Direito Administrativo 1 – Questões de Doutrina (e Comentários)

  • Introdução ao Direito Administrativo
  • Definições de Governo e Estado
  • Administração Pública
  • Critérios de definição do Direito Administrativo
  • Codificação e fontes do Direito Administrativo
  • Competência e interpretação do Direito Administrativo
  • Evolução histórica do Direito Administrativo
  • Sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito

1. Assinale a alternativa INCORRETA (Introdução ao Direito Administrativo):

a) O Estado soberano possui, em regra, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa.

b) O Estado, quando atua no direito privado, ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Privado.

c) O Estado de Direito é aquele que se submete às suas próprias leis.

d) O Estado de Direito surgiu com a doutrina alemã, no século XIX.

e) No Estado de Direito, prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.

 a) CORRETA, pois “o Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetida às normas estipuladas pela lei máxima que, no Brasil, é a Constituição escrita e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente Um Estado soberano possui, como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força.” (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

b) ERRADA, pois, “o Estado pode atuar no direito público ou no direito privado; no entanto, sempre ostenta a qualidade de Pessoa Jurídica de Direito Público. Com efeito, a teoria da dupla personalidade do Estado encontra-se totalmente superada (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 33)

c) CORRETA, pois “o surgimento e a evolução da noção do Estado fazem aparecer a figura do Estado de Direito, que representa a ideia de que a Administração Pública se submete ao direito posto, assim como os demais sujeitos de direitos da sociedade. Ou seja, o Estado de Direito é aquele que se submete ao direito que ele mesmo instituiu.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

d) CORRETA, pois “a noção de Estado de Direito surge com a doutrina alemã, no século XIX, baseado em três pilares, quais sejam, a tripartição de poderes, a universalidade da jurisdição (ensejando o controle absoluto de validade sobre todas as atividades do Estado) e a generalização do princípio da legalidade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg. 33)

e) CORRETA, pois, de fato, “no Estado de Direito prevalecem as normas jurídicas abstratas e gerais, e não a vontade do governante.” (CARVALHO, 2017, pg. 33 apud JUSTEN FILHO, 2011).

GABARITO: B

 2. Assinale a alternativa CORRETA:

a) O Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Rosseau.

b) Os poderes do Estado se confundem com os poderes administrativos.

c) A função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesse sempre mediante provocação do interessado.

d) O Poder Executivo, assim como o Judiciário, aplica a lei no caso concreto, somente mediante provocação de qualquer interessado.

e) A Função Política ou Função de Governo se encaixa dentro do Poder Executivo.

a) ERRADA, pois “o Brasil adotou a clássica teoria de tripartição de funções do Estado, organizada por Montesquieu (e não Rosseau), sendo essas funções divididas entre poderes devidamente organizados. Nesse sentido, na Constituição Federal, em seu art. 2°, fica definido o funcionamento de três poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sendo que tais poderes são independentes e harmônicos entre si.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

b) ERRADA, pois “os poderes estruturais e organizacionais do Estado não se confundem com os poderes administrativos, sendo estes instrumentos concedidos à Administração Pública para consecução dos seus interesses, dividindo-se em poder normativo, hierárquico, disciplinar e poder de polícia. Tais poderes instrumentais são prerrogativas concedidas ao Estado para persecução do interesse público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

c) CORRETA, pois, cada poder tem sua função típica. “Sendo assim, a função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. Por sua vez, a função típica do Poder Judiciário é solucionar definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado, haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia. Por fim, a função típica do Poder Executivo é a função administrativa e consiste na defesa concreta dos interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

d) ERRADA, pois “diferentemente da função jurisdicional, no exercício da função administrativa, pode o Poder Executivo aplicar de ofício a lei, sem necessidade de provocação de qualquer interessado, sendo que, em determinadas situações, o ente público realizará juízo de conveniência e oportunidade para a defesa do interesse público, nos limites delineados pelo texto legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

e) ERRADA, pois “parte da doutrina ainda prevê a existência da Função Política ou Função de Governo, que, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, abarca os atos jurídicos do Estado que não se encaixam nas funções anteriores. Pode-se citar como exemplo de atos decorrentes desta função a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra, a decretação de estado de calamidade pública. Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida estatal, tratando-se de decisão de natureza política. No exercício da função política, o controle exercido pelo Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação, propriamente dita.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 34)

GABARITO: C

3. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O Poder Legislativo, quando realiza um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, está exercendo a chamada função atípica.

b) A tripartição dos poderes não tem caráter absoluto.

c) As funções atípicas devem estar previstas na CF, sendo inconstitucional a instituição por meio de lei infraconstitucional.

d) Emenda Constitucional não pode ampliar o rol de funções atípicas, sendo certo que os dispositivos da CF definidores de funções atípicas devem ser interpretadas restritivamente.

e) A edição de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo está inserida na sua função típica.

a) CORRETA, pois “além da função típica de cada Poder, cada um também exerce, em caráter excepcional, como forma de garantir a harmonia constitucional entre eles, as chamadas funções atípicas. Nesse sentido, o Poder Legislativo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão, estará exercendo atipicamente a função administrativa. Da mesma forma, o Poder Executivo pode editar Medidas Provisórias nos moldes permitidos pela Constituição Federal, nesses casos, atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

b) CORRETA, “as funções atípicas devem ser analisadas em caráter excepcional, pois decorrem do faro de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

c) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina estabelece que essas funções atípicas devem estar previstas na CF. Se fossem instituídas mediante lei, isso seria inconstitucional”. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

d) CORRETA, pois “alguns constitucionalistas chegam a estabelecer que é inconstitucional a ampliação desse rol de funções atípicas pelo Poder Constituinte derivado. Ou seja, a Emenda Constitucional que acrescente nova função atípica tende a abolir a separação dos poderes, violando cláusula pétrea. Ademais, por se tratar de normas excepcionais, todos os dispositivos da Constituição Federal que são definidores de funções atípicas devem ser interpretados restritivamente. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

e) ERRADA, pois o “Poder Executivo, ao editar Medidas Provisórias, nos moldes permitidos pela Constituição Federal, estará atuando de forma atípica na função legislativa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: E

4. Sobre as definições de Governo e Estado, analise as assertivas seguintes:

I) Pode-se dizer que as definições de Estado e de Governo são sinônimas.

II) O governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.

III) Governo, no sentido subjetivo, é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.

Estão corretas:

a) I e II

b) I e III

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “não se confundem as definições de Estado e de Governo. O Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Nesse conceito, podem ser destacados três elementos: povo, território e governo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA, pois, de fato, “o governo é a cúpula diretiva do Estado que se organiza sob uma ordem jurídica por ele posta, a qual consiste no complexo de regras de direito baseadas e fundadas na Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

III) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva é a de governo na acepção objetiva ou material. Vejamos: “governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado responsável pela condução das atividades estatais, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais, Na acepção objetiva ou material, governo é a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

GABARITO: D

5. Sobre a Administração Pública, analise as assertivas seguintes:

I) O conceito de Administração coincide com a função Administrativa típica do Poder Executivo.

II) A Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam.

III) A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.

IV) A função de regulação, uma das tarefas da Administração Pública, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público.

V) A função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos, ao passo que a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.

VI) A função de controle compete exclusivamente ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.

VII) A função administrativa é um munus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público.

Estão INCORRETAS:

a) I e VI

b) I e V

c) II, IV e VI

d) I, IV e VI

e) I, III, V e VII

I) ERRADA, pois, “não obstante a função administrativa seja típica do Poder Executivo, o conceito de Administração Pública com ele não coincide, haja vista a possibilidade de atuação administrativa pelos demais Poderes do Estado, ainda que atipicamente.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35)

II) CORRETA. “A expressão Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja ao Executivo, Judiciário, Legislativo ou à qualquer outro organismo estatal. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), embasada no critério material ou objetivo, se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta do interesse público. Nesse caso, não se confunde com a função política de Estado, haja vista o fato de que a administração tem competência executiva e poder de decisão somente na área de suas atribuições, sem a faculdade desfazer opções de natureza política.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 35/36)

III) CORRETA, pois, de fato, “a doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da Administração Pública, quais sejam o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades de interesse público e fomento de atividades privadas e o controle da atuação do Estado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

IV) ERRADA, pois a definição trazida na assertiva refere-se, em verdade, à função ordenadora da Administração Pública manifestada pelo exercício do poder de polícia. Vejamos o conceito dessas duas tarefas: “A função regulatória ou de fomento se manifesta pelo incentivo a setores sociais específicos em atividades exercidas por particulares, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento do país. Enseja poderes especiais para disciplinar condutas individuais e coletivas, principalmente em razão da recente tendência de transferir para o setor privado atividades anteriormente exercidas pelo Estado. Essa função está presente, inclusive, nas atividades exercidas pelas Agências Reguladoras. Já a função ordenadora da Administração Pública, manifestada pelo exercício do poder de polícia, consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público, atualmente com definição no art. 78 do Código Tributário Nacional, por ensejar a possibilidade de cobrança de taxa pelo seu exercício.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

V) CORRETA, pois “a função prestacional se caracteriza pela prestação de serviços públicos. Desde a primeira metade do século XX, mais especificamente no pós 1ª guerra mundial, com o surgimento das chamadas constituições sociais (mexicana, de 1917, e alemã ou de Weimar, de 1919) passou-se a atribuir ao Estado funções positivas de prestação de serviços públicos, fornecimento de transporte coletivo, água e energia elétrica. Já a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VI) ERRADA, como dito alhures, “a função de controle surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos. Tal função está espalhada em todas as funções de Estado, sendo dever do Poder Legislativo e do Judiciário a realização desse controle. Entretanto, não se pode excluir ou suprimir a função administrativa de controle, exercida dentro da estrutura de cada órgão, sempre exercida em respeito ao devido processo legal e com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para todos aqueles que possam ser atingidos pela atividade controladora.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

VII) CORRETA. “Pode-se entender a atividade administrativa como a função voltada para o bem de toda a coletividade, desenvolvida pelo Estado com a intenção de privilegiar a coisa pública e as necessidades do corpo coletivo. Sendo assim, pode-se dizer que a função administrativa é um múnus publico, configurando uma obrigação ou dever para o administrador público – que não terá liberdade de atuação, sempre agindo em respeito ao direito posto, com a intenção de perseguir o interesse da coletividade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 36)

GABARITO: D

6. Analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, compondo-se de normas que visam a disciplinar as relações jurídicas em que o Estado aparece como parte. Sendo assim, o objeto é a tutela do interesse público, não alcançando condutas individuais, ainda que de forma indireta.

II) Uma das características do Direito Público é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados.

III) O Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tendo como

característica básica suas normas supletivas, que podem ser modificadas ou afastadas por acordo das partes interessadas.

IV) Ao contrário do Direito Privado, impera no Direito Público as normas de ordem pública.

V) O Direito Administrativo pode ser definido como sendo o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.

Está(ão) CORRETA(S):

a) apenas uma assertiva

b) duas assertivas

c) três assertivas

d) quatro assertivas

e) nenhuma assertiva

I) ERRADA, pois, apesar de “o objeto do Direito Público ser a tutela do interesse público, este ramo do direito alcança, ainda que excepcionalmente, condutas individuais de forma indireta ou reflexa.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

II) CORRETA, pois “uma das características básicas desse ramo do direito é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Com efeito, sempre que houver choque ou conflitos de interesses, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses dos particulares individualmente considerados. Por esse motivo, sempre que o Poder Público exerce atividades, na defesa do interesse público, dispõe de certas prerrogativas que o colocam em posição jurídica de superioridade perante o particular, desde que atuando sempre em conformidade com a lei e respeitadas as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

III) CORRETA, pois “o Direito Privado tem por escopo a regulação dos interesses dos particulares, tutelando as relações travadas entre as partes como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e a harmoniosa fruição e utilização de seus bens. Tem como característica básica as suas normas supletivas, que podem ser afastadas ou modificadas por acordo das partes interessadas. Ademais, o direito privado se baseia na igualdade jurídica entre as pessoas tratadas nas relações por ele regidas. Uma vez que os interesses tutelados são privados, não há fundamento para que se estabeleça, em princípio, qualquer relação de subordinação ou desigualdade entre as partes.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 37)

IV) ERRADA, pois “não se pode confundir o Direito Público, enquanto ramo do direito com as normas de ordem pública, presentes em todos os ramos jurídicos e que se configuram como normas imperativas e inafastáveis impostas pelo ordenamento jurídico. Isso porque não há situação em que o direito privado seja regente único de todas as relações jurídicas. Em determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, as atividades podem ter repercussão nos interesses da coletividade corno um rodo. Nesses casos, é comum o ordenamento estabelecer normas de ordem pública, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência da autonomia da vontade e liberdade negocial que regulamenta o direito privado.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

V) CORRETA, pois é exatamente esse o conceito de Direito Administrativo trazido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citado por Matheus Carvalho. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38)

GABARITO: C

7. Sobre os critérios de definição do Direito Administrativo, assinale a alternativa INCORRETA:

a) Para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país.

b) O Critério teleológico ou finalístico, também chamado de escola exegética, considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins.

c) O critério do Poder Executivo identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo, sendo certo que, para o critério negativista, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, ou seja, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais.

d) O critério das relações jurídicas define o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular, sendo certo que, pelo critério do serviço público, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos.

e) Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado o critério funcional como sendo o mais eficiente na definição do Direito Administrativo.

 

a) CORRETA, pois, de fato, para o critério legalista, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

b) ERRADA, pois é a corrente legalista que é chamada de escola exegética. “Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Essa escola se limitava a fazer uma compilação das leis existentes. É critério reducionista, pois desconsidera o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na identificação dos princípios básicos informadores do direito e, dessa forma, a corrente não prosperou, haja vista o fato de que o direito não se limita à lei”. No mais a assertiva traz corretamente a definição do critério teleológico ou finalista que é aquela que “considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado como sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para cumprimento de seus fins. Essa concepção é correta, mas não consegue abranger integralmente o conceito da matéria e costuma-se dizer que se trata de definição incompleta. Foi defendida, no direito brasileiro, com algumas alterações, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 38/39)

c) CORRETA, conforme o critério do Poder Executivo, “todo o Direito Administrativo estaria condensado na atuação desse Poder. O critério, portanto, identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Mais uma vez, trata-se de corrente que não prosperou, uma vez que ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo. Inclusive salienta-se a possibilidade de atividades de natureza administrativa serem atipicamente exercidas pelo Legislativo e Judiciário. Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida por particulares por delegação estatal, como é o exemplo das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Por fim, deve-se ter em mente que o Poder Executivo também exerce outras funções atípicas que não a função administrativa e, por isso, seria equivocado associar absolutamente a atuação deste poder ao conceito e delimitação da matéria.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Lado outro, o critério negativista “surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. Conforme essa corrente doutrinária, o Direito Administrativo deve ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes a este ramo do direito todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. Sendo assim, seriam funções administrativas todas as funções do Estado que não fossem legislativas ou jurisdicionais. Mais uma vez, estamos diante de uma corrente insatisfatória, uma vez que se utiliza um critério negativo para estabelecer a conceituação de uma atividade, bem como de um ramo do direito.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39/40)

d) CORRETA. Para o critério das relações jurídicas, “pretende-se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. Com esse critério, a doutrina se esquece que alguns outros ramos do Direito Público possuem relações semelhantes, como é o caso do Direito Tributário e do Direito Penal. Ademais, muitas atuações administrativas não se enquadram no padrão convencional de um vínculo interpessoal, como a expedição de atos normativos para organizar a atuação de particulares e da gestão dos bens pertencentes ao Poder Público.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39). Já “o critério do serviço público surgiu na França com a criação da Escola do Serviço Público que seguia as orientações de Leon Duguit. Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Hodiernamente, tal critério se mostra insuficiente, haja vista o fato de que a administração pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia, a execução de obras públicas, a exploração de atividade econômica pelo Estado, bem como as atuações de fomento da atividade privada. Ademais, os serviços públicos são relevantes e fazem parte do objeto de outros ramos do direito, como é, por exemplo, o caso do Direito Tributário que se vale deste conceito para cobranças de taxas e outros tributos.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 39)

e) CORRETA, pois, de fato, “modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Conforme esse critério, o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 40)

GABARITO: B

8. Sobre a codificação e fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) O Direito Administrativo brasileiro não se encontra atualmente codificado.

II) A lei é a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, devendo o vocábulo “lei” ser interpretado restritivamente.

III) Os atos normativos infralegais, como os regulamentos, são considerados fontes secundárias do Direito Administrativo.

IV) Para parte da doutrina, a lei é a única fonte direta do Direito Administrativo.

Estão corretas:

a) I e IV

b) I, III e IV

c) I, II, III e IV

d) I e III

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e) II, III e IV

I) CORRETA, o “Direito .Administrativo, no Brasil, não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de leis, como ocorre com outros ramos como o Direito Processual, o Direito Penal e o Direito Civil. As normas administrativas estão espelhadas, tanto no texto da Constituição Federal como em diversas leis ordinárias e complementares e em outros diplomas normativos como decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que dificulta um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica desse ramo do Direito. De fato, podem ser apresentada como argumento a favor da codificação a segurança jurídica e a maior transparência do processo decisório. Também se fala em garantir previsibilidade das decisões administrativas e estabilidade social. Por fim, a codificação viabiliza o acesso da população, facilitando o controle da atuação estatal. Por sua vez, alguns doutrinadores, apontam como argumentos contrários à codificação, a estagnação do Direito, desatualização constante, além da competência concorrente em determinados pontos da matéria e da diversidade de temas a serem codificados.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41)

II) ERRADA, pois apesar de “a lei ser a fonte primordial do Direito Administrativo brasileiro, em razão da rigidez que o ordenamento jurídico no Brasil estabelece em relação ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico, o vocábulo lei deve ser interpretado amplamente, abarcando todas as espécies normativas, incluindo, como fonte principal do Direito Administrativo, a Constituição Federal e todas as normas ali dispostas que tratem da matéria, sobretudo as regras e princípios administrativos nela estampados e os demais atos normativos primários (leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos-lei e medidas provisórias).” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 41/42)

III) CORRETA, pois “devem ser incluídos, como fontes secundárias, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites da lei, os quais são de observância obrigatória pela própria administração e configuram manifestação do Poder Normativo do Estado, abarcando a edição de regulamentos, instruções normativas, resoluções, entre outras espécies normativas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

IV) CORRETA, pois “a lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. Somente a lei, amplamente considerada, pode criar originariamente normas jurídicas, sendo por isso, para parte da doutrina, a única fonte direta do Direito Administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

GABARITO: B

9. Ainda sobre as fontes do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A jurisprudência, como fonte primária do Direito Administrativo, traduz-se na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria.

II) As Súmulas Vinculantes, assim como as decisões proferidas pelo STF, em ação de controle concentrado de constitucionalidade, são fontes secundárias do Direito Administrativo.

III) A doutrina, como fonte secundária do Direito Administrativo, influencia não só a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.

IV) Os costumes só são considerados fonte do Direito Administrativo, quando influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência.

V) O costume administrativo é fonte primária do Direito Administrativo, haja vista ser de observância obrigatória no âmbito da Administração Pública.

VI) Os princípios gerais do direito, como fonte do Direito Administrativo, são normas não escritas que servem como vetores que informam o ordenamento jurídico.

VII) Os tratados internacionais só são considerados fonte do Direito Administrativo, após sua regular incorporação ao ordenamento jurídico.

Estão INCORRETAS:

a) I, IV e V

b) II, III, V e VI

c) I e V

d) I, II, V e VII

e) I, II e V

I) ERRADA, pois a jurisprudência é fonte secundária (e não primária) do Direito Administrativo. No mais, de fato, “a jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata-se, como dito, de fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 42)

II) ERRADA, pois em relação às Súmulas Vinculantes, “é indiscutível o fato de que as decisões judiciais com efeitos vinculantes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo e sim fontes principais ou diretas, já que alteram o ordenamento jurídico positivo de forma imediata, impondo e definindo condutas de observância inafastável para todos os entes da Administração Pública. Ademais, a Carta Magna estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações integrantes do controle concentrado de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, municipal, estadual.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

III) CORRETA, pois “a doutrina constitui fonte secundária. Trata-se da lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico a justificar as atuações da Administração Pública, influenciando não a elaboração de novas regras a serem observadas como também o julgamento das lides de cunho administrativo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

IV) CORRETA, pois “os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Ainda considera-se fonte relevante do Direito Administrativo, tendo em vista a deficiência legislativa na matéria. Ressalte-se que os costumes somente terão lugar, como fonte desse ramo do Direito, quando, de alguma forma, influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária são uma fonte indireta.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

V) ERRADA. “O costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. A prática comum na Administração Pública é admitida em casos de lacuna normativa e funciona como fonte secundária de Direito Administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, boa fé, moralidade administrativa, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VI) CORRETA, pois “os princípios gerais do Direito são normas não escritas que servem de base para ele, configurando-se vetores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. São apontados, como exemplos, a máxima que define que ninguém deve ser punido sem ser ouvido previamente, a de que não se pode permitir que alguém se beneficie da sua própria torpeza, entre outros.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

VII) CORRETA, pois, de fato, “os tratados internacionais são fontes do direito administrativo pátrio, após a incorporação ao ordenamento jurídico, independentemente do rito de tramitação.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 43)

GABARITO: E

10. Sobre competência e interpretação do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A competência para legislar sobre Direito Administrativo é privativa da União.

II) Os municípios não tem competência para legislar sobre Direito Administrativo.

III) Em matéria de desapropriação, a competência para legislar a respeito é privativa da União.

IV) A interpretação das regras do Direito Administrativo não está sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado.

Estão CORRETAS:

a) I e II

b) I, III e IV

c) II e III

d) II

e) III

I) ERRADA, pois “a competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em princípio, é concorrente entre a União, estados e Distrito Federal.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

II) ERRADA, pois “os municípios podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44)

III) CORRETA, pois, de fato, “determinadas matérias de Direito Administrativo são exceção à regra, como no caso de competência para legislar sobre desapropriação que é privativa da União” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 44). Outras matérias de competência privativas da União: direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; águas, energia, informática, telecomunicações e radiofusão; serviço postal; diretrizes da política nacional de transportes; regime de portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; trânsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviárias federais; registros públicos; atividades nucleares de qualquer natureza; normas gerais de licitação e defesa territorial, aeroespacial, marítima, civil e mobilização nacional.

IV) ERRADA, pois “a interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, de forma subsidiária, também se sujeita às regras interpretativas próprias do Direito Privado, embora não seja possível a aplicação dessas regras de forma absoluta em virtude da natureza específica de suas normas.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45). Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, citado por Matheus Carvalho (2017), costuma indicar três pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo, especialmente quando usados princípios hermenêuticos privados para a compreensão de institutos administrativos. Vejamos quais são esses requisitos: 1) desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em virtude da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, devendo sempre prevalecer o interesse da coletividade quando em conflito com os direitos individuais dos cidadãos; 2) a presunção de legitimidade dos atos da administração, em virtude dos processos administrativos legais a que se submete a expedição dos atos administrativos; 3) necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público, haja vista o fato de que o administrador público não atua como mero interpretador da lei, devendo, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, definir a melhor atuação para alcançar o interesse da coletividade, em cada situação concreta vivenciada pela Administração Pública (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 45).

GABARITO: E

11. Sobre a evolução histórica do Direito Administrativo, analise as assertivas seguintes:

I) A publicação da obra “Espírito das Leis” de Montesquieu foi decisiva para nascimento do Direito Administrativo.

II) Montesquieu foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes.

III) Mesmo no Estado Absoluto é possível falar em Direito Administrativo.

IV) No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada com o advento da República.

Estão INCORRETAS:

a) II, III e IV

b) I, III e IV

c) III e IV

d) I e II

e) II e III

I) CORRETA, pois, de fato, “a publicação da obra ‘Espírito das Leis’, com a definição da teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, em 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. O autor defende a necessidade da distribuição de poder estatal entre os órgãos distintos como uma forma de se evitar a concentração de poderes nas mãos de uma única figura, como ocorria com a figura dos monarcas, nos estados absolutistas. A obra ainda dispõe que aquele que possui o poder tem uma tendência de abusar e extrapolar seus limites, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessária a criação de um sistema de controle do poder pelo poder.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

II) ERRADA, pois “Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes, sendo comum apontar ‘A Política’ (século IV a.C.), de Aristóteles e o ‘Tratado sobre Governos Civis’ (1689), do empirista John Locke, como as origens reais da famosa teoria. Ocorre que não se pode negar que a aceitação universal da tripartição dos poderes estatais entre órgãos distintos, teve apelo e aplicação com a obra de Montesquieu. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

III) ERRADA, pois, “no Estado Absoluto, não havia sentido falar de Direito Administrativo. Nesse período, não existiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas, haja vista o fato de que o rei se caracterizava como verdadeira encarnação da divindade.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

IV) ERRADA, pois “a cadeira de Direito Administrativo foi criada, por meio de Decreto n. 608/1851 (durante o Império) e a primeira obra doutrinária foi publicada em 1857, em Recife, intitulada ‘Elementos de Direito Administrativo Brasileiro’, assinada por Vicente Pereira do Rego, Com o advento da República, o Direito Administrativo passou a evoluir com a publicação de várias obras tratando da disciplina.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 46).

GABARITO: A

12. Sobre os sistemas de controle da atuação administrativa, bem como a relação do Direito Administrativo com outros ramos do direito, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O sistema do contencioso administrativo é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública.

b) Na França, onde se adota o sistema da dualidade de jurisdição, analisa-se a separação de poderes de forma absoluta.

c) O sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.

d) No sistema inglês, o Poder Judiciário é o único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos de forma definitiva.

e) No sistema administrativo brasileiro, há diversos casos prescritos na Constituição e leis infraconstitucionais, em que o particular deverá esgotar a via administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário, como por exemplo os litígios relativos às competições desportivas.

a) CORRETA, pois “o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição, é aquele que proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração Pública, ficando esses atos sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Com efeito, a justiça comum não tem legitimidade para apreciação da atividade da Administração – com algumas ressalvas, como as questões que envolvam capacidade de pessoas, repressão penal e litígios que envolvam a propriedade privada, por exemplo. Nesse sistema, há, portanto, uma dualidade de jurisdição. Desse modo, pode-se dizer que estão presentes: i) a jurisdição administrativa – formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa, que, na França é representada pelo Conselho de Estado; ii) a jurisdição comum – formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com competência para resolver os demais litígios que não envolvam atuação da Administração Pública.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

b) CORRETA, pois “esse sistema (dualidade de jurisdição), até os tempos atuais, adotado na França, analisa a separação de poderes de forma absoluta, não admitindo o controle judicial dos atos da Administração Pública. Nesse país, o Conselho de Estado é o responsável por proferir as decisões acerca da atuação pública, com caráter de definitividade, ou seja, mediante a formação da chamada coisa julgada material. Impossível, portanto, a revisão pelo Poder Judiciário das decisões proferidas por este órgão.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

c) CORRETA, pois, de fato, “o sistema do contencioso administrativo sofre críticas no que tange à imparcialidade das decisões, uma vez que o órgão administrativo atua como julgador e como julgado no mesmo processo.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

d) CORRETA, pois “o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum – ou seja, ao Poder Judiciário, único com competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. Nesse sentido, pode-se estabelecer que somente ao Poder Judiciário é atribuída jurisdição, em sentido próprio. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ao contrário, a Administração Pública tem poder para efetivar a revisão acerca dos seus atos, independentemente de provocação de qualquer interessado. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário.” (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo – 4. ed. rev. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2017, pg 47).

e) ERRADA, pois não há diversos exemplos, mas apenas um, qual seja, os litígios relativos às competições desportivas, expressamente previsto no art. 217, §1º, da CF/88.

GABARITO: E

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Aldo Corrêa de Lima

81.9 8116.5304

RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

Juiz também responde por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Juiz Corrupto

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, deu provimento a recurso do Ministério Público Federal (MPF) para permitir o prosseguimento de ação de improbidade administrativa contra uma juíza eleitoral do Rio Grande do Norte.

Os ministros entenderam que é cabível esse tipo de ação contra magistrado que supostamente teria deixado de praticar ato de ofício na esfera administrativa, em benefício próprio ou de outra pessoa.

O MPF ajuizou ação civil pública por ato de improbidade, ao argumento de que a recorrida, na condição de juíza eleitoral, visando atender interesses de seu cônjuge, então candidato a deputado, teria escondido e retardado o andamento de dois processos penais eleitorais, nos quais a parte era parente e auxiliar nas campanhas eleitorais de seu marido.

Contra o recebimento da petição inicial, a envolvida apresentou recurso no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que considerou que a ação de improbidade não poderia ter sido proposta contra membro do Poder Judiciário em face de ato judicial.

Para o TRF5, o reconhecimento de ato de improbidade requer o exercício de função administrativa, “não se admitindo a sua extensão à atividade judicante”. O Ministério Público, inconformado, recorreu ao STJ.

Ato inaceitável

O relator do recurso especial, ministro Mauro Campbell Marques, refutou o entendimento do TRF5. “O ato imputado à recorrida não se encontra na atividade finalística por ela desempenhada. O suposto ato de improbidade que se busca imputar à recorrida não é a atitude de não julgar determinados processos sob sua jurisdição – fato este plenamente justificável quando há acervo processual incompatível com a capacidade de trabalho de um magistrado – ou de julgá-los em algum sentido”, disse.

Para o relator, o que justifica a aplicação da norma sancionadora é a possibilidade de identificar o animus do agente e seu propósito deliberado de praticar um ato inaceitável à função de magistrado.

“Aqui se debate o suposto retardamento preordenado de dois processos penais eleitorais em que figura, como parte, pessoa que possui laços de parentesco e vínculos políticos com o esposo da magistrada. Além disso, o Ministério Público deixou claro que tais processos foram os únicos a serem retidos pela magistrada”, afirmou o ministro.

Já é pacífico no STJ, segundo o relator, o entendimento de que magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo contra eles a respectiva ação, na forma dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/92.

Imparcialidade

Mauro Campbell Marques destacou que a ação de improbidade, de fato, não é cabível contra ato jurisdicional, mas este não é o caso do processo. Na hipótese analisada, a parcialidade da juíza ao supostamente ocultar processos com o objetivo de possibilitar a candidatura do esposo pode, em tese, configurar ato de improbidade.

“Não se pode pensar um conceito de Justiça afastado da imparcialidade do julgador, sendo um indicador de ato ímprobo a presença de interesse na questão a ser julgada, aliada a um comportamento proposital que beneficie a umas das partes. Constatada a parcialidade do magistrado, com a injustificada ocultação de processos, pode sim configurar ato de improbidade”, disse ele.

“A averiguação da omissão injustificada no cumprimento dos deveres do cargo está vinculada aos atos funcionais, relativos aos serviços forenses, e não diretamente à atividade judicante, ou seja, à atividade finalística do Poder Judiciário”, finalizou o relator.

Fonte: STJ

Direito de estudar em escola pública PRÓXIMA ou DISTANTE de sua residência ?

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso especial do Estado do Paraná em que se pretendia obrigar um estudante da rede pública a frequentar uma escola próxima a sua casa, de acordo com critérios fixados pelo governo. O recurso havia sido interposto contra mandado de segurança concedido pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que garantiu ao aluno o direito à matrícula em estabelecimento no qual já estava ambientado e que, na avaliação dos pais, teria melhor nível de ensino.

A definição da escola a ser frequentada pelo aluno seguiu os critérios do Plano de Georreferenciamento da Secretaria de Educação do Paraná que, de acordo com os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assegura aos estudantes o direito de frequentar estabelecimento público próximo a sua residência. Mas os pais do menor queriam que ele continuasse a estudar em um colégio de outro bairro, onde, além da melhor reputação pedagógica, o jovem estaria próximo dos amigos e professores já conhecidos.

Por isso, eles impetraram mandado de segurança no TJPR, que entendeu que o bom desenvolvimento físico e psicológico do jovem deveria prevalecer sobre as determinações da Secretaria de Educação. No recurso ao STJ, o Estado do Paraná alegava que a decisão da corte estadual feria dois incisos do artigo 53 do ECA (8.069/90) que tratam do direito ao acesso e à permanência dos estudantes em escola perto de sua residência. Para o Estado do Paraná, houve prevalência dos interesses privados sobre o interesse público.

Confusão

O relator da matéria no STJ, ministro Humberto Martins, ressaltou que o recorrente confunde a dinâmica dos direitos e deveres na relação jurídica travada entre si e o recorrido. Para o magistrado, o ensino público e gratuito próximo de casa é um direito do estudante, tendo o estado apenas o dever reflexo de prestar, sob pena de macular o ordenamento jurídico, tal serviço.

Segundo o ministro, o direito assegurado pelo ECA pode ser violado desde que o menor não deixe de estudar, caso em que o Ministério Público deve intervir. O ministro ilustrou seu pensamento com um exemplo taxativo: Se o exercício de tal direito fosse obrigatório, não poderia a criança ou adolescente frequentar escolas privadas.

O ministro observou que não se trata de classificar como inexistente, inválido ou ineficaz o sistema de georreferenciamento do governo paranaense. Mas lembra que não será aquele que tem o dever de prestar o direito que obrigará o seu exercício, sobretudo quando em confronto com o direito ao pleno desenvolvimento físico e psicológico e com o direito à permanência na escola ambos também garantidos pelo ECA.

O voto de Humberto Martins, negando provimento ao recurso especial, foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros da Segunda Turma.

STJ

Concurso Público – Abusos a serem COMBATIDOS

Veja também:

Concurso Público – SPC e SERASA – Impedimentos (clique aqui)

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Improbidade Administrativa por MÁ GESTÃO PÚBLICA

“É tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão-somente um, embora seja o mais grave, dos atentados à ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados venais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres” [01]

I – INTRODUÇÃO

A má gestão pública é categoria ampla na qual se inserem diversos subtipos de enfermidades, em graus distintos, sendo a improbidade administrativa, no direito administrativo brasileiro, a sua mais grave modalidade.

Com a finalidade de tutelar a probidade administrativa e regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição da República, foram tipificadas três espécies de ilícitos extrapenais na Lei nº 8.429/92: condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), condutas que importam lesão ao erário (art. 10) e condutas que violam os princípios que regem a administração pública (art. 11).

A improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92 é modalidade de má-gestão pública atentatória aos princípios da Administração Pública que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Para sua caracterização, como evidenciado na própria redação do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), não é necessária a efetiva ocorrência de dano material, uma vez que o prejuízo causado à coletividade, titular do direito difuso à probidade administrativa, está ínsito na própria ofensa aos mencionados princípios constitucionais e aos deveres públicos complementares da legalidade [02].


II – CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AOS DEVERES DE LEALDADE INSTITUCIONAL E EFICIÊNCIA FUNCIONALÉ sabido que a Administração Pública deve adotar atuação adstrita à lei, só lhe sendo permitida a prática de atos autorizados pelo ordenamento jurídico, ao contrário dos administrados, aos quais, em regra, são permitidas as condutas não vedadas.

Nesta seara, mostra-se tema dos mais controversos a caracterização da improbidade administrativa por violação ao princípio da legalidade, ou seja, quando o agente público pratica ato ilegal ou omite a prática de ato ao qual estava obrigado por força de lei.

É evidente que nem todo ato ou omissão ilegal perpetrada por agente público configura improbidade administrativa, sendo necessário acrescentar-se a tal prática um “plus jurídico [03]“. Do contrário, seria forçoso admitir que sempre que um mandado de segurança fosse julgado procedente haveria automático reconhecimento da prática do ato ímprobo, ensejando a propositura de ação judicial para aplicação das penalidades previstas na LIA [04].

Fábio Medina Osório, para quem a improbidade administrativa é, por definição, uma ilegalidade comportamental [05] complementada pela violação de outros deveres públicos, pontua que aquela se configura quando o ato ilegal se consubstancia em corrupção pública, grave desonestidade funcional e – modalidade que nos interessa no caso – grave ineficiência funcional, somado à infringência da lealdade institucional, honestidade, imparcialidade e eficiência administrativas [06].

Segundo o citado autor, a deslealdade institucional traduz a idéia da quebra de confiança entre administrador e administrados, na medida em que o agente público não dedica a devida prudência e cuidado no trato de interesses que não lhe pertencem [07].

Comportamentos de gestores públicos dos mais encontráveis na realidade brasileira é a má-gestão de municípios através da prática de atos e omissões ilegais de elevada ineficiência, que resultam em situações de extrema desorganização administrativa e financeira, com gravosas e intoleráveis conseqüências para os administrados.

Tais condutas violam o mencionado dever de lealdade institucional pela quebra da confiança depositada no administrador e configuram improbidade administrativa porque o setor público, dentro de certos limites, não tolera a incompetência administrativa e esta é uma modalidade de deslealdade [08].

Medina Osório destaca, ainda, com maestria singular, que a deslealdade advém justamente do descumprimento de certos deveres e esclarece que:

 

“O desonesto é um desleal, mas também o é o ineficiente, caso haja medidas específicas de reprovação sobre suas condutas. (…) Veja-se que o legislador não quis estabelecer somente os deveres de imparcialidade ou honestidade. Esses deveres se encontram entrelaçados, mas é certo que a lealdade institucional, além de abranger tais deveres públicos, também traduz a perspectiva de punição à intolerável ineficiência funcional, no marco do qual o improbus se revela desleal em face do setor público [09]

Também a ilegalidade que viola o dever de eficiência administrativa, incluída no rol dos princípios do art. 37, caput, da Constituição da República desde a EC 19/98, muito embora já presente no texto originário em diversos outros dispositivos, é caracterizadora de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.

O princípio da eficiência, por sua vez, não destoa ou mesmo serve de fundamento para flexibilização da legalidade administrativa. Ao contrário, assim como os demais princípios regentes do agir administrativo, é também um predicado da legalidade – ou seja, compõe uma de suas dimensões materiais, destacado pela Constituição por razões pragmáticas e políticas [10].

Considerado verdadeira faceta de princípio mais amplo, qual seja, o da boa administração, o princípio da eficiência exige do administrador público uma atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas. Por esta razão mostra-se absolutamente inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contra-produtivo e ineficiente [11]“.

Neste sentido destacamos, mais uma vez, os pertinentes ensinamentos do Professor Paulo Modesto:

Nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A função administrativa é sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei. A atividade de administração, doutrina há décadas GIANINNI, obriga a prossecução da “miglor cura degli interesi alieni” [12].


V – EXEMPLO CORRENTE NA REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR REITERADO E INJUSTIFICÁVEL ATRASO OU RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOSRealidade comum em grande parte dos municípios brasileiros é o contínuo e injustificado atraso ou retenção de pagamento da remuneração dos funcionários públicos, mesmo havendo regular execução da receita orçamentária, o que viola aos princípios da legalidade e dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa

De fato, o não pagamento regular da remuneração dos servidores municipais ou a retenção de verbas salariais, mesmo quando o ente público recebe, pontualmente, os repasses federais e estaduais de verbas públicas e recolhe regularmente as receitas próprias, sem apresentação de anormalidades imprevisíveis nas circunstâncias fáticas subjacentes, é conduta que visivelmente viola os princípios regentes da atividade administrativa.

Esse comportamento consubstancia grave ineficiência funcional que em muito supera a mera “desorganização” ou “falta de habilidade” para gerir a comuna, uma vez que, assim agindo, o gestor público estará tomando decisões no âmbito administrativo – a exemplo do pagamento de outros credores em detrimento do pagamento da remuneração do funcionalismo público, na melhor das hipóteses cogitáveis – que importam sua responsabilização pelas conseqüências a serem suportadas pelos administrados.

Pagar outras despesas em detrimento do salário – verba alimentar – dos servidores ou dar fim diverso aos recursos públicos destinados a tal finalidade primária é ato de decisão do administrador público que não autoriza simplesmente atribuir os atrasos ou retenções praticadas ao “fortuito”, “força maior”, “ausência de recursos” ou “mera desorganização”.

Diga-se, ademais, não ser possível ao gestor optar – de forma reiterada e por meses consecutivos – por realizar despesas outras sempre precedentes em ordem de preferência ao pagamento da remuneração dos servidores, pois que tais verbas possuem indubitável natureza alimentar que não enseja campo para o exercício da discricionariedade administrativa.

A contraprestação da mão de obra ofertada por funcionários públicos está no patamar primário de importância das despesas realizadas pelo ente público, ao lado dos gastos despendidos para manutenção da saúde pública, e tal prescinde de disposição expressa de lei: além de decorrer do princípio constitucional basilar do ordenamento jurídico brasileiro – dignidade da pessoa humana – trata-se de conclusão a que chega, instintivamente, qualquer ser humano, ou seja, primeiro a necessidade de sobreviver, e daí a imprescindibilidade e primazia de satisfazer às carências alimentares e de saúde física e psíquica em detrimento das demais.

Tal conduta – quanto mais quando perpetrada de forma reiterada, contumaz e injustificada – caracteriza, sim, ato de improbidade administrativa que fere, mortalmente, a legalidade e os deveres de lealdade institucional e eficiência funcional, pois que, a um só tempo, desrespeita o gestor público as normas legais, o devido zelo na administração da coisa pública e o dever de boa administração, ou seja, de proporcionar o funcionamento regular, organizado, produtivo e eficaz do ente público.

Tal posicionamento já fora, inclusive, adotado pelo Egrégio STJ:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.

(…)

2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.

 

(…)

4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador “desorganizado”e “despreparado”, não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público(…)

5. Recurso especial conhecido em parte e, no mérito, improvido. (STJ – REsp 708170 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0171187-2 – Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 19.12.2005 p. 355)

Ademais, a retenção ou atraso reiterados e injustificáveis da remuneração e demais verbas salariais dos servidores municipais configura retardo ou omissão indevidos da prática de ato de ofício, subsumindo-se não só ao caput do art. 11, da Lei 8.429/92, como também ao seu inciso II.

Acerca da materialização do dispositivo citado leciona Fábio Medina Osório:

 

“(…) Na concretização do tipo legal em exame, basta que, sem qualquer justificação razoável, o agente retarde ou omita a prática de atos de ofício, segundo a lei, vulnerando dispositivos que incidem na espécie. Os deveres públicos relacionados com as funções não podem ser desprezados sem justificação, donde surge a razão de ser da norma repressora. A ausência de justificação, em realidade, é encarada como odioso capricho do administrador público, de tal forma que incide a respectiva censura ao seu comportamento, observadas as cautelas pertinentes no tocante ao ônus probatório e aos direitos defensivos.

(…)

Toda e qualquer omissão, em realidade, sem justificativa razoável, pode ensejar responsabilidades, mormente quando seus efeitos são deletérios no setor público e suas causas injustificáveis.

(…)

Está claro que, no marco do tipo sancionador examinado, a tese defensiva ficará centrada na ausência de dolo e na falta de previsão de ilícito culposo. Diga-se, no entanto, que o fardo probatório é do acusado, desde que, sendo provado que tinha o dever de atuar, e oportunamente alertado, ainda assim permaneceu omisso.” [13]


VI – CONCLUSÃOComo dito, a ilegalidade, por si só, mostra-se insuficiente à caracterização do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 (LIA), seja porque o ferimento da probidade administrativa – bem jurídico ali tutelado – exige a violação dos deveres públicos que lhe são subjacentes, seja pela necessidade de atender ao interesse público – que não estaria sendo satisfeito pela punição de toda e qualquer ilegalidade com as penalidades discriminas no art. 12 – seja em respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade na elaboração, interpretação e aplicação do citado estatuto legal.

Dentre tais deveres públicos, destacamos a violação à lealdade institucional e à eficiência funcional, a impor ao administrador público a realização de gestão pública responsável, organizada e eficaz.

Assim, sempre que o administrador público praticar ato ou omissão ilegal injustificável, revelando típica realização de má-gestão pública violadora dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa, estará incorrendo no ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, salvo se de tal conduta resultar, também, enriquecimento ilícito ou dano ao erário, caso em que a conduta subsumir-se-á às hipóteses dos arts. 9º e 10 da mesma lei, dado que a violação dos princípios é espécie de improbidade reconhecidamente subsidiária.

Por fim, concluímos ser exemplo corrente na realidade brasileira da modalidade de improbidade administrativa ora destrinchada a conduta do gestor público que, de forma reiterada e injustificável, atrasa ou retém verbas remuneratórias de servidores públicos, uma vez que sua prática revela grave ineficiência funcional e desídia no trato da coisa pública.

Assim, a condução irresponsável da Administração Pública causadora de perniciosas conseqüências aos administrados não pode ser vista como “mera desorganização” ou “falta de habilidade” do gestor público, configurando verdadeira prática de improbidade administrativa, a qual não se limita à má gestão eivada de corrupção, emergindo sempre que o administrador, através de atos ou omissões ilegais, realize gestão pública com grave ineficiência e deslealdade institucional, dentre outras possíveis inobservâncias aos deveres subjacentes à legalidade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. Editora Malheiros, 5ª edição, atualizada e ampliada, São Paulo, 2004.

GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 13ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2001.

MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. GONZÁLES PEREZ , Jesus. “La ética em la Administración Pública”. Madrid, 1996, 31-32. Apud: GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 53. Explica Emerson Garcia a incompatibilidade existente no entendimento que exige o dano para configuração da improbidade por violação à legalidade: “Essa interpretação, com a devida vênia, conduz a uma inversão de valores, já que o patrimônio público assume a condição de principal interesse tutelado, enquanto que a satisfação do interesse público, razão de ser do próprio Estado e cuja acepção é muito mais lata, é relegada a plano secundário. (…)”. GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 105. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. O autor aponta como requisitos para a configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA: a) demonstração da efetiva ocorrência de perigo de dano ao patrimônio público na ação ou omissão dolosa do agente que atente contra os princípios administrativos; b) que diante do potencial ofensivo da conduta, a opção pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso III, da LIA, não atente contra o “princípio constitucional da proporcionalidade”; c) em se tratando de violação ao princípio da moralidade, ou de seus corolários, basta a prática do ato imoral – por si só – para caracterizar a improbidade por violação de princípio da administração pública (art, 11, caput), independentemente da aferição do perigo de dano ao erário. BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 169. Apud PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – Requisitos para tipicidade. Revista Interesse Público 11/81-86, principalmente p. 84, 2001 – Doutrina – Artigos. – Sem ignorar, porém, as vertentes da chamada “crise da legalidade”. Op. Cit. OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 137/138. Idem, ibidem, pág. 138. Idem, ibidem, pág. 141. Idem, ibidem, pág. 144. Sobre o tema, leciona Paulo Modesto: “Em verdade, ao contrário de contrastar com o princípio da legalidade, ou legitimar sua atenuação, penso que o princípio da eficiência pode ser percebido como componente da própria legalidade, percebida sob um ângulo material e não apenas formal. Refiro-me à legalidade material explorada excelentemente entre nós, há anos, pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, nomeadamente quando trata do dever de atuação ótima ou excelente do administrador nas hipóteses de discricionariedade”. (Cf.Discricionariedade e Controle Judicial, São Paulo, Malheiros, 1992, pp. 33-36). In: MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Idem, ibidem. Também sobre o tema leciona Odete Medauar que ao dever de eficiência funcional se opõem “a lentidão, o descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004, Pág. 151. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=343&gt;. Acesso em: 29 ago. 2007. Apud PAULO MODESTO, “Função Administrativa”, In: Revista do Serviço Público, n. 2/3, vol. 119, 1995, p. 110; Revista Trimestral de Direito Público (RTDP) n. 2, p. 211-224,1993) OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 409/411.


Por Martha Carvalho Dias de Figueiredo (Promotora de Justiça na Bahia).

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Notas

Processo administrativo disciplinar pode ser desnecessário para exoneração em estágio probatório

Para que um servidor em estágio probatório seja exonerado do cargo devido à apuração de que não está apto ao exercício das suas funções não é necessária a instauração de processo administrativo disciplinar. O exigido, nesse tipo de caso, é que a exoneração “seja fundamentada em motivos e fatos reais e sejam asseguradas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório”. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso em mandado de segurança interposto por um investigador de polícia de São Paulo, exonerado em tais circunstâncias.

O investigador argumentou que houve ilegalidade em sua exoneração, uma vez que esta aconteceu de forma sumária e que ele não respondeu a processo administrativo disciplinar. O servidor foi demitido por violação ao artigo 1º da Lei Complementar paulista n. 94/86, que trata da carreira de policial civil do quadro da secretaria de Segurança Pública de São Paulo. Segundo o artigo, uma das prerrogativas para ingresso na carreira é ter conduta ilibada na vida pública e privada. M.A.C., no entanto, figurou com réu em processo criminal na época do estágio.

Como argumento para questionar a nulidade da exoneração, ele confirmou que foi absolvido do processo por insuficiência de provas. Apesar disso, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) considerou que a absolvição não tem influência na esfera disciplinar, em face da independência das instâncias administrativa e criminal. Sobretudo porque sua saída do cargo ocorreu pelo fato de não cumprir com o que estabelece a Lei – no tocante à conduta ilibada.

Simplificação

Para a relatora do processo, ministra Laurita Vaz, a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) são a de ser possível fazer a avaliação do estágio probatório em procedimento simplificado, como foi adotado no caso. Além disso, assim que foi instaurado procedimento administrativo relativo à avaliação do seu estágio probatório, o policial foi notificado pessoalmente para oferecer resposta escrita sobre os fatos a ele impugnados – defesa que apresentou dois dias depois. Sua exoneração foi homologada após avaliação e votação do procedimento por parte do Conselho da Polícia Militar de São Paulo, que entendeu que o impetrante não preenchia os requisitos elencados na lei para ser confirmado na carreira.

“Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade na condução do procedimento administrativo para a não confirmação do impetrante ao cargo, o que afasta também suas alegações de não ter sido observado o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa que lhe são inerentes”, afirmou a ministra Laurita Vaz.

STJ

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