, as chamadas turmas recursais. Poderá porque é uma faculdade dos Estados a criação e instalação dessas turmas. Nesse caso, enquanto e se não criadas as citadas turmas, o julgamento da apelação será feita pelos tribunais de justiça. Sobre isso leciona MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES ¹:

“Qual o sentido da colocação verbal poderá? Chamo a atenção para leitura do art. 41, §2º desta Lei em que o legislador foi mais categórico ao dispor que o recurso será julgado por uma turma composta de por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O emprego da expressão poderá neste artigo, a meu ver indica que a legislação estadual regulamentadora do Juizado poderá definir a competência recursal ao órgão indicado na Lei 9.099, mas também poderá atribuí-la aos Tribunais já constituídos.”

ADA PELLEGRINI GRINOVER ², ao discorrer sobre essa mesma possibilidade, ensina-nos o seguinte:

“Como já se observou, a Lei nº 9.099/95, com amparo no art. 98, I, da Constituição, abriu a possibilidade de julgamento das apelações contra decisões proferidas pelos Juizados Especiais por turmas recursais integradas por três juízes em exercício em primeiro grau de jurisdição. Atende-se, com isso, à garantia do duplo grau de jurisdição, sem comprometimento dos princípios de simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar a atividade jurisdicional relacionada às pequenas infrações penais.

Trata-se, no entanto, como se vê tanto no texto legal como no constitucional, de mera faculdade atribuída ao legislador local. Assim, podem os Estados omitir ou adiar a criação dessas turmas e, nessa situação, todos os recursos relativos às causas de competência dos Juizad os  2 continuarão a ser julgados pelos tribunais existentes.”

Atualmente, praticamente todos os Estados já estão com as suas turmas recursais devidamente criadas. E teria que assim ser. Se todos os recursos continuassem a ser julgados pelos tribunais de nada adiantariam a simplicidade e celeridade do juízo monocrático, se a causa estancaria com a burocracia e o enorme volume de processos nos tribunais na fila para serem julgados. Seria, não resta dúvida, um contra-senso.

1 O §1º, do art. 82 preceitua que a interposição da apelação deverá ser interposta no prazo de dez dias, a contar da intimação. Nisso houve uma inovação, posto que o Código de Processo Penal (art. 593), prevê tão somente cinco dias para a interposição desse recurso. Mas como? A LJE não veio para oferecer uma maior celeridade nos processos e, ao invés de diminuir o prazo apelatório, simplesmente dobra esse mesmo prazo?  O que pode parecer um pouco estranho não verdade não o é. Ocorre que, ao contrário do Código de Processo Penal, em que as razões da apelação poderão ser apresentadas em até oito dias após a manifestação do apelo, na lex nova elas têm, obrigatoriamente, que acompanhar o pedido de recurso e, com isso, como se vê, acaba por abreviar substancialmente esse prazo.

As contra-razões da apelação, obviamente, deverão ser apresentadas, também, no prazo de dez dias.

A lei não previu a participação do Ministério Público quando do julgamento da apelação pelas turmas recursais. Quanto a isso, a princípio, uma pequena controvérsia surgiu. Entendia uma corrente que, como não havia a previsão legal, o parecer ministerial seria dispensável. Outra advogava a tese de que a presença do Ministério Público nas turmas recursais, na figura de procurador ou promotor de justiça, se fazia imprescindível sob pena de nulidade dos julgamentos proferidos.

É importante salientar que a omissão da Lei dos Juizados Especiais tem sido ressaltada por múltiplos doutrinadores que se debruçaram sobre a matéria, a grande maioria entendendo ser imperativa a oitiva do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais.

No entendimento de ADA PELLEGRINI GRINOVER³, por exemplo, a manifestação ministerial antes do recursos é obrigatória. Vejamos:

“Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso.”

MIRABETE 4 tem a mesma opinião:

“Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério3 Público ou da defesa.” 4

O nosso entendimento é no sentido de que a presença do Ministério Público nas Turmas Recursais é indispensável.

Passemos, então, a comentar alguns outros tipos de recursos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O recurso em sentido estrito, mecanismo de reforma de decisão judicial (despacho ou sentença) nos casos do art. 581, do Código de Processo Penal, tem, a nosso ver, completa aplicação aos casos da Lei dos Juizados Especiais, com exceção, é claro, do inciso I, em que o juiz decide por não receber a denúncia ou a queixa, visto que para essa hipótese a lei já previu a apelação.

5 MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES5, ao comentar a admissibilidade desse tipo de recurso no ordenamento jurídico dos Juizados Especais, concluiu por considerá-lo como cabível. Vejamos o que ele doutrina:

“As demais hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, previstas taxativamente no art. 581 do Código de Processo Penal, tem perfeita aplicação contra sentença, decisão ou despacho, nos casos pertinentes à matéria afeta à competência do Juizado ou em que as circunstâncias do agente o habilitem a ser parte em processo instaurado perante o Juizado, o que afasta os casos previstos em diversos incisos do art. 581 do Código de Processo Penal.”

6 ADA PELLEGRINI GRINOVER6, por sua vez, advoga também no sentido de que é perfeitamente admissível o recurso em sentido estrito, embora não expressamente previsto na Lei dos Juizados Especiais. In verbis:

“Pense-se nos diversos casos em que o CPP prevê o recurso em sentido estrito (salvo, é evidente o do art. 581, I, para o qual é agora expressamente admitida a apelação): o juiz, no procedimento sumaríssimo, conclui pela incompetência (art. 581, II) ou decreta extinta a punibilidade (art.581, VIII), etc. Seriam tais decisões irrecorríveis?

Não temos dúvida em afirmar que nessas situações o referido recurso continua a ser cabível e deve ser julgado pelas mesmas turmas recursais. Essa conclusão decorre do próprio sistema, pois o art. 98, I, da Constituição permite o julgamento de recursos (sem limitação) pelas mencionadas turmas, ao passo que a própria Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, quando as respectivas disposições não forem incompatíveis.”

As nossas cortes de justiça, do mesmo modo, têm adotado essa mesma linha de entendimento da doutrina. Vejamos:

LEI Nº 9099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – DECISÃO QUE A DEFERE OU INDEFERE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CABIMENTO – Na Lei nº 9099/95 inexiste previsão de qual seja o recurso cabível da decisão que defere ou indefere a suspensão condicional do processo, assim, ao se admitir a sua recorribilidade, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, embora razoável o entendimento doutrinário de que a irresignação revista a forma de apelo, em abono a tese de cabimento do recurso em sentido estrito está a celeridade do julgamento, pois independe de revisão, o que se mostra compatível com os critérios inspiradores da lei dos juizados especiais, além de ser idônea a analogia com o inciso XVI, do art. 581 do CPP. (TACRIMSP – RSE 1.024.921 – 11ª C. – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 12.08.1996).

Assim, como já dissemos, o recurso em sentido estrito, é aplicável na Lei dos Juizados Especiais.

EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes são um tipo de recurso, com previsão no parágrafo único, do art. 609 do Código de Processo Penal, no capítulo V, do Título II, Livro III, que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação.

Entendem alguns autores, d7entre eles ADA PELLEGRINI GRINOVER7, que eles não são admissíveis após a instalação das turmas recursais, posto que, em assim ocorrendo, não se tratará de julgamento em tribunais, conforme previsão do Código de Processo Penal e sim em turmas de recursos, que são órgãos diferentes. Outros, porém, entendem que os embargos infringentes são sim cabíveis no Juizado Especial Criminal. Argumenta essa corrente, dentro da qual advoga o eminente mestre JOSÉ BARCELOS DE SOUZA 8 que o 8 procedimento previsto na Lei dos Juizados Especiais é como um tipo de procedimento especial já previsto no CPP, que difere dos demais, apenas em virtude ser previsto em lei especial. Articula ele o seguinte:

“Desse modo, cabem os embargos infringentes, no prazo estabelecido no Código e com a característica de recurso privativo da defesa. Descaberiam se houvesse disposição da lei especial em contrário, e então os Juizados Especiais seriam uma justiça de segunda classe e, pior que isso, uma justiça perversa ao impedir que um réu condenado por dois votos, mas absolvido por um terceiro voto, não pudesse embargar o acórdão, especialmente quando a divergência fosse unicamente sobre matéria de prova, a impedir um recurso a Tribunal Superior. O anseio de rapidez não poderia sacrificar a própria finalidade da justiça. Não seria por aí.

Uma outra objeção tem sido feita ao cabimento dos embargos infringentes, especificamente quando a apelação (ou o recurso em sentido estrito) tiver sido julgada por Turma do próprio juizado, e não por Tribunal de segundo grau, sendo certo que onde não houver Turma julgadora os recursos continuam pertencendo aos tribunais competentes.

A apelação criminal, com efeito, poderá ser julgada (art. 82 da Lei 9.099/95) pelas turmas, enquanto o recurso cível será julgado por elas (como dispõe o art. 41, § 1º, da mesma lei)”.

Entendemos, contudo, que a lei é muito clara. O Código de Processo Penal estabelece que os embargos infringentes serão julgados por tribunais e não por turmas recursais. Assim, comungando do mesmo pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, entendemos que os embargos infringentes para julgamento por turmas recursais não são admissíveis.

RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial é uma modalidade de apelo jurídico, previsto no art. 105, III, alíneas a, b e c, da Constituição Federal, com o fim precípuo de julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Aqui seguiremos a mesma linha adotada quando tratamos dos embargos infringentes. Ora, como se vê, trata-se de recurso contra decisões de tribunais e não de turmas recursais. Portanto, não é também cabível o Recurso Especial contra decisões proferidas nas turmas recusais dos Juizados Especiais. Esse nosso pensamento é defendido por ADA PELLEGRINI GRINOVER9. Assevera ela:

“…o recurso especial para o STJ pressupõe a existência de uma decisão proferida, em única ou última instância, por um tribunal e as referidas turmas recursais seguramente não o são.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, não tem conhecido de Recurso Especial interposto contra decisão de Turma Recursal. Várias têm sido as decisões nesse sentido. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL – JUIZADOS ESPECIAIS – I – Não cabe recurso especial interposto contra decisão dos colégios recursais dos Juizados Especiais, pois, ao contrário do previsto quanto ao recurso extraordinário, somente as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios estão sujeitas à apreciação desta Corte, por meio do recurso especial. II – Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 356595 – BA – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 30.04.2001 – p. 00135).

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – JUIZADO ESPECIAL – LEI 9.099/95 – SÚMULA 203 DO STJ – Em sede de Juizados Especiais Criminais incide o óbice recursal da Súmula 203 deste Superior Tribunal de Justiça. – Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 215152 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 19.02.2001 – p. 00257).

Essas decisões já são, como se vê, objetos de súmula.

SÚMULA 203 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ- Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

9 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO10 , em artigo que trata do Recurso Especial e dos seu pressupostos de admissibilidade, tem lecionado o seguinte:

“O recurso deve voltar-se contra decisão, exclusivamente, de Tribunal Regional Federal, de Tribunal de Justiça dos Estado ou do Distrito Federal, ou de Tribunal de Alçada Estadual. Inadmissível contra decisão de Tribunal trabalhista, eleitoral ou militar federal. Caberá o Recuso Especial, a meu sentir, contra decisão de Tribunal militar estadual que no âmbito de sua competência (penal) violar lei federal (CF, art. 125, §§ 3º e 4º).

O Superior Tribunal de Justiça  tem considerado incabível o recurso especial contra decisão final de colegiado de 2º grau não alçado à categoria de tribunal, como as Turmas ou Câmaras Recursais dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas”.10

Inadmissível, portanto, como se observa, do ponto de vista constitucional, o Recurso Especial nos Juizados Especiais.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

No direito nacional, o Recurso Extraordinário é revelado como recurso propriamente dito e edificado imediatamente no interesse de ordem pública em ver imperar o comando e a exata aplicação da Constituição, bem como da lei federal. Tem, portanto, uma natureza político.

Antes de mais nada, é de bom alvitre que olhemos o que estabelece o art. 102, III, ac, da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

Nota-se aí, agora, que não há a exigência de que as decisões contra as quais se queira interpor o Recurso Extraordinário, sejam proferidas por tribunais, mas tão somente decorrentes de causas decididas em única ou última instância, o que, evidentemente, se enquadram as Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Há, portanto, a possibilidade de Recurso Extraordinário nos casos especificamente admitidos, vez que no Supremo Tribunal Federal firmou-se orientação, diante do texto do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, que, em princípio, cabe Recurso Extraordinário de decisões, em instância única, de tribunais ou Juízos, desde que nelas se debata demanda constitucional, até mesmo em se versando de Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

11 HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL E MANDADO DE SEGURANÇA

 O Habeas Corpus, bem como o Mandado de Segurança, mesmo não sendo considerados recursos propriamente ditos, mas ações constitucionais, encerram  conseqüências de recursos, para desconstituir atos, e a Revisão, que também não pode ser acatado como um recurso, mas uma ação com previsão na lei adjetiva penal com a mesma conseqüência, são perfeitamente aceitáveis relativamente a atos decorrentes dos Juizados Especiais Criminais.

REVISÃO CRIMINAL em JECrim.: HC 8960 / RS DJ 25.10.1999 (STJ)

COMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. JUIZADOS ESPECIAIS.

Compete à Turma Recursal Criminal processar e julgar a revisão criminal em que o réu condenado por praticar o crime previsto no art. 147 do CP (crime de menor potencial ofensivo) pelo Juizado Especial criminal pugna pela reforma de decisão. Isso se deve ao fato de que as decisões proferidas pelos Juizados Especiais não ficam submetidas à revisão dos Tribunais de Justiça, pois a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional. Assim, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, determinou que compete à Turma Recursal julgar a revisão criminal, observado o caput do art. 625 do CPP. Caso a composição daquele colegiado impossibilite a observância do mencionado artigo, deve-se, em tese, convocar magistrados suplentes para fazer parte do julgamento. Precedentes citados: REsp 470.673-RS, DJ 4/8/2003, e CC 39.876-PR, DJ 19/12/2003. CC 47.718-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 13/8/2008.

A festejada ADA PELLEGRINI GRINOVER11, é bastante convincente ao discorrer sobre essa possibilidade.

“É induvidosa a admissibilidade desses remédios no sistema comentado: ohabeas corpus constitui garantia do direito de liberdade, assegurada pela Constituição (art. 5º, LXVIII), e não seria viável sua restrição pelo legislador ordinário; quanto à revisão, a própria Lei 9.099/95 deixou implícita sua recepção, ao excluir expressamente a rescisória nas pequenas causas civis (art. 59), sem semelhante disposição na parte criminal; finalmente, o mandado de segurança, também possui dignidade constitucional e, como tal, sempre pode ser utilizado para reparar ilegalidades não abrangidas pela proteção do habeas corpus ouhabeas data (art. 5º, LXIX, CF), inclusive aquelas decorrentes do ato jurisdicional, quando o recurso previsto na lei processual não tenha efeito suspensivo.”

Com relação à competência para o julgamento do habeas corpus, quando a autoridade apontada como coatora for um Juiz de primeiro grau, é o Tribunal de Justiça ou de Alçada, haja vista que os Colégios Recursais unicamente têm competência para o julgamento de recursos.

Ocorrendo, entretanto, coação dimanada de um Colégio Recursal, que é um órgão de segundo grau, a competência escapa da alçada do Tribunal Estadual, pousando nas mãos do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, alínea i, da Constituição Pátria. Esse entendimento é adotado pelo próprio STF, conforme se vê da decisão abaixo.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUSCONTRA JULGAMENTO DE ÓRGÃO COLEGIADO DE PRIMEIRO GRAU (1ª TURMA RECURSAL DO 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL): COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE QUE O DEFENSOR PÚBLICO NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO – NULIDADE – H.C. DEFERIDO – 1. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes do Plenário e das Turmas, interpretando normas da CF de 1988, considerou-se o único Tribunal, no país, competente para julgar habeas corpus contra decisões de órgãos colegiados de 1º grau, como são as Turmas Recursais de Recursos dos juizados Especiais Criminais. 2. Sua jurisprudência também tem concluído pela anulação de julgamentos criminais, inclusive de recursos ordinários, quando o Defensor Público, que haja de nele oficiar, não tenha sido pessoalmente intimado da data da respectiva sessão, não bastando, para isso, a intimação pela imprensa. 3. H.C. deferido, nos termos do voto do Relator, para anulação da decisão da Turma Recursal e para que a outro julgamento se proceda, com observância dessa exigência da lei que regula a atuação na Defensoria Pública. (STF – HC 77647 – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 16.04.1999 – p. 4) Em se tra11tando de revisão criminal, prevalece a regra do Código de Processo Penal (art. 624, II), aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Criminais, ou seja, o julgamento será pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, conforme disponha a Lei de Organização Judiciária.

No tocante ao Mandado de Segurança, aplicam-se as mesmas regras dohabeas corpus.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A decisão emanada do órgão judicial, seja ele monocrático ou colegiado, deve se apresentar de maneira clara, precisa, sem oferecer margens para interpretações dúbias. No entanto, nem sempre essa decisão se apresenta assim tão cristalina, havendo casos em que ela se apresenta obscura, contraditória, omissa e dúbia. Quando isso ocorre,  o ordenamento jurídico oferece um mecanismo a fim de, ao ser corrigida, a decisão não venha causar prejuízo às partes.

Assim é que, a Lei dos Juizados Especiais, como acontece com os diversos códigos processuais, previu, no seu art. 83, a possibilidade de a parte, no prazo de cinco dias, contados da data em que tomou ciência da decisão, dissipar qualquer dúvida ou resolver pontos que tenham sido omitidos na mesma, por intermédio dos Embargos de Declaração.

Eles podem ser opostos por escrito ou oralmente, sendo que, nesse último caso, eles deverão ser reduzidos a termo, com dedução dos pontos em que a decisão é dúbia, obscura, contraditória ou omissa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a Lei dos Juizados Especiais Criminais tenha previsto um único recurso, a apelação, visto que os embargos declaratórios, por muitos autores, não são considerados como recursos, há a possibilidade de muitos outros previstos no Código de Processo Penal, como na própria Constituição Federal.

Desde que haja uma previsão de recurso no ordenamento jurídico, não precisamente na Lei 9.099/95, que não entre em confronto com a Carta Magna, há a possibilidade de reforma de decisões em sede do Juizados Especiais. Mesmo assim não poderia deixar de ser. Todos têm direito de ver uma decisão, que por vezes modifica por inteiro a vida de uma pessoa, tanto familiar como socialmente, ser revista por um órgão judicante teoricamente com maior experiência. É uma garantia constitucional, mesmo que venha a sacrificar o principio da celeridade ou outros mais, incluídos na Lei dos Juizados Especiais.

Importante salientar, também, que embora sejam muitas as possibilidades de se reverter uma decisão judicial em sede de Juizados Especiais, o certo é que o princípio da celeridade, sem se falar nos outros, se faz cada mais presente nos seus julgamentos. Ainda há muito que se repensar no tocante à LJE no sentido de aperfeiçoá-la, contudo ela veio para ficar como uma Justiça da Era Moderna.

Para analisar a atuação dos Juizados Especiais (e aqui estendo minha reflexão à esfera penal), precisamos saber, entre outras coisas, que carga de trabalho vêm eles tendo; de que matérias tratam mais comumente; qual tem sido a conseqüência das tentativas de solução consensual, tanto no cível como no crime; qual o percentual das sentenças recorridas, e qual o dos recursos providos. Só assim teremos deles uma visão mais ampla.

É esse nosso entendimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurício Antonio Ribeiro – Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
  1. GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros – Juizados Especiais Criminais – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
  1. FUX, Luiz e Outros – Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio, Forense, 1999.
  1. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Editora Saraiva, 1996.
  1. Site da Internet http://www.oab-mg.com.br.

1 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, págs. 370/371

2 Juizados Especiais Criminais, pág. 162

3 Op. cit. pág. 165.

4 Juizados Especiais Criminais. Atlas, 1997, p. 120

5 Op. cit. pág. 369

6 Op. cit. pág. 158

7 Op. cit. pág. 158

8 Site www.oab-mg.com.br

9 Op. cit. pág. 159

10 Do Recurso Especial e Seus Pressupostos de Admissibilidade – Athos Gusmão Carneiro – Publicada Na RJ Nº 210 – Abr / 95, Pág. 80.

11  Op. cit. pág. 160

Por José Olindo Gil Barbosa

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Provas Obtidas por Meio Ilícito

Frutos da Árvore Envenenada

Somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas

Resumo: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito

Palavras-chave: Processo Penal, Provas Ilícitas, Inadmissibilidade.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA. 2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 2.1.1 Quanto ao objeto. 2.1.2. Quanto ao sujeito ou fonte. 2.1.3. Quanto a forma ou aparência. 2.1.4. Quanto ao valor ou objeto. 3. DIFERENÇA ENTRE PROVAS ILÍCITAS E PROVAS ILEGÍTIMAS. 4. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. 5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. 6. TEORIAS RESTRITIVAS AO PRINCÍPIO DA  EXCLUSÃO. 6.1 EXCEÇÃO DA BOA FÉ AO PRINCÍPIO DA ILÍCITUDE. 6.2 LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES. 6.3 LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. 6.4. LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA. 7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS


1.INTRODUÇÃO

Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.

No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada, irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material, pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de 1988.

Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma das bases do devido processo legal, sem o qual não há uma persecução penal constitucionalmente adequada, impedindo a ação punitiva do estado. Em brilhante voto[1], o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem traduziu a importância da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio, in verbis:

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa à garantia constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das prova ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a formula autoritária do male captum, bene captum. Doutrina. Precedentes

De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5º da Constituição Federal são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal garantia ganha maior relevância no processo penal, visto que garante à coletividade que nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas sejam lícitas, será admitido no processo em que sua liberdade de locomoção esteja em jogo, erigindo esse princípio constitucional em verdadeiro pilar do Estado Democrático de Direito.

O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas se caracteriza pela prevenção, isto porque, o intuito de tal princípio é impedir que as autoridades estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegítimos para gerar prova. Visa frear, principalmente, o ímpeto estatal de punir que está ínsito em seu agir, devido aos resquícios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos procedimentos administrativos policiais, que são eminentemente inquisitivos e muitas vezes extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas ações que não se coadunam com o sistema punitivo pátrio instituído pela Constituição de 1988.

A problemática das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos foi bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele país, em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades das provas ilícitas no processo penal, criando teorias que permitem tal entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que acabam admitindo em certas circunstâncias, provas que atingem frontalmente os preceitos previstos nas normas e princípios de nossa Constituição da República. Esse entendimento de nossa Corte Suprema é, no mínimo, temerário, pois acaba por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que operações policiais hajam como verdadeiras ações de opressão e cerceamento das liberdades individuais.

Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operações engendradas pela Polícia Federal em associação “extra-oficial” com a Agência Brasileira de Inteligência – ABIn realizaram várias interceptações telefônicas de autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de maneira que, além de provas para futuras denúncias criminais, também integrassem dossiês da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.

Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se transforme em um estado policial, aniquilando a sustentação de nossa democracia, impondo a necessidade da adoção de ações enérgicas de combate a estes expedientes clandestinos, sendo a diminuição do espectro de possibilidades de admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos uma das principais, devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.

O presente trabalho possui o intuito de estudar as várias teorias que permeiam o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous), limitação da fonte independente (independent source limitation), limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation), a exceção da boa-fé ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou da conexão atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras provenientes da jurisprudência e doutrina norte-americana e germânica, todas analisadas sob o prisma da proporcionalidade, separando as teorias compatíveis com o nosso estado democrático de direito, e aquelas incompatíveis, sem, no entanto esgotar a matéria das provas ilícitas no processo penal, mas sim, apresentar um quadro propedêutico acerca desta questão geradora de tantas controvérsias.


2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA

Antes de adentrarmos no mérito do presente estudo, é mister analisarmos os conceitos e formas de exteriorizações que formam a base do instituto das provas. Neste pórtico, é possível identificar diversos contextos na qual as provas estão inseridas. Destarte, o mestre Denílson Feitoza[2] identifica as provas como fonte, como manifestação da fonte, a prova como atividade probatória e a prova como resultado, dentre outras classificações utilizadas pela doutrina.

A prova como fonte se refere às pessoas e coisas utilizadas como prova, consideradas como fontes dos estímulos sensoriais que chegam à percepção da entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.

A prova como manifestação da fonte refere-se à prova pessoal, vale dizer, a diferença entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua manifestação. Nesta concepção, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a testemunha) e sua manifestação (por exemplo: o testemunho, as declarações ou depoimento das testemunhas).

A prova como atividade probatória é o ato ou conjunto concatenado de atos tendentes a formar a convicção do magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de delito, estamos observando a atividade probatória como um todo, mas podemos nos referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que está sendo examinada e o laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.

A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade decisora a partir da análise axiológica das provas trazidas a juízo pelas partes litigantes, ou seja, é a convicção que o juiz tem da existência ou inexistência de algum fato, pela análise do arcabouço probatório carreado aos autos do processo.

A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.

A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.

O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a rega no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pré-processual as provas também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Públco. Dessa forma, para sabermos qual o destinatário e a finalidade da prova, é necessário analisarmos o expediente probatório do ponto de vista lógico, ou seja, a finalidade e o destinatário dependem do referencial ou perspectiva adotada.

Elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção da entidade decisora e o fato probando é o fato que se deseja provar.

Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obtenção de prova [3]. Os meios de prova são as coisas, pessoas e suas manifestações (declarações, documentos etc.) que podem levar estímulos sensoriais à percepção da entidade decisora e formar sua convicção sobre a existência ou não de um fato. Os meios de obtenção de prova são os meios que permitem a obtenção dessas coisas, pessoas e manifestações. Nesse sentido, por exemplo, a autorização judicial de interceptação telefônica, é um meio de obtenção de prova. As informações colhidas, degravadas e acostadas ao processo são o meio de prova. Como é perceptível, a distinção é tênue, uma vez que o meio de obtenção de prova pode facilmente, dependendo do caso, pode ser considerado um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca e apreensão, cujo cumprimento foi frustrado e a convicção do juiz dependia de tal documento, assim a busca e apreensão frustrada passou a ser um meio de prova, porquanto influenciou diretamente na convicção do magistrado.

2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS

A classificação da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou fonte, quanto à forma ou aparência e quanto ao valor ou efeito.

2.1.1 Quanto ao objeto

A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a prova direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando, há um liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o réu matar a vítima, esfaqueando-a. Na prova indireta há um liame indireto, diz respeito indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o réu, logo após a morte da vítima, com uma faca ensangüentada nas mãos.

2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte

Nesta classificação refere-se à origem da prova. Se a prova adveio de algum objeto, por exemplo, a arma com impressões digitais do agente do crime, teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos ter a prova pessoal.

2.1.3 Quanto à forma ou aparência

Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das declarações das testemunhas, ouvida do lesado ou vítima e acareações. A prova documental, que se consubstanciam em escritos públicos ou particulares, livros comerciais etc. Ademais também temos a prova material, por exemplo, corpo de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.

2.1.4 Quanto ao valor ou efeito

Neste contexto, há a divisão entre a prova plena e a prova não-plena. A primeira nos infunde um juízo de certeza, por exemplo, a necessária para a condenação. A segunda é aquela que nos traz um juízo de credibilidade ou de probabilidade, ou seja, não há uma certeza, com base naquela prova, de que o crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indícios do ocorrido.

Além dessas, ainda temos classificações várias. Todavia, não é interessante para o presente trabalho o estudo de todas as classificações, uma vez que não está inserido no seu objetivo precípuo.


3.  DIFERENÇA ENTRE PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA

Como vimos a Constituição de 1988 determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, nos dando uma idéia genérica, qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilícitos. Nesse ponto, temos questões a enfrentar. O que poderíamos chamar de provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5º da Constituição da República? E qual a conseqüência da obtenção das provas por meios ilícitos?

Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas, as provas ilícitas e ilegítimas. Durante muito tempo foi convencionado que as provas ilícitas seriam aquelas que violam normas jurídicas materiais e as provas ilegítimas violam as normas de direito processual, estando ambas compreendidas no gênero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito de provas ilícitas presentes no texto constitucional se referia somente às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as provas ilegítimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as prova ilícitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.

Tal divisão, a nosso ver, não tem razão de ser, porquanto desnecessária. A prova ou meio de obtenção de prova violadores de uma norma jurídica, seja essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, às normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal, uma vez que viola determinação da lei, independentemente da natureza da norma violada.

Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurança processual, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que deu nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. Em nosso entender, com o advento de tal Lei a distinção entre normas ilícitas e ilegítimas criada pela doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a abrangência do termo “provas ilícitas” contido na Constituição Federal. Pela importância do dispositivo, pedimos venia para transcrevê-lo:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Depreende-se do texto legal que não há mais qualquer importância se a norma violada é de direito material ou processual. Assim, havendo violação às normas “constitucionais ou legais” em uma prova ou o meio de obtê-la, essa será considerada ilícita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto errônea a distinção entre normas constitucionais e legais, afinal, normas constitucionais não deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em relação à hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangência buscada na nova redação do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e infraconstitucionais, as normas passíveis de serem violadas pelos expedientes probatórios adotados pelas partes.

Também se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas. Aliás, houve uma unificação entre as teses da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de antemão a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova ilícita, segundo o § 3º do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua inadmissibilidade e, precluída tal decisão, mandará desentranhá-la do caderno processual. Assim, caso não tenha havido nenhum ato baseado nesta prova, ela somente será inadmissível. Caso tenham ocorridas decisões e demais atos com fundamento em tal prova, além de ser inadmissível no processo penal, também gerará a nulidade dos atos nela fundamentados.

O aludido artigo 157 também possuía um quarto parágrafo, todavia foi tolhido pelo Veto presidencial. O aludido parágrafo adotava a teoria da descontaminação do julgado, que nada mais é que um mecanismo processual que tornaria possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que conheceu a prova tida, posteriormente, como ilícita. Ou seja, trata-se de uma forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a prova ilícita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu pensamento toda moralidade pública, busque toda a imparcialidade que se impute a um magistrado, poderá ser influenciado pelo conteúdo material probatório ilícito que tomou conhecimento.

De acordo com o próprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo normativo não se coaduna com o princípio constitucional da celeridade processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por atrasar ainda mais, a já lenta, instrução processual penal, porquanto o novo magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada, para poder formar sua convicção.

Entendemos que ambas as posições são plausíveis, tanto do legislador, quanto a motivação do Veto. Porém, devemos analisar com mais cuidado a questão.

É sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei, configura-se em mais uma ficção jurídica, porquanto não há, obviamente, um juiz que tenha isenção total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o juiz é um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe são apresentadas, aplica não só o seu conhecimento jurídico ao caso, mas também, as convicções sociais que desenvolveu e as influências simbológicas e costumeiras da comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do julgamento da lide, em virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de eventual prova ilícita no bojo dos autos processuais, pouco influencia na imparcialidade do julgamento da causa. Mesmo porque, o novo juiz que passaria a julgar o caso, acabaria tomando conhecimento de que naquele processo existiu uma prova da acusação que demonstrava a autoria e/ou materialidade a imputação feita ao réu, mas que não foi admitida por ser ilícita. Isto se dá pelo fato que, como iremos discorrer posteriormente, no processo penal pátrio, a inadmissibilidade das provas ilícitas somente ocorre em relação à acusação, sendo permitida a sua utilização para que o réu se defenda.

De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mínima influencia no decisum, consideramos relevante a adoção da teoria da descontaminação do julgado, ainda que se tenha uma ampliação na duração do processo. Em verdade, aqui ocorre um choque entre os princípios da celeridade e do justo julgamento da lide. Sopesando ambos os princípios de forma a privilegiar a razoabilidade, chegamos à conclusão de que é mais condigno com o regramento constitucional a prevalência do justo julgamento da lide. Destarte, temos que a celeridade processual é pressuposto de efetivação da jurisdição. Todavia, não podemos correr o risco de condenar um inocente, em nome da celeridade processual, sob pena de estarmos subvertendo a finalidade do processo penal.

Neste passo, somos contrários ao Veto presidencial, que resolveu privilegiar o princípio da duração razoável do processo, sem ponderar a necessária justiça dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilícita no bojo dos autos acaba por influenciar na decisão do magistrado. Esse é o entendimento de Marinone e Arenhart[4]:

Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração dessas outras provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido através da prova ilícita.

Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine ou previna qualquer possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.

Na verdade, a problemática da contaminação dos julgados, é um dos principais entraves à aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que existe? Essa é uma questão, que nem mesmo a ficção jurídica pode modificar, pois como dito na transcrição acima, “trata-se de situação que é peculiar à natureza humana”. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o âmago da questão:

Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma “verdade processual” um caráter absoluto e quase divino, que não poderia ser ignorada, seja qual fosse seu custo, pois uma tal verdade possibilitaria a ilusão de uma “justiça absoluta”, a transcendência de uma justiça divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.

Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de contaminações para que produza sua finalidade de forma saudável e satisfatoriamente, o processo necessita estar livre, na medida do possível, de quaisquer contaminações, para que se tenha uma prolação justa do órgão decisório

4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE

A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.

A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no processo penal dos Estados Unidos da América.

Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um processo federal.

Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos estaduais.

Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o “princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é inadmissível numa corte estadual.

Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o “princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.

Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir, impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais, como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:

A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras dos preceitos constitucionais.

Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite. Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.

Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo delito?

Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país, vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos direitos humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].

Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida em nossos tribunais.


5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA

Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita. Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S. (1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.

Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela surge de outra prova considerada ilícita.

Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento, que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal, até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação clandestina, acabam sendo nulos.

Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em lúcido voto[12]:

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

……………………………………………

Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.

Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas – frutos da operação ilícita inicial – sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)

Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como ilícitas por derivação.

O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão atenuada.


6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO

6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE

A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios, portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.

Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável, considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria sabido.

6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES

Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos “frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de “limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.

Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:

“§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável, carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação adequada.

Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer, se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a “limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do acusado.

O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal, positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art. 157 do CPP, in verbis:

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (sem grifos no original)

Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado, escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal, quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando a análise desta última.

6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v. Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.

Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta dessas provas.

6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA

Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou “C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”, seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou

7.  AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade pode afetar diretamente nas provas ilícitas assim consideradas no processo penal. A maioria da doutrina admite a utilização das provas ilícitas no processo, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, a partir da ponderação axiológica dos direitos em jogo no processo, seria possível a admissão da provas ilícitas no processo penal pátrio.

O entendimento de que o “princípio da exclusão” deve ser afastado quando a prova ilícita é utilizada para a defesa na instrução criminal, é quase que unanimidade na doutrina brasileira. Para Barbosa Moreira[14] a aplicação da proporcionalidade, em favor da defesa, também se fundamenta no princípio da isonomia, pois “os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial”.

Destarte a regra é a de que as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo, admitindo-se sua utilização em casos excepcionais, no qual esteja em jogo a possível condenação de um inocente. Essa regra é mais do que razoável, haja vista que a garantia do devido processo legal, e as demais normas construtoras do Estado Democrático de Direito, foram elaboradas para proteger o cidadão, frente ao império do estado, impedindo que abusos fossem cometidos e inocentes condenados, pelo simples fato de que uma prova produzida não se enquadrar nas formalidades legais. Pensar o contrário seria uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Alguns doutrinadores chegam ao extremo de, sob o argumento da proporcionalidade e da isonomia, admitir provas ilícitas em favor da acusação, uma vez que em alguns casos, se dá o contrário do que dito anteriormente. O poder estatal fica diminuto frente ao destinatário da punição, havendo a necessidade de admitir certos expedientes probatórios ilegais para que fosse restabelecida a igualdade entre as partes. Por exemplo, na hipótese do crime organizado, todos sabemos que tais organizações criminosas movimentam verdadeiras fortunas, e possuem melhor equipamentos e logística do que o estado, contratando diversos advogados e juristas para lhes defender. Nesses casos haveria uma necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes, e a adoção da prova ilícita pro societate seria um dos modos de fazê-lo. Nas palavras de Barbosa Moreira[15]:

O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. E fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que e ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare a polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ do local.

E Barbosa Moreira continua:

A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em importar, de maneira passive e acrítica – segundo não raro acontece -, a doutrina dos ‘frutos da árvore venenosa’, ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje?Ampliarem tal medida, para os infratores atuais e potenciais – sobretudo na área constantemente em expansão, da ‘criminalidade organizada’ -, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade, vista por tantos, com razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fator relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos costumes, políticos, e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderira uma nova escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’.

Com isso, depreende-se que a admissibilidade das provas ilícitas pro societate, descamba para um lado obscuro de constitucionalidade, devendo-se ter aplicação mínima, somente em ocasiões no qual o interesse público está baseado numa proporcional e bastante razoável justificativa.


8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão sub examine configura-se numa das principais polêmicas que permeiam o processo penal pátrio. O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas posiciona-se em um campo tênue que oscila entre o devido processo legal e a necessária justiça dos julgados. Afinal, poderíamos correr o risco de inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar um inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.

A finalidade das teorias aqui estudadas é dar suporte jurídico ao magistrado para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina suficientemente proporcional e razoável a garantir julgamentos justos. Contudo, não nos é dado prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua acepção descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilícita de provas.

Como foi dito, a principal finalidade do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ao contrário do que muitos pensam, não é a retirada de expedientes probatórios ilegais do processo penal, mas sim, a prevenção, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios ilícitos para a obtenção da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo penal.

Isto se dá porque, segundo constatamos da análise do tema, quando há a constatação da existência de uma prova ilegal nos autos, geralmente além de ser uma prova ilegal quanto à sua existência nos autos do processo, também se verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos busca impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilícita quando da sua produção no caderno processual, e também previne uma outra violação da ordem jurídica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.

Não obstante, a existência de doutrinas que admitem a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal entendemos que, em função do princípio do devido processo legal, a utilização de expedientes probatórios viciados necessita de uma análise axiológica proporcional ao bem jurídico que se quer proteger. É preciso que o julgador analise com cautela a admissibilidade de uma prova ilícita no processo, posto que somente em casos extremos e excepcionais, é que se pode admitir uma prova ilegal.

Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.

Portanto, a utilização das provas ilícitas no processo penal, é um tema que necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o espaço que deixa para a existência de atividades arbitrárias por parte do Estado, o que nos impõe uma vigilância constante acerca das teorias que lastreiam o referido princípio, sob pena de estarmos abalando os pilares da nossa democracia.


ABSTRACT: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidades das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.

Key Word: Processo Penal. Provas Ilícitas. Inadmissibilidade.


REFERÊNCIAS

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel – 12 ed. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2007.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. José Carlos Barbosa Moreira Revista Forense, v. 337.


Notas

[1]  STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

[2]  PACHECO, Denílson Feitoza – Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis / Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 604, 605.

[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

[4]   MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[5] Pacheco, 2008, p. 607

[6] EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)

[7] EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)

[8] 2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270

[9] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Paulo Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

[10]  Pacto de San Jose da Costa Rica

[11] EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)

[12] Rel. Ministro Sepúlveda Pertence – HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515)

[13] EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)

[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.

[15] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134
JÚNIOR, Amaro Bandeira de Araújo Júnior . Provas ilícitas no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18n. 35032 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23631>. Acesso em: 10 mar. 2014.

Prisão Cautelar e Periculosidade do Agente

Quinta Turma nega habeas corpus a policial acusado de estupro no exercício da função

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que a Justiça do Ceará julgue com celeridade a ação penal em que um policial militar é acusado de ter estuprado uma adolescente de 16 anos.O estupro teria acontecido no exercício da função pública, enquanto a vítima era conduzida até a delegacia. De acordo com a acusação, o policial determinou que o motorista estacionasse o carro em uma estrada rural e violentou a adolescente.O réu responde pelo crime descrito no artigo 213, parágrafo 1º, do Código Penal. A defesa pediu a concessão de habeas corpus pelo STJ com a alegação de que houve constrangimento ilegal praticado pelo Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE), ao negar a ordem para revogar a prisão cautelar do réu.A defesa alegou que a prisão cautelar foi desprovida de fundamentação. Além disso, o policial se encontra preso há mais de cinco meses sem que a instrução criminal tenha sido concluída, o que caracterizaria violação da garantia da duração razoável do processo.

O desembargador convocado Campos Marques, relator do pedido, entendeu que a prisão do policial encontra-se fundamentada, em razão de sua periculosidade e por se tratar de um agente da lei.

Alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que não mais admite a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário, a Quinta Turma não conheceu do pedido. A Turma, entretanto, determinou que o juízo processante acelere o julgamento da ação penal.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Fonte: STJ

Em que consistem os crimes imprescritíveis ?

São imprescritíveis os crimes de preconceito definidos na Lei 7.716/89 e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, previstos na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Ambas as hipóteses estão previstas no art. , XLII, da CF.

Ressalte-se que os crimes de preconceito considerados imprescritíveis são apenas os previstos na lei acima citada. O crime de injúria preconceituosa, consistente na ofensa, utilizando-se o agente de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, do CP), não é considerado crime imprescritível, até mesmo por se tratar de crime contra a honra e não crime de preconceito propriamente dito.

Fonte :

Dupret, Cristiane. Manual de Direito Penal . Impetus, 2008.

LFG

Os Presos também têm Direitos ! Polêmico né ?

O garantismo esteve em evidência no STF durante a semana. Aliás, muito mais do que o garantismo, o STF reconheceu que os acusados e condenados tem garantias constitucionais e são sujeitos de direito.

Vamos aos casos:

I – Segunda Turma do STF aplica nova lei do estupro em benefício do réu

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 86110) para beneficiar um condenado, em primeira instância, a 12 anos de reclusão em regime integralmente fechado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Seguindo voto do relator do processo, ministro Cezar Peluso, a Turma aplicou ao réu a nova lei de estupro (Lei 12.015/09), que é mais benéfica já que uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. O réu chegou a ter reconhecida a continuidade delitiva dos dois crimes pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Com isso, ele conseguiu ter a pena fixada em sete anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou esse entendimento a pedido do Ministério Público (MP). Como sobreveio a lei mais benéfica, que juntou os tipos penais do estupro e de atentado violento ao pudor, construindo um tipo novo, o ministro Peluso decidiu aplicar ao caso “a lei penal mais benéfica, antes do trânsito em julgado”. “Estou restabelecendo, por conseguinte, a sentença do tribunal local [do TJ-SP]”, finalizou ele. Todos os ministros que participaram do julgamento seguiram a decisão do relator. Leia mais…

II – Prisão preventiva não pode ser mantida sem provas

Acusado de participar do esquema de compra de decisões judiciais em favor do jogo ilegal, José Renato Granado Ferreira ganhou Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal. A 1ª Turma da corte atendeu o pedido da defesa, que alegou falta de fundamento para a prisão preventiva. A decisão confirma medida cautelar concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2008, que determinou a soltura de Ferreira e de mais 17 réus. Eles foram indiciados depois de uma operação deflagrada pela Polícia Federal nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia e Distrito Federal. José Ferreira foi preso preventivamente, acusado de formação de quadrilha, contrabando e crime contra a economia popular. Em seu voto, Marco Aurélio manteve a cautelar por entender não haver provas de que o acusado teria tumultuado a tramitação do processo. “Decretou-se a preventiva a partir de indícios quanto à autoria e à materialidade de crimes, da presunção de que o paciente, em liberdade, continuaria a delinquir”, afirmou. “A preventiva, mitigando-se o princípio constitucional da não-culpabilidade, deve ser reservada a casos que se enquadrem no figurino legal, no artigo 312 do Código de Processo Penal, revelando-se, assim, a preventiva, exceção”, disse o ministro em seu voto. Ele lembrou novamente da necessidade de haver compatibilização da Súmula 691, do STF, com a Constituição Federal. A súmula impede que os ministros julguem pedidos de liminares já negados por outros tribunais superiores. Votaram no mesmo sentido os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. A ministra Cármen Lúcia Abriu divergência. Ela entendeu que, no caso, a Súmula 691 não poderia ser superada. Leia mais…

III – Pena só deve ser cumprida após sentença definitiva

Condenado por envolvimento no sequestro, castração e morte de menores, o médico Césio Flávio Caldas Brandão só irá cumprir pena após o trânsito em julgado da condenação. A determinação é dos ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmara liminar em Habeas Corpus concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2005. De acordo com a decisão do ministro em 2005, o Tribunal de Justiça do Pará havia determinado a expedição de mandado de prisão do médico para imediato cumprimento da pena, após julgado recurso de apelação. Nesta terça-feira (2/3), Marco Aurélio destacou que o caso é de execução antecipada da pena. Em novembro de 2004, o ministro concedeu outra liminar para que o médico pudesse responder ao processo em liberdade. Leia mais…

IV – Prisão preventiva de quatro anos termina no STF

Preso preventivamente há quase quatro anos, um acusado de latrocínio e homicídio ganhou finalmente a liberdade. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou, nesta terça-feira (2/3), decisão do ministro Celso de Mello que, no ano passado, concedeu liminar determinando a soltura. A decisão da Turma foi unânime. J.C.R.N. estava preso em Vitória do Santo Antão, em Pernambuco, acusado de latrocínio e homicídio duplamente qualificado. Até hoje não houve nenhuma sentença penal condenatória contra ele, nem mesmo intimação da sentença de pronúncia. Quando concedeu a liminar, Celso de Mello afirmou que o excesso de prazo deve ser repelido pelo Judiciário. “É intolerável admitir que persista no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício milita a presunção constitucional de inocência”, disse. Prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal, a pronúncia só ocorre nos casos de competência do Tribunal do Júri. Nela, o juiz admite ou não a acusação feita contra o réu. Após essa etapa, caso a denúncia seja admitida, cabe ao júri decidir sobre a condenação ou absolvição. O processo tramita na 1ª Vara Criminal do Júri da comarca de Vitória de Santo Antão. Leia mais…

Gerivaldo Neiva

Dolo eventual e culpa consciente nos homicídios praticados na direção de veículo automotor

1. IntroduçãoAs lições dos grandes doutrinadores em matéria penal, no que tange à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, sempre foram claras, não rendendo maiores questionamentos. Sabe-se que no dolo eventual o agente não quer diretamente a produção do resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, assim como no dolo eventual, o resultado é previsível, mas o agente crê que o mesmo não ocorrerá, porque confia na sua perícia.

O tema, contudo, torna-se objeto de infindável polêmica doutrinária e jurisprudência, quando tais conceitos devem ser aplicados aos homicídios praticados na direção de veículo automotor, notadamente naquelas hipóteses em que o veículo era conduzido em excesso de velocidade e o agente encontrava-se alcoolizado.

Dessa forma, o objeto do presente artigo consiste em aferir se o homicídio ocorrido em circunstâncias tais (excesso de velocidade + embriaguez) caracteriza dolo eventual, o que atrairia a competência do Júri Popular para processar e julgar o feito, ou culpa consciente, de modo a incidir a competência de uma Vara Criminal.


2. Dos conceitos de dolo eventual e de culpa à luz do Código Penal

Diz o art. 18 do Código Penal Brasileiro:

Art. 18 – Diz-se o crime:

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Vê-se, pois, que o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, em relação ao dolo direito (primeira parte do inciso I), e a teoria do consentimento, em relação ao dolo eventual (segunda parte do inciso I). Diz-se direto o dolo quando o agente quer produzir o resultado e dirige sua vontade para atingir esse fim. Por outro lado, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou assume o risco de produzi-lo, sendo a produção do resultado indiferente para o agente. Descartou-se, assim, a teoria da representação, segundo a qual para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável.

O crime será culposo, por sua vez, quando o agente, desrespeitando o dever de cuidado objetivo, pratica a conduta típica por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa por ser consciente ou inconsciente. Esta, quando o resultado, embora previsível do ponto de vista objetivo, não é o na mente do agente. Aquela – a culpa consciente, quando o resultado é previsível do ponto de vista objetivo, bem como na mente do agente, mas este acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar na sua perícia.


3. Diferenças entre dolo eventual e culpa consciente, com ênfase na solução do seguinte problema: o agente que, ao dirigir embriagado e em excesso de velocidade, causa a morte de alguém, age com dolo ou culpa?

Sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, leciona o Eminente Professor Luiz Regis Prado (in Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 331):

Por assim dizer, existe um traço comum entre o dolo eventual (já examinado) e a culpa consciente

No dolo eventual, o agente presta anuência, consente, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento e empreende a ação na esperança de que este não venha a ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente.

: a previsão do resultado ilícito.

Na mesma linha, prescreve o saudoso Mirabete que “a culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas como ele não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer” (in Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 142).

Há de ser adotada a “Fórmula de Frank“, segundo a qual há dolo eventual quando o agente diz “seja como for, dê no que der, em qualquer hipótese não deixo de agir” ou “aconteça o que acontecer, continuo a agir“. Tais circunstâncias indicam a indiferença do agente em relação à produção do resultado. Seguindo a mesma fórmula, existirá culpa quando o agente diz “se acontecer tal resultado, deixo de agir“.

Nos ensinamentos do Eminente Professor Juarez Tavares, “só haverá assunção do risco” – apta a caracterizar o dolo eventual -, “quando o agente tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que o resultado lhe era indiferente. Assim, não poderão servir de ponto de apoio a essa indiferença e, pois, ao dolo eventual, a simples dúvida, ou a simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação” (apud Luiz Regis Prado, op. cit., p. 332).

Dessa forma, a caracterização do dolo eventual pressupõe a presença dos seguintes elementos: previsão do resultado lesivo + assunção do risco de produzir esse resultado + indiferença na produção do resultado. É essencial, portanto, que a produção do resultado seja indiferente, isto é, o agente além de assumir a produção de um resultado lesivo, não se importe que o mesmo ocorra. Ausente, portanto, qualquer desses elementos, a hipótese revelará uma situação de culpa que, em determinadas circunstâncias, se revelará extrema, mas, nem por isso, pode ser confundida com o dolo eventual.

Rogério Greco atento à diferença entre dolo eventual e culpa consciente, mas com os olhos voltados especificamente para o homicídio praticado na direção de veículo automotor, nos qual o agente encontrava-se embriagado e em excesso de velocidade, aduz que (in Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, págs. 207/210):

“A questão não é tão simples como se pensa. Essa fórmula criada, ou seja, embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual, não pode prosperar. Não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocidade excessiva não se importam em causar a morte ou mesmo lesões em outras pessoas. O dolo eventual, como visto, reside no fato de não se importar o agente com a ocorrência do resultado por ele antecipado mentalmente, ao contrário da culpa consciente, onde este mesmo agente, tendo a previsão de que poderia acontecer, acredita, sinceramente, que o resultado lesivo não venha a ocorrer. No dolo eventual, o agente não se preocupa com a ocorrência do resultado por ele previsto porque o aceita. Para ele, tanto faz. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer e nem se assume o risco de produzir o resultado porque se importa com a sua ocorrência. O agente confia que, mesmo atuando, o resultado previsto será evitado.

Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal, como vimos, não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importando realmente com a sua ocorrência.

Com isso queremos salientar que nem todos os casos em que houver a fórmula embriaguez + velocidade excessiva haverá dolo eventual. Também não estamos afirmando que não há possibilidade de ocorrer tal hipótese. Só a estamos rejeitando como uma fórmula matemática, absoluta.

(…)

O clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente.

(..)

Concluindo, embora em alguns casos raros seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando o seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado como ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando-o mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atua com culpa consciente. E, para arrematar, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (como dolo eventual), houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá ser a infração penal desclassificada para aquele de natureza culposa, pois que in dubio pro reo, e não, como querem alguns, in dúbio pro societate”.

Não se pode, de forma objetiva e com aplicação de uma fórmula matemática (embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual), considerar que há dolo na conduta do agente. Esses dados são insuficientes para afirmar que o agente, assim agindo, teria atuado com dolo eventual, a ponto de, além de antever o resultado lesivo, ter assumido o risco de produzi-lo, sem se importar com isso.

A regra para os crimes de circulação no trânsito ainda é a culpa, nas modalidades imprudência, negligência e imperícia, motivo por que só é possível a afirmação de que há dolo na conduta quando reunidas circunstâncias que possam aferir o elemento subjetivo da conduta.

Isso porque, como bem salientou a Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido no Habeas Corpus nº 58.826/RS, “ninguém assume a direção de um veículo motor se não acreditar que, mesmo sendo possível algum resultado danoso, estará apto a evitá-lo, acreditando, assim, sinceramente, que ele não se concretizará, a não ser que queira, ele próprio, expor sua vida a risco“.

Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de Marcelo Cunha Araújo (in Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 23):

“Pela teoria do consenso, do assentimento ou do consentimento, há a crítica à teoria da representação, afirmando-se que não basta a previsão da possibilidade ou probabilidade concreta, mas um quid pluris, devendo existir uma atitude interior de aprovação ou consentimento em relação à concretização do resultado previsto como possível (aceitação do risco – teoria da aceitação do risco).

(…)

Nota-se, desta forma, a dificuldade em se caracterizar o dolo eventual nos crimes de trânsito. Numa situação normal , o agente que conduz o veículo e provoca a morte de outra pessoa, por mais intensa reprovação social que exista, não se pode falar, a priori, que o mesmo assumiu o risco de causar a fatalidade.

Existe, assim, uma prevalência inicial da culpa (às vezes inconsciente) em detrimento do dolo eventual nos delitos de trânsito.”

Nessa mesma linha de raciocínio, já decidiu esse Eg. Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente, que não deve haver uma conclusão pronta e automática que conclua pela ocorrência de dolo eventual. Nesse sentido, recente precedente:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado.

2. Ordem concedida para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do magistrado de origem, que desclassificou o delito para homicídio culposo e determinou a remessa dos autos para o juízo comum.

(HC 58826/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 08/09/2009)

É certo que determinadas condutas, com resultados extremamente gravosos, chocam a sociedade. Mas isso não autoriza, a fim de propiciar uma punição mais exemplar (como pretende determinada corrente doutrinária e jurisprudencial), a descaracterização de toda a dogmática jurídica já consolidada em torno dos conceitos de dolo eventual e de culpa consciente.

Nessa linha, Rogério Greco entende que “o clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente”.

Ademais, como sabido, o Tribunal do Júri Popular é juízo com competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, ou seja, fatos que se enquadrem nessa qualificação jurídica. Não se mostra razoável que se atribua a um órgão colegiado, composto por julgadores leigos, sem formação jurídica, o poder de decidir sobre ponto eminentemente técnico-jurídico, isto é, decidir se a hipótese dos autos revela situação de culpa ou de dolo eventual. Ora, se até mesmo em sede de doutrinária e jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores do Brasil, a questão não é tranquila, não se pode atribuir ao corpo de jurados o poder de tal decisão, em nome do princípio da soberania dos veredictos.

Essa mesma preocupação foi externada pelo Eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), no voto em que proferiu no Habeas Corpus n. 58.826/RS. Naquela ocasião, disse Sua Excelência: “Sr. Presidente, é uma grande preocupação, porque, se mantivermos este julgamento que irá para o júri, e o júri condenar, ficará praticamente impossível dizer que essa decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. Mandamos para o júri. Fico com esse receio“.


4. Conclusão

Em suma, não se coaduna com a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a conclusão apressada no sentido de que embriaguez ao volante somada a excesso de velocidade traduz-se em dolo eventual. Deve-se indicar, além desses dados, elementos com base nos quais se possa concluir que o agente, assim se comportando, além de ter assumido o risco de produzir um resultado lesivo, teria com ele anuído (desvalor do resultado).


Referências

ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.

Afinal, “a caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém, inicialmente, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito Brasileiro (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar sinal vermelho, ultrapassar em local proibido etc.)” (Gonçalves, Victor Eduardo Rios, in Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 207).

Roberto da Silva Freitas (Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Analista Processual do Ministério Público Federal, lotado na Procuradoria-Geral da República. Professor de Direito Constitucional em cursos preparatórios para concursos. Ex-servidor concursado do Superior Tribunal de Justiça).

Marcus Paulo da Silva Cardoso (Advogado em Brasília/DF e servidor do Tribunal de Contas da União).

Ausência de defensor no interrogatório causa

Uma nulidade processual levou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder habeas corpus a um condenado por homicídio no Pará. O homem não foi acompanhado por um defensor durante o interrogatório. O processo seguiu e ele acabou condenado a 15 anos de reclusão. A Quinta Turma considerou nulos todos os atos praticados na ação desde o interrogatório.

A decisão seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O ministro lembrou que, após a vigência da Lei n.10792/2003, ainda que o próprio réu tinha dispensado a entrevista prévia, a presença do defensor no interrogatório tornou-se formalidade essencial, de acordo com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

No caso em análise, o acusado não foi assistido por qualquer defensor em seu interrogatório e durante a audiência. Na ocasião, o juiz de primeira instância, ao constatar a situação, nomeou defensor público para atuar na defesa do acusado nos atos que ocorreram após a audiência de interrogatório.

A Quinta Turma, no entanto, não determinou a soltura do acusado, que está preso preventivamente desde 21 de junho de 2006. Os ministros consideraram que, como na data do interrogatório nulo o acusado já estava preso, caberá ao juiz de primeiro grau decidir sobre a necessidade da manutenção da prisão.

STJ

Lei Maria da Penha – Dispensa de Representação da Vítima e Possibilidade de MODIFICÁ-LA

A Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006), que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, desperta polêmica no Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde sua promulgação. Principalmente sobre a natureza jurídica da ação penal, se condicionada ou não. Ou seja, pode a ação penal com base nessa lei ser proposta pelo Ministério Público ou ter continuidade independentemente da vontade da vítima? 

Apesar de, inicialmente, se ter considerado dispensável a representação da vítima, a jurisprudência do Tribunal se firmou no sentido que culminou no julgamento pela Terceira Seção, na última quarta-feira (24): é imprescindível a representação da vítima para propor ação penal nos casos de lesões corporais leves decorrentes de violência doméstica.A lei, promulgada em 2006, não afirma que a ação penal pública a respeito de violência doméstica tem natureza jurídica incondicionada, ou seja, que pode ser proposta independentemente da vontade da vítima. O artigo 16 da lei dispõe que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. 

Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas, que juntas formam a Terceira Seção do Tribunal, vêm interpretando que a Lei Maria da Penha é compatível com o instituto da representação, peculiar às ações penais públicas condicionadas. 

Nesse julgamento, ocorrido conforme o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, o ministro Jorge Mussi refere-se a ensinamento da jurista brasileira Maria Lúcia Karam, citada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura em outro processo. 

“Quando se insiste em acusar da prática de um crime e ameaçar com uma pena o parceiro da mulher contra a sua vontade, está se subtraindo dela, formalmente ofendida, o seu direito e o seu anseio a livremente se relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negar o direito à liberdade de que é titular para tratá-la como coisa fosse, submetida à vontade dos agentes do Estado, que, inferiorizando-a e vitimando-a, pretendem saber o que seria melhor para ela, pretendendo punir o homem com quem ela quer se relacionar. E sua escolha há de ser respeitada, pouco importando se o escolhido é, ou não, um agressor, ou que, pelo menos, não deseja que seja punido. 

Ele ainda transcreveu, na mesma ocasião, Maria Berenice Dias, segundo a qual: 

“Não há como pretender que se prossiga uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com definição de alimentos, partilhas de bens e guarda de visita. A possibilidade de trancamento do inquérito policial em muito facilitará a composição dos conflitos, envolvendo as questões de Direito de Família, que são bem mais relevantes do que a imposição de uma pena criminal ao agressor. A possibilidade de dispor da representação revela formas por meio das quais as mulheres podem exercer o poder na relação com os companheiros”. 

O entendimento do ministro Mussi, no sentido da necessidade de representação da vítima para que seja proposta ação penal prevaleceu sobre o do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que entendia que a ação neste caso é pública e incondicionada. 

Essa mesma conclusão se deu durante o julgamento de um habeas corpus (HC 110965) na Quinta Turma. O entendimento do ministro Arnaldo Esteves Lima prevaleceu sobre o da relatora, ministra Laurita Vaz, concluindo que o processamento do ofensor, mesmo contra a vontade da vítima, não é a melhor solução para as famílias que convivem com o problema da violência doméstica, pois a conscientização, a proteção das vítimas e o acompanhamento multidisciplinar com a participação de todos os envolvidos são medidas juridicamente adequadas, de preservação dos princípios do direito penal e que conferem eficácia ao comando constitucional de proteção à família. 

Na Sexta Turma, em um primeiro momento os ministros entenderam que a ação penal pública é incondicionada. Esse entendimento, contudo, mudou, passando a ser no sentido da obrigatoriedade de representação da vítima para a propositura da ação. 

O decano do STJ, ministro Nilson Naves, destacou, durante julgamento na Sexta Turma, da qual faz parte, que, na mesma Lei n. 11.340, admite-se representação e se admite seja ela renunciada. É isso que estatui o artigo 16. Com isso, entende que, se não se apagou de todo a representação, admite-se que se invoque ainda o artigo 88 da Lei n. 9.099, segundo o qual, “além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. 

Para Nilson Naves, é mais prudente que, nesses casos, a ação penal, assim como a renúncia, dependa de representação da ofendida. 

Aperfeiçoamento da lei  

A questão também está em debate no Legislativo Federal. Na Câmara, um projeto de lei propõe a alteração do artigo 16 da Lei Maria da Penha

A autora da proposta, deputada federal Dalva Figueiredo (PT/AP), reconhece que a interpretação que os tribunais vêm dando ao artigo 16 da lei faz necessária a alteração na norma. Ela justifica a proposição como forma, não só de reafirmar os objetivos iniciais na elaboração da Lei Maria da Penha, mas de tornar mais clara a norma, de modo a impedir interpretações divergentes, estabelecendo como regra a ação penal pública incondicionada aquela que dispensa a manifestação da vítima para que o Ministério Público possa propor ação penal. 

Se aprovado o projeto de lei, ficará estabelecido que a ação penal nos crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher é pública incondicionada. Pelo projeto, o artigo 16 ganhará dois parágrafos e passará a ter a seguinte redação: 

Art. 16. São de Ação Penal Pública Incondicionada os crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher definidos nesta Lei. 

1º. Nos crimes de que trata o caput deste artigo, procede-se mediante representação da ofendida apenas nos casos de ameaça ou naqueles que resultam lesões leves ou culposas. 

2º No caso do 1º deste artigo, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. 

Outros casos  

Namoro, noivado, casamento. Não importa o nível de relacionamento. O STJ vem entendendo que qualquer relacionamento amoroso pode terminar em processo judicial com aplicação da Lei Maria da Penha, se envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. 

A Terceira Seção reconheceu, recentemente, a possibilidade de aplicação da lei nas relações de namoro, independentemente de coabitação. No entanto, segundo o colegiado, deve ser avaliada a situação específica de cada processo, para que o conceito de relações íntimas de afeto não seja ampliado para abranger relacionamentos esporádicos ou passageiros.   

É preciso existir nexo causal entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre autor e vítima, ou seja, a prática violenta deve estar relacionada ao vínculo afetivo existente entre vítima e agressor, salientou a ministra Laurita Vaz. No processo, mesmo após quase dois anos do fim do namoro, o rapaz ameaçou a ex-namorada de morte quando ficou sabendo que ela teria novo relacionamento. O STJ determinou que a ação seja julgada pela Justiça comum, e não por Juizado Especial Criminal, como defendia o advogado do acusado da agressão.   

Em outra questão sobre a Lei Maria da Penha e namoro, a Sexta Turma concluiu ser possível o Ministério Público (MP)requerer medidas de proteção à vítima e seus familiares, quando a agressão é praticada em decorrência da relação. Para a desembargadora Jane Silva, à época convocada para o STJ, quando há comprovação de que a violência praticada contra a mulher, vítima de violência doméstica por sua vulnerabilidade e hipossuficiência, decorre do namoro e de que essa relação, independentemente de coabitação, pode ser considerada íntima, aplica-se a Lei Maria da Penha.   

Mesmo se a relação já se extinguiu, a Terceira Seção reconheceu a aplicabilidade da norma. Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei n. 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima, resumiu o ministro Jorge Mussi, ao determinar que o caso fosse julgado em uma vara criminal e não em juizado especial criminal.   

Para o magistrado, o caso do ex-casal se amolda perfeitamente ao previsto no artigo , inciso III, da Lei n. 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por 24 anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher.   

STJ

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Agressão física contra a mulher: QUAIS AS PRIMEIRAS PROVIDÊNCIAS ?

VEJA TAMBÉM: Petição de Queixa por Calúnia, Injúria e Difamação contra a Mulher nos Juizados Especiais Criminais.

Quais as medidas a pessoa agredida fisicamente deve tomar e quais os seus direitos:

– Dirigir-se a um pronto-socorro municipal e fazer constar na ficha de atendimento a informação “agressão”. Logo depois, ir até a delegacia da mulher ou delegacia de polícia mais próxima para a realização do Boletim de Ocorrência (BO). A vítima será em seguida conduzida ao Instituto Médico Legal (IML) para a realização do exame de corpo de delito.

– De posse do BO e da prova de que compareceu ao exame de corpo delito, a mulher deve ingressar com dois procedimentos: Separação de Corpos e Alimentos. Esses processos são recebidos no mesmo dia e são deferidas duas liminares – a primeira determinando que o agressor deixe o lar conjugal apenas com seus bens pessoais e, a segunda, deferindo um valor de alimentos para a mulher, o qual será deduzido diretamente dos ganhos constantes da folha salarial do companheiro.

– Em até 30 dias após a saída do agressor da casa, a mulher tem que ingressar com a ação de separação judicial no mesmo Juízo que deferiu a separação de corpos.

– Em até seis meses deverá ingressar com ação penal, para penalizar o réu pelas agressões que praticou.

– No caso de a mulher não ter como pagar advogado particular, ela poderá requerer ao Juízo que determine um advogado do Estado para propor as ações e ficará isenta das custas processuais.

– Se a mulher estiver com medo de retornar ao lar e ser novamente agredida, deverá solicitar na delegacia da mulher ou ao próprio Juízo um local para abrigá-la, até que o agressor seja colocado para fora de casa.

– Se o agressor continuar a molestá-la, ameaçá-la, ou tentar agredi-la, deverá ligar para o 190, chamar a Polícia, e contatar a delegacia da mulher e o Juízo da causa. O agressor será processado por ameaça, coação no curso do processo e poderá ser preso em flagrante.

A mulher agredida deve realizar esses procedimentos o mais rápido possível, após a agressão.

 Trinolex

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