RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

Prisão civil pelo inadimplemento de obrigação alimentar

Resumo: A finalidade e a efetividade da prisão civil decorrente do inadimplemento de alimentos por parte de quem possua tal obrigação é tema de grande relevância para o mundo jurídico, especialmente quando analisado à luz das alterações implantadas no ordenamento jurídico brasileiro, em função da recepção do Pacto de San José da Costa Rica. Nesse contexto é pertinente se discutir, a natureza jurídica da referida obrigação, bem como a importância do seu cumprimento previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe nesse momento, um questionamento: qual a real intenção do legislador quando reservou a prisão para o inadimplente de tal obrigação? Para responder tal questionamento, se faz necessária verificar o tema sob a ótica social, bem como sua efetividade prática nas lides postas em juízo, o temor causado ao devedor e o atingimento do objetivo real da medida privativa de liberdade, que é o cumprimento da obrigação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos alimentos e da obrigação de prestá-los. 3. Da prisão e da sua efetividade. 4. Alternativas à segregação do devedor. 5. do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor. 6.Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema em estudo aborda um dos pontos mais polêmicos e interessantes do direito brasileiro, ou seja, a prisão decorrente do descumprimento da obrigação de alimentar. O destaque do assunto não se limita apenas ao mundo jurídico e ao rol dos operadores do Direito, mas também chama a atenção de leigos que viveram ou conhecem pessoas que passaram por situação ligada ao tema.

O relevo do assunto pode ser observado a partir da seguinte situação de fato: o Brasil, na condição de país emergente, ainda não atingiu a necessária igualdade social, logo, os níveis de renda da sociedade não viabilizam o atendimento de todas as necessidades básicas do cidadão, em consequência nem sempre é possível prestar alimentos a quem se deve, uma vez que o indivíduo obrigado a prestar alimentos, ante a falta de recursos necessários, elege obrigações em detrimento de outras e, muitas vezes, o dever de alimentar resta descumprido.

De outra banda, não se pode deixar de mencionar o elevado índice de natalidade do povo brasileiro que impacta diretamente na obrigação em estudo, pois quanto maior o número de dependentes, maior o número de alimentandos e, consequentemente, maior a probabilidade de a obrigação não ser cumprida.

Afora os aspectos fáticos existem ainda os jurídicos que agregam alto interesse no estudo do tema. Primeiro, o Brasil é tradicionalmente um país pacífico e fomentador dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF), que possui um ordenamento jurídico baseado no compromisso da construção de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput in fine, da CF) e na defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), logo, repele a pena capital bem como as sanções cruéis e de banimento ex vi do art. 5º, XLVII, da CF. Nessa esteira também reserva a privação da liberdade, em regra, apenas aos crimes previstos no Código Penal e na legislação criminal extravagante; porém, a própria Constituição Federal traz no capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos) do título II (dos direitos e garantias fundamentais) a previsão no inciso LXVII do art. 5º da Constituição da República que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Desta feita fica clara a exceção feita pelo legislador constituinte originário no sentido de sancionar de forma mais severa aquele que descumpre a obrigação alimentar. Tal conclusão parece contrariar o espírito que norteia a legislação pátria, reconhecidamente benevolente quando prevê sanções aos infratores da lei.

Por essas e outras características é que o tema ora abordado sempre se faz atual e interessante, mormente porque acaba por impingir na sociedade leiga a idéia, obviamente falsa, de que é mais fácil levar ao cárcere o devedor de alimentos do que o infrator da lei penal.

Tal pensamento se escora no fato da descrença histórica que a população brasileira nutre pela aplicação eficaz da lei nacional, principalmente quando se trata de hipótese onde há a previsão da pena de prisão e esta não se efetiva por fatores legais outros normalmente desconhecidos pelo cidadão leigo em Direito.

Assim, o presente trabalho objetiva lançar luz a tema tão interessante e convidar o leitor a uma reflexão mais acurada acerca da aplicação do escarmento segregatório na hipótese do descumprimento da obrigação de alimentar. Contudo, a reflexão de nada vale sem a crítica, seguida de sugestões postas a serviço do aperfeiçoamento do pensamento jurídico e da ciência do Direito.

2. dos alimentos e da obrigação de prestá-los

O significado do termo alimentos, ao menos num primeiro momento, remete à idéia de algo a ser ingerido, isto é, comida. Tal interpretação não é de todo inverossímil, uma vez que o vocábulo também possui esse sentido, contudo, sua integral abrangência vai mais além, pois traduz a idéia de sustento, de subsistência.

Yussef Said Cahali[1] ensina que:

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.

Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, no dizer de Pontes de Miranda[2]: “o que serve à subsistência animal”

Sob o enfoque jurídico o vocábulo alimentos significa meio de sustento de uma pessoa, o qual abrange, além dos gêneros alimentícios propriamente ditos, todos os bens economicamente valoráveis, desde o dinheiro em espécie até os valores pagos por conta de custeio da saúde, moradia, educação, vestuário, transporte, lazer e segurança.

Mais precisa é a lição de Orlando Gomes[3] quando assevera que (…) a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida (…).

Antonio Cicu[4], citado por Youssef Said Cahali[5], aponta que os alimentos (…) são as prestações com as quais podem ser feitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si (…) e, complementando, Youssef Said Cahali[6] destaca que: mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

Assim, sendo os alimentos caracterizados por prestações periódicas, de trato sucessivo, assegurados por um título de direito, no caso, a lei, óbvio é o raciocínio de que estes sejam traduzidos em uma obrigação, a de prestá-los. E, possuindo natureza jurídica de obrigação, passa a ser exigível sob pena da aplicação de sanção prevista no ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro[7], em seus artigos 1.694 a 1.710 regulamenta o dever de alimentar, bem como define de quem é a obrigação de prestá-los nas mais diversas hipóteses de relação de parentesco, mesmo porque os alimentos são devidos entre os parentes, cônjuges e companheiros, desde que comprovada à necessidade de recebê-los.

Acrescente-se a isso que, em matéria de obrigação alimentar, há que ser sempre observado o binômio necessidade (de quem recebe) e possibilidade (de quem os presta), desta feita, inverossímil é o pensamento de que nas relações conjugais o marido sempre é o titular da obrigação alimentar e a esposa a credora desta prestação. É possível que o errôneo pensamento possua origem na cultura latina da sociedade brasileira onde historicamente a mulher sempre teve condições financeiras e profissionais inferiores às do marido, logo, em tais circunstâncias, estatisticamente as mulheres ocupavam o pólo hipossuficiente.

Registre-se, outrossim, que o binômio necessidade-possibilidade pode ocorrer entre ascendentes e descendentes, ou seja, fora da relação conjugal ou de união estável.

Por seu turno, o Código de Processo Civil[8] regulamenta a execução da obrigação de prestar alimentos, ou seja, prevê as formas pelas quais o credor poderá obter sua satisfação.

A execução da prestação de alimentos possui forma diferenciada das demais formas de execução previstas no Código de Processo Civil, pois se trata de obrigação cuja natureza demanda celeridade no seu cumprimento. Assim, o Código de Processo Civil prevê uma maneira de execução para os alimentos vincendos (desconto em folha de pagamento) e outras duas modalidades de execução para os alimentos vencidos (execução sob pena de prisão e execução sob pena de penhora).

Neste sentido, relativamente às prestações vincendas, o legislador, no art. 734 do Código de Processo Civil, permite que o Juiz de Direito ordene o desconto em folha de pagamento, desde que o réu seja empregado ou servidor público. Nessa hipótese inexiste a necessidade de o credor executar o devedor para conseguir o desconto em folha da prestação de alimentos fixada pelo Juiz de Direito. Um requerimento nos autos, efetivado por meio de petição, é suficiente para que o Magistrado envie um ofício ao empregador determinando que este desconte na fonte a parcela mensal arbitrada.

Malgrado o art. 734 do Código de Processo Civil não preveja hipótese similar para os casos em que o devedor seja profissional liberal, quando este perceber valores mensais, de maneira estável e periódica, o desconto poderá ser realizado. Exemplo é hipótese em que um profissional da área da saúde presta serviços em um nosocômio e recebe honorários mensalmente. Logo, o desconto determinado pelo magistrado não prescinde de uma relação típica de emprego. Acrescente-se a isso a possibilidade de o Juiz de Direito oficiar à Receita Federal para que esta informe a média mensal da receita auferida pelo requerido nos últimos cinco exercícios fiscais e, sobre este valor, arbitrar o percentual da prestação alimentícia.

No que concerne aos alimentos vencidos à lei prevê duas maneiras para a sua execução: uma sob pena de penhora, na forma do art. 732 do Código de Processo Civil (que remete às regras previstas nos arts. 646 ao 731, que trata da execução por quantia certa contra devedor solvente), e a execução sob pena de prisão, na forma do art. 733,  do Código de Processo Civil. Registre-se que se trata de faculdade do credor optar por um rito ou outro. Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a execução dos alimentos sob pena de prisão fica reservada apenas para as prestações relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da ação, assim como para as que se vencerem após aquela ser ajuizada. A súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prevê que: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Assim, se o devedor de alimentos estiver devendo doze prestações, não poderão todas elas ser executadas sob pena de prisão, na forma do art. 733 do Código de Processo Civil. Apenas poderão ser objeto de execução sob pena de prisão, nos termos do art. 733 do Código de Processo Civil, as três últimas. As demais prestações em aberto deverão ser cobradas por meio de execução sob pena de penhora.

A doutrina e a lei, com o escopo de melhor sistematizar o tema “alimentos”, e para explicitar quando cada forma é cabível, houve por bem classificá-los quanto às suas espécies e como a forma de sua prestação, logo, a fim de se poder ter uma visão ampla dessa divisão, segue rol explicativo das características da obrigação de prestar alimentos, bem como das suas espécies e as respectivas diferenças entre elas.

São características da obrigação alimentar:

I – Aplicabilidade imediata da lei no tempo: as normas que regulam a obrigação de alimentos retroagem às situações ocorridas anteriormente à sua vigência;

II – Ausência de solidariedade: inexiste solidariedade entre os parentes relativamente ao cumprimento da obrigação alimentar, logo, aplica-se o previsto no artigo 1.696 do Código Civil;

III – Condicionabilidade: para que exista a obrigação alimentícia é crucial que os pressupostos desta se façam presentes, logo, se o alimentando perde a condição de necessitado (necessidade-possibilidade), o credor fica desobrigado a prestar os alimentos. Relativamente à variabilidade, a prestação alimentícia é variável de acordo com a condição financeira vigente na ocasião do adimplemento, uma vez que a capacidade monetária do credor pode se alterar;

IV – Direito personalíssimo: o direito aos alimentos é personalíssimo, pois diz respeito à tutela da integridade física da pessoa, assim, sua titularidade é intransmissível a outrem;

V – Divisibilidade: o dever de alimentar é divisível uma vez que que alguém pode receber a prestação de diversos parentes, entretanto, cumpre destacar que a cada parente deverá ser atribuído percentual de acordo com a condição financeira de cada um deles;

VI – Impenhorabilidade: os alimentos são impenhoráveis, pois sua finalidade está ligada à manutenção do alimentado, logo, impossível que o alimentado responda com seu alimento por eventuais dívidas que venha a contrair;

VII – Imprescritibilidade: o direito aos alimentos não prescreve, portanto, sempre será possível ao alimentado pleitear alimentos, porém, há que se ressaltar que os alimentos imprescritíveis são os vincendos, pois os alimentos vencidos prescrevem em dois anos;

VIII – Incedibilidade: o direito aos alimentos não pode ser cedido a terceiros, uma vez que é personalíssimo. Todavia, as prestações já recebidas podem obviamente ser cedidas, pois constituem dívida comum;

IX – Incompensabilidade: a prestação de alimentos é incompensável, pois se fosse possível a compensação haveria a possibilidade de o alimentado vir a ser credor do alimentante, o que desnatura por completo o instituto. Por exemplo, o alimentado (tem direito aos alimentos) é devedor do alimentante em quantia superior ao valor dos alimentos, assim, se fosse possível a compensação, o alimentado ver-se-ia privado do seu direito.

X – Intransacionabilidade: o direito aos alimentos não pode ser objeto de transação, mas o quantum sim pode ser transacionado;

XI – Intransmissibilidade: o direito aos alimentos, assim como a obrigação de alimentar é intransmissível aos herdeiros, porém, os alimentos vencidos e não pagos, por possuírem natureza de dívida comum, podem ser transmitidos;

XII – Irrenunciabilidade: segundo o art. 1.707 do Código Civil de 2002 é possível deixar de exercer o direito aos alimentos, mas não é possível renunciá-lo;

XIII – Irrepetibilidade: os alimentos pagos não são restituíveis. Logo, se os alimentos provisórios forem arbitrados em valor maior do que os definitivos, a diferença não pode ser repetida e nem compensada nas prestações vincendas;

XIV – Irretroatividade: a obrigação alimentar não retroage ao período anterior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à data da citação;

XV – Periodicidade: normalmente os alimentos são pagos mensalmente, salvo se estipulado que a obrigação será satisfeita pela tradição de gêneros alimentícios ou frutos civis.

XVI – Preferenciabilidade e indeclinabilidade: a dívida de alimentos a todas prefere, pois ela pertine ao direito à vida, que está acima dos demais;

XVII – Reciprocibilidade: significa que os parentes, entre si e desde que dentro do rol previsto na lei, podem pleitear alimentos uns dos outros.

São espécies de alimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro:

I – Alimentos decorrentes de afinidade: são aqueles decorrentes do matrimônio ou de união estável, previstos na legislação brasileira. Malgrado haja previsão legal, tais alimentos surgem quando as pessoas se unem e não da relação de parentesco;

II – Alimentos decorrentes de ato ilícito: são os alimentos que tem natureza indenizatória, pois dizem respeito à responsabilidade civil. Estão previstos nos arts. 948 e 950 do Código Civil, também são devidos nas hipóteses de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. São devidos no caso de ocorrência de dano material e de dano moral;

III – Alimentos decorrentes de contrato ou vontade: estes alimentos têm natureza obrigacional originados da seara do direito contratual, por exemplo, os alimentos oriundos do contrato de doação, em que o donatário poderá ser obrigado a prestar alimentos ao doador até o limite do bem recebido;

IV Civis ou côngruos (“necessarium personae”): alcançam, além das necessidades alimentares propriamente ditas, as necessidades intelectuais ou morais. Ou seja, se destinam ao custeio da educação, lazer e instrução;

V – Complementares ou suplementares: o objetivo desses alimentos é o de complementar a prestação já paga por outro parente, por exemplo: quando o pai deve alimentos ao filho, mas, não tendo condições de supri-los na sua integralidade, chama o avô (seu pai, desde que tenha condições) a arcar com o complemento;

VI – Definitivos: são os alimentos fixados na sentença. Ressalte-se que o quantum arbitrado pode ser alterado sempre que houver mudança na situação financeira das partes envolvidas. É o que a doutrina pátria aponta como princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o art. 1.699 do Código Civil;

VII – Futuros: são os alimentos a serem prestados após o ajuizamento da demanda;

VIII – Naturais ou necessários (“necessarium vitae”): são aqueles que se exclusivamente à manutenção da vida do alimentando, como por exemplo: os gêneros alimentícios, remédios, vestuário, moradia. Objetivam assegurar as condições mínimas de subsistência de quem os recebe;

IX – Pretéritos: são os alimentos devidos até antes da propositura da ação. Estima o legislador que, se a demanda só foi proposta agora, significa que as prestações anteriores não foram necessárias à subsistência do alimentando, É certo que a retroatividade da obrigação alimentar somente ocorre até a data da citação válida conforme dispõe o art. 13, § 2º da Lei 5.478/68;

X – Próprios: são os alimentos prestado em espécie, ou seja, o alimentante fornece os gêneros alimentícios ao alimentando. Somente é possível com autorização expressa do juiz e com a concordância do alimentando, desde que capaz, ou de seu responsável legal, sempre sendo ouvido o representante do Ministério Público;

XI – Provisionais: são aqueles arbitrados em caráter cautelar ao alimentando, conforme previsto no artigo 852 do Código de Processo Civil. Como tais alimentos possuem natureza cautelar, é possível que, em havendo necessidade, desde que por justo motivo, o magistrado casse o pagamento dessas prestações;

XII – Provisórios: são os alimentos previstos na Lei 5.478/68. Também são arbitrados durante o curso da Ação de Investigação de Paternidade. É a situação de antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. Eles são irrevogáveis, devendo ser pagos até decisão final e, como já se viu, também não podem ser repetidos.

3. Da prisão E da SUA efetividade

A prisão, como é conhecida entre nós, nada mais é do que a segregação do indivíduo cujo objetivo é cercear-lhe o direito de ambulatório, mais popularmente denominado “o direito de ir e vir”. Constitui-se na forma mais grave de resposta estatal prevista no ordenamento jurídico de países democráticos que repudiam as penas corporais e a capital. Em regra aplicada aos violadores da lei penal, mas, excepcionalmente, prevista para outras transgressões legais.

Historicamente o Brasil é um país democrático que reserva a prisão às pessoas condenadas definitivamente pela prática de crimes, os quais se encontram previstos no Código Penal[9][10] e na legislação penal extravagante, é a denominada prisão penal, oriunda de sentença judicial condenatória definitiva; excepcionalmente, a custódia do indivíduo pode igualmente ser decretada nas hipóteses das prisões cautelares, também conhecidas como prisões processuais posto que decretadas no curso do processo penal e sempre devidamente fundamentadas, cujas espécies são: a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e segs., do Código de Processo Penal[11] (quando a pessoa é flagrada cometendo o delito ou logo após, na posse de armas ou petrechos do crime), a prisão temporária (prevista exclusivamente para a fase do inquérito policial e destinada a apenas um rol específico de crimes previstos na lei nº 7.960/89[12]), a prisão preventiva prevista no art. 312, do Código de Processo Penal (decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar à aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria), a prisão decorrente de decisão de pronúncia (decisão interlocutória mista exclusiva do rito do júri – que julga os crimes dolosos contra a vida), prevista no art. 413, parágrafo 3º[13] do Código de Processo Penal, e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no art. 393, I, do Código de Processo Penal.

Afora às prisões processuais e a penal, bem como a prevista exclusivamente para as transgressões disciplinares na seara militar[14], há duas modalidades de prisão civil expostas no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, são elas: a prisão do depositário infiel[15] e a prisão do devedor de alimentos, que é objeto do nosso estudo.

É importante observar que a redação do comando constitucional já informa, desde o início, que tais prisões civis são exceções uma vez que a redação do mencionado dispositivo começa informando que não haverá prisão civil por dívida (…), logo, consoante já destacado, o cerceamento da liberdade do devedor de alimentos faz parte da exceção e não da regra no Direito brasileiro.

Assim, cristalina foi a intenção do legislador constituinte originário no sentido de impor resposta estatal mais severa ao devedor de alimentos.

Em um primeiro momento é possível enxergar como lógico o fato de que a resposta estatal coercitiva, no caso em tela a prisão, gera, ao menos em tese, maior temor naquele que se vê incumbido de cumprir uma obrigação, ou seja, prevendo como punição a prisão o obrigado a prestar alimentos envidará os melhores esforços para cumprir sua obrigação.

Realmente isso é real, pois, consoante destacado no início desse estudo, paira sobre a sociedade brasileira que uma das poucas efetividades prisionais ocorre no caso do inadimplemento da prestação alimentícia.

Todavia, resta saber onde reside efetivamente a “força” da medida, se situa no momento da decretação ou no momento da execução.

Casos há, e não são poucos, de devedores de alimentos que, quando tomam ciência da expedição de mandado de prisão contra si, realizam feitos inacreditáveis para levantar o valor do débito e saldá-lo. Nesta hipótese é seguro afirmar que a medida cumpriu seu papel, qual seja, forçar o devedor a pagar o que deve.

Porém, em outras ocasiões o devedor acaba a ser efetivamente preso sem ter conseguido cumprir com sua obrigação. Nesta hipótese é igualmente seguro asseverar que a medida foi exaurida, isto é, foi além da meta.

Verifica-se tal raciocínio por conta de uma única razão: a prisão civil do devedor de alimentos, diferentemente da prisão penal e da processual, não tem por escopo afastar o indivíduo do convívio social pelo fato de ser pessoa perigosa ou mesmo por se encontrar obstaculizando a aplicação da lei; ao contrário, a prisão civil nessa hipótese possui apenas o caráter de castigo, logo, não visa a proteção da sociedade ou mesmo busca a ressocialização da pessoa. É certo, inclusive, que o devedor de alimentos preso terá, ainda que em tese, menores chances de cumprir sua obrigação posto que segregado encontra-se impossibilitado de trabalhar, logo não pode gerar recursos.

De outra banda correto é também afirmar que não são poucos os casos de devedores que, mesmo possuindo condições de cumprir a obrigação alimentar, deixam de fazê-lo por capricho ou mesmo por falta de interesse ou por maldade.

Assim, temos a prisão civil para o devedor de alimentos muito mais afeiçoada ao período em que vigia entre nós a vingança privada, do que a verdadeira aplicação da Justiça. Vozes, no entanto, diriam que tal segregação é um mal necessário, mormente para a segunda classe de devedores, aqueles que podem e não cumprem sua obrigação.

Registre-se, outrossim, a ocorrência de uma outra espécie de devedor, o contumaz, que já sofreu a pena de prisão em outras ocasiões e na atualidade não a teme tanto como o que é preso pela primeira vez, mesmo porque o Estado procura envidar esforços para manter separados os presos da Justiça criminal dos devedores de alimentos, ainda que se encontrem no interior do mesmo estabelecimento prisional; logo, ao devedor de alimentos, em regra, são impostas agruras mais leves do que às destinadas aos presos penais e processuais.

Assim é que se problematiza a medida privativa de liberdade imposta ao devedor de alimentos, sua efetividade é parcial e temporária posto que após a prisão a força coercitiva da medida se esvai por exaurimento, depois, a natureza vingativa e estritamente ligada ao castigo, o que a distancia da dignidade da pessoa humana e posterga a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É certo que não é apenas no Brasil que tal medida se impõe, é interessante notar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada no direito pátrio pelo Decreto nº 678/92, somente admitiu a prisão civil em caso de dívida de alimentos, mas, será esta a única forma de se fazer cumprir a obrigação em tela? Haveria alguma outra forma mais efetiva e que não possuísse características que, ainda que por exceção, se distanciem do espírito primaz da Constituição da República?

Na realidade, inclusive como já exposto, outras medidas há, certamente não tão céleres ou mesmo atemorizantes, porém, o direito não pode construir suas bases sobre o medo, a força e a rapidez da sua efetivação, mister se faz lembrar que o ordenamento jurídico deve buscar a Justiça como objetivo maior, entretanto, tal busca deve se dar sempre de forma equilibrada, serena, democrática e respeitadora da dignidade da pessoa humana.

Cumpre destacar que as críticas dirigidas à medida constritiva prevista para ser aplicada ao devedor de alimentos não legitimam o descumprimento da obrigação, tampouco se esquecem da dignidade do alimentando, estas apenas visam questionar a eficácia da prisão nesta hipótese, sugerindo uma reflexão sobre o tema e propondo novas possibilidades.

4. Alternativas à segregação do devedor

Conforme estudado, é controvertida a eficácia total da prisão do devedor de alimentos, ora porque tal eficácia nem sempre ocorre, ora porque na maior parte das ocorrências não é integralmente eficaz e ora porque possui natureza de medida que não se coaduna com os alicerces sobre os quais repousa os princípios da Constituição Federal brasileira.

Desta forma, como não poderia deixar de ser, para toda crítica construtiva séria deve haver, em seguida, uma proposta de solução para os problemas apontados.

A alternativa prevista na lei (execução por quantia certa contra devedor solvente seguida de penhora) pode não ser possível de ser posta em prática nos casos em que o devedor de alimentos não possua bens em seu nome ou mesmo quando os mantém em nome de terceiros e até de pessoas jurídicas distantes (aparentemente) de sua relação; todavia, há que se buscar medidas de cunho personalíssimo, ou seja, que não possam recair sobre terceiros além da pessoa do próprio devedor. São elas:

I – inscrição do nome do devedor nos órgãos de defesa do crédito – a inscrição do nome do devedor nesses institutos inviabiliza a obtenção de crédito na praça além causar empecilhos a ele no mundo dos negócios, logo, em se tratando de indivíduo de posses e que se esquive da obrigação alimentar, este não poderá usufruir do seu patrimônio com facilidade, bem como não poderá transacionar com talonários de cheques ou mesmo cartões de crédito. Se já os possuir poderá o magistrado determinar ao Banco Central do Brasil que informe às instituições financeiras para bloquearem a realização de tais informações. Acrescente-se a isso a faculdade que o Juiz do caso pode ter de informar a todos os órgãos públicos para bloquearem quaisquer operações do devedor de alimentos, como por exemplo, a Bolsa de Valores, a Comissão de Valores Mobiliários.

II – bloqueio de contas-corrente do devedor por meio do sistema BACENJUD – mais conhecido como “penhora online” este sistema permite ao magistrado bloquear toda e qualquer operação de crédito em contas-corrente bancárias de devedores. Já é muito comum na Justiça do Trabalho e tem se mostrado muito eficaz para compelir o devedor a cumprir suas obrigações.

III – cancelamento das inscrições do devedor de alimentos junto às receitas federal e estaduais – é certo que o devedor de alimentos, na condição de pessoa física, possui inscrição junto a Receita Federal (Cadastro de Pessoas Físicas – CPF), mas poderá também possuir cadastro de pessoa jurídica (CNPJ) ou mesmo ser cadastrado nas Fazendas Estaduais, assim, nessa hipótese, teria ele canceladas todas essas inscrições até a comprovação do cumprimento da obrigação alimentar.

IV – cancelamento do passaporte (caso o possua) e vedação de sua expedição – por essa hipótese o magistrado poderá determinar ao Ministério da Justiça que, por meio da Polícia Federal, cancele o passaporte do devedor de alimentos, na hipótese deste possuir um, ou determine a vedação da expedição do respectivo documento até que o devedor de alimentos salde seu débito.

V – vedação dos direitos políticos e cassação automática do mandato eletivo – a sanção pode parecer cerebrina, mas não é, uma vez que a história brasileira já registrou inúmeros candidatos a cargos eletivos e políticos já detentores desses cargos que descumpriram obrigação alimentar. Registre-se que nessa hipótese ficaria o devedor de alimentos inelegível e proibido de exercer o direito ao voto. Tal vedação perduraria até a efetiva prova do cumprimento da obrigação de prestar alimentos.

VI – vedação de participação em licitações, concursos públicos e vestibulares para ingresso em escolas públicas municipais, estaduais e federais em qualquer nível de ensino – na mesma esteira da sanção anterior ficaria o devedor de alimentos proibido de participar de qualquer forma ou modalidade de certame público.

VII – vedação de participação e aproveitamento de todo e qualquer programa público de financiamentos, fomentos e anistias, refinanciamentos e perdões fiscais – por essa sanção o devedor de alimentos seria praticamente banido da condição de beneficiário de favores e benefícios públicos, tais como financiamentos concedidos por instituições públicas, isenções ou perdões fiscais, anistias de qualquer natureza e refinanciamento de dívidas contraídas junto ao Poder Público.

VIII – restrição do direito deambulatório – nesta hipótese o devedor de alimentos só poderá se ausentar da comarca onde reside após informar o juízo competente onde corre a ação de alimentos, bem como terá restritos os horários de circulação nas ruas, inclusive limitação de finais de semana. Tais restrições se assemelham àquelas previstas para o sentenciado criminal que se encontra em sursis[16]e em livramento condicional.

IX – retenção de valores restituíveis – por essa hipótese o devedor de alimentos, contribuinte do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, possuindo direito a restituição de valores pagos a maior à Receita Federal, teria o nome lá inscrito e, por conta disso, teria retidos valores a que fizesse jus sob essa rubrica.

X – consideração do crédito alimentar devido como privilegiado – esta medida visaria elevar à condição de privilegiado o crédito alimentar a que o alimentado tivesse direito; assim, na hipótese de falência ou mesmo insolvência do devedor a dívida de alimentos se postaria como a primeira a ser saldada; seria possível também que o Juiz de Direito da ação de alimentos determinasse a informação dos dados pessoais do devedor e da sua situação a todos as varas cíveis federais e estaduais do País a fim de que qualquer eventual ação de cobrança, indenização ou execução, julgada procedente contra o devedor de alimentos, revertesse o valor da condenação ao alimentado na medida do seu direito.

Acrescente-se que isso acarretaria um entrave sem igual à vida civil do devedor de alimentos, pois praticamente inviabilizaria que ele formalizasse negócios jurídicos com particulares posto que qualquer eventual futura pessoa que viesse com ele a contratar recearia perder seu direito legítimo para o alimentado caso precisasse ingressar em juízo para satisfazer direito contratado e violado.

Assim, conforme se pode observar, existem alternativas para imposições de severas sanções aos devedores de alimentos e que não impliquem na sua prisão.

De certo muitas vozes se levantariam em sentido contrário para destacar que tais sanções estão atreladas ao poder econômico e que provavelmente não alcançariam o devedor de alimentos sem recursos, ora, a resposta para tal ataque reside no fato já analisado, ou seja, o pertinente à situação de que o devedor de alimentos comprovadamente desprovido de recursos, enquanto assim se encontrar, estará desobrigado da prestação e, contra ele nem mesmo a prisão prevista no art. 733, do Código de Processo Civil, pode ser decretada.

Da mesma forma é provável que outras opiniões critiquem as propostas retro, aduzindo serem elas inconstitucionais ao argumento de que a subtração de tantos direitos sensíveis feriria de morte os mais comezinhos direitos fundamentais. A essa afirmação é possível contrapor asseverando que, em primeiro lugar, tais penalidades só existiram enquanto perdurasse o débito alimentar, logo, não possuiriam o caráter de definitividade, depois, a prisão, hoje constitucionalmente prevista para o devedor de alimentos, malgrado positivada na Carta Maior, também não feriria a dignidade da pessoa humana? Afinal, não é possível negar que tal segregação fira o mais valioso direito humano depois da vida, qual seja, a liberdade; inclusive, vale relembrar, que sua decretação, de acordo com o exposto, não garante necessariamente a satisfação dos alimentos, mas as propostas ora expostas sim, uma vez que, aplicadas em conjunto (e o magistrado seria obviamente livre para combiná-las ou não) praticamente inviabilizaria a fruição patrimonial dos bens da vida pelo devedor de alimentos solvente, mas, em momento algum lhe subtrairia a liberdade ou mesmo a capacidade de produzir riqueza para sanar seu débito, ao contrário da prisão que o isola e lhe veda o aferimento de recursos.

Desta forma se lança o tema à reflexão e ao debate, especialmente pela sua relevância e pelo fato de não envolver questão meramente processual, mas principalmente por versar sobre direitos fundamentais de grande relevância para o equilíbrio social e garantia da dignidade humana.

5. Do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor

É cediço que os remédios constitucionais, regularmente conhecidos como ações mandamentais de natureza constitucional[17] objetivam sempre a cessação de uma injustiça tal como o mandado de segurança singular ou coletivo, impetrado nos casos de violação de direito líquido e certo; do mandado de injunção, impetrado para a garantia do exercício de um direito constitucional ainda não regulamentado em lei ordinária; da ação popular, ajuizada por qualquer cidadão para o resguardo e proteção de interesses sociais; do “habeas data”, impetrado para o conhecimento de uma informação pessoal oculta, registrada em arquivos públicos; e do “habeas corpus”, destinado à tutela da liberdade de ir e vir do indivíduo que se vê privado desta por conta de uma ordem ilegal ou ilegítima que possui natureza de constrangimento ilegal.

Assim é que, no caso em estudo, conclui-se ser possível a utilização dessas vias desde que presentes seus requisitos e pressupostos.

Caberá, por exemplo, habeas corpus no caso de prisão civil por alimentos, desde que os motivos ensejadores de sua decretação sejam ilegais ou ilegítimos. Ou seja, não estando fundamentada a prisão em argumentos de fato e de direito que a autorizem, jamais essa poderá ser decretada. Por exemplo, a prisão decretada quando já estiver saldado o débito alimentar, ou mesmo a sua manutenção depois de satisfeita a obrigação; a expedição de mandado decorrente de ameaça (sem cumprimento) do não pagamento de alimentos, o pagamento parcial da parcela sem que se tenha atingido o montante autorizador do encarceramento, enfim, toda irregularidade na decretação da prisão do devedor de alimentos é, por si só, caracterizada de constrangimento ilegal e passível da impetração do remédio heróico.

Registre-se, outrossim, que situações anômalas, igualmente irregulares, também permitem a impetração domandamus; é o caso do devedor de alimentos que é encarcerado em estabelecimento prisional destinado a presos da Justiça criminal. Observe-se que tal situação permite a utilização do habeas corpus não destinado à soltura do paciente, mas objetivando sua transferência para local adequado à sua custódia ou, na sua falta, que seja ele transferido para sala de Estado Maior de unidade militar da Polícia ou de quartel das Forças Armadas.

De qualquer sorte é relevante registrar alguns aspectos referentes à prisão, seja ela qual for.

Em primeiro lugar, todo preso possui o direito de ser tratado com dignidade e respeito, especialmente o devedor de alimentos que não cometeu qualquer crime e nem de longe oferece qualquer risco para a sociedade. Depois, a execução do mandado de prisão do devedor de alimentos não pode ser truculenta ou violenta, exceto se houver emprego de violência ou tentativa de fuga por parte deste. Diga-se o mesmo para o eventual uso de algemas nos casos em estudo.

Enfim, a possibilidade da utilização das ações mandamentais sempre se concretizará quando houver qualquer restrição ilegal aos direitos de ir e vir, do exercício de direito líquido e certo, do exercício de um direito constitucionalmente garantido não previsto em lei e do direito de obter informações sobre si próprio registradas em órgãos públicos; isto é, a situação de preso por débito alimentar, ou mesmo preso pela prática de crime não afasta do cidadão a possibilidade de utilização de medidas tão sagradas como as ações mandamentais.

Por fim, o que deve restar cristalino no presente estudo é que o devedor de alimentos, malgrado esteja sujeito à prisão, consoante já repisado, não pode ele ser visto pela sociedade como um algoz, sem alma que deixa à míngua seus dependentes e, por isso, deve ser lançado na enxovia. Tal merece registro porque não são poucos que assim o tratam, mas não devem se esquecer que o débito alimentar, apesar de prever contra o devedor o encarceramento, é um débito como outro qualquer e, como é cediço, no Direito das Obrigações, o maior objetivo é realizar seu cumprimento, ou seja, nesta seara a medida boa é aquela que viabiliza o pagamento do valor devido e não aquela que dificulta seu adimplemento e nada ou pouco faz em prol da sua satisfação.

6.  Conclusão

A prisão do devedor de alimentos é um tema caloroso posto que desperta a atenção de todos, inclusive a das pessoas não versadas em Direito, pois, para muitos se constitui na única medida eficiente destinada a contenção de uma ilegalidade (o débito alimentar); ademais, não raras vezes é objeto de atenção da imprensa, mormente quando envolve pessoa conhecida do público.

Afora a popularidade da medida, insta destacar que no meio jurídico é por muitos, aceita de forma comum e normal quando na verdade assim não deveria ser, uma vez que seu estudo cuidadoso demonstra ser medida de pouca eficácia e divorciada dos princípios constitucionais sensíveis que o Brasil se comprometeu a respeitar.

Acrescente-se a isso o fato de ser possível a aplicação de medidas alternativas à prisão, conforme retro sugerido, que muito mais se aproximariam da efetiva justiça do que a segregação do devedor de alimentos.

Certo é que a prisão do devedor de alimentos não só se encontra prevista na Constituição Federal e na lei ordinária, mas também tem assento no ordenamento supranacional cujo respeito o País aderiu. Logo, não é possível negar sua vigência ou se subtrair ao seu cumprimento, mesmo porque a cultura jurídica se assenta no direito positivo e, contra esse, apenas se pode contrapor um novo texto igualmente positivado. Aliás, no caso em apreço, certamente é o excesso de positivismo que mantém o marasmo acerca do surgimento de novas reflexões sobre o tema.

De qualquer maneira o objetivo do presente trabalho, além de problematizar o tema, é o de instigar a reflexão e convidar o leitor a uma nova visão da medida constritiva imposta pela legislação brasileira, estimulando o debate e o surgimento de novas propostas a fim de que o ordenamento jurídico pátrio possa no futuro ser revisto e oxalá alterado para que seja adequado a uma forma mais próxima dos primados dos Direitos da Personalidade e dos seus supedâneos que são a dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, mais justa, ou seja, a edificação e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

 

Referências
ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida, 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileirodireito de família, vols. 5 e 6. São Paulo: Saraiva, 2009.
ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pailegal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310&gt;. Acesso em 10 Mar. 2010.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4 ed., São Paulo: RT, 1999.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Alimentos, divórcio, separação. São Paulo: Saraiva, 1983.
SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.
Notas:
[1] CAHALI, Youssef Said. Dos alimentos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 15.
[2] Tratado de direito privado, IX, parágrafo 1000, p. 207.
[3] Orlando Gomes, Direito de família, 1968, n. 206, p. 323.
[4] CICU, Antonio. La filiazione. 2ª ed. Torino: Utet, 1958.
[5] Op. Cit. pp. 15-16.
[6] Idem.
[7] BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
[8] BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
[9] BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
[10] O Decreto-Lei é uma espécie normativa não mais produzida pelo Legislativo brasileiro, contudo, a Constituição de 1988 os recepcionou com o status de Lei Federal.
[11] BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
[12] BRASIL, Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a prisão temporária.
[13] Com o advento da reforma do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, a prisão por pronúncia deixou de ser automática, sendo agora necessária a motivação da custódia pelo magistrado se o réu estiver solto ou fundamentação razoável para sua manutenção no cárcere se preso estiver.
[14] BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, LXI.
[15] Depositário infiel é a pessoa a quem se impõe, por contrato ou decisão judicial, a obrigação de custodiar bem móvel.
[16] Suspensão condicional da pena prevista no art. 77 e segs. do Código Penal.
[17] Ações mandamentais são aquelas cuja sentença favorável ao pedido ajuizado possua natureza de ordem; são constitucionais posto que previstas na Constituição Federal.

Christiane Singh Bezerra e Leila Boukhezan

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cooperativa

Elaboração e discussão do projeto e Estatuto Social

Um dos requisitos para organização e constituição de uma sociedade cooperativa é a elaboração de um estatuto.

E o que vem a ser este documento? O Estatuto Social é um conjunto de regras norteadoras da sociedade que estabelece os direitos e deveres de seus sócios, além de descrever uma série de determinações legais.

Na sua elaboração deve-se observar regras pertinentes a formulações de qualquer ato legal tais como: linguagem correta e precisa, idéias coordenadas concisas e claras e etc.

Para a confecção do Estatuto Social, deverão ser observados alguns itens que a Lei Cooperativista exige. Assim, transcrevemos abaixo, o que o Estatuto Social deverá indicar nos Capítulos, citando ao lado dos tópicos o artigo da Lei 5.764/71 que corresponde ao assunto tratado:

I. DENOMINAÇÃO DA COOPERATIVA

a)    denominação da Sociedade (nome e sigla); – Art. 21, I

b)    endereço e município da sede; – Art. 21, I

c)    foro jurídico; (mesmo município que a sede) – Art. 21, I

d)    área de ação, para efeito de admissão de associados; – Art. 4º, XI

e)    ano social; (poderá coincidir ou não com o ano civil) – Art. 21, I

II. OBJETO SOCIAL E SEUS OBJETIVOS

a)    descrição das operações, serviços e atividades que a cooperativa se propõe a realizar ou desempenhar; – Art. 21, I; Art. 15

a-1) o objeto social, ou seja, a descrição dos negócios externos da sociedade deverá estar de acordo com o ramo da cooperativa. O objetivo de toda e qualquer sociedade cooperativa é a prestação de serviços aos seus associados;

a-2) a atividade da cooperativa deverá estar clara aos sócios, para que na transcrição destas atividades fique claro ao leitor;

a-3) a congregação de profissionais de uma determinada área, não define o objeto social;

III. ASSOCIADOS – DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES

a)    quem poderá fazer parte da sociedade; – Art. 29 e § 1º

b)    o número mínimo para continuidade da cooperativa; (o número de associados é ilimitado, mas não poderá ser inferior a 20 (vinte) pessoas) – Art. 6º, I

c)    qual o procedimento para o interessado associar-se;

d)    direitos dos associados; (dentre eles o de votar e ser votado para cargos sociais e o de demitir-se)

e)    deveres dos associados;

f)     suas obrigações perante a sociedade;

f-1) dos associados falecidos – parágrafo único, artigo 36.

g)    suas responsabilidades;

g-1) responsabilidade subsidiária pelos compromisso da cooperativa até o valor do capital por ele subscrito; (Caso a cooperativa seja constituída sem Capital Social, observar o art. 1094, I e art. 1095, § 2º do Código Civil)

g-2) responsabilidade do demitido, eliminado e excluído até a aprovação das contas em que se deu o desligamento; – Art. 36

IV. ASSOCIADOS – DEMISSÃO, ELIMINAÇÃO E EXCLUSÃO

a)    direito de demitir-se; (ato voluntário e não poderá ser negado) – art. 32

b)    casos de eliminação por infração legal ou estatutária; – art. 33

b-1) procedimento e prazo para a comunicação do associado; – art. 34

b-2) direito de interposição de recurso; – Art. 34, §único

b-2.1) descrever prazo para interposição;

b-2.2) descrever o efeito do recurso, ou seja suspensivo ao ato de eliminação;

c)    casos de exclusão; – art. 35

d)    restituição das quotas-partes nos casos de demissão, eliminação e exclusão; – art. 21, III e IV

V. CAPITAL SOCIAL

a)    capital social mínimo da sociedade; – Art. 21, III

b)    quota-parte; – Art. 21, III

b-1) sua indivisibilidade;

b-2) proibição de transferência da quota-parte a não associados; – Art. 4º, IV

b-3) não poderá ser objeto de negociação, nem dada como garantia; – Art. 24, § 3º

b-4) sua movimentação e escrituração deverá ser registrado no livro de matrícula; – Art. 26

b-5) a possibilidade de transferência aos associados, desde que nenhum deles subscreva mais de 1/3 do total das quotas-partes – §1º, art. 24;

b-6) seu modo de pagamento, se a vista ou em parcelas; – Art. 21, III

b-7) mínimo de quotas-partes que o associado deverá subscrever no momento de sua admissão; – Art. 21, III

c)    opcional: taxa de retenção para aumento do capital social;

d)    opcional: incidirá ou não juros ao capital social, sua taxa e condições de incidência; – Art. 24, § 3º

VI. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL

a)    Assembléia Geral é o órgão supremo da sociedade, e vincula a todos mesmo os ausentes – art. 38;

b)    quem poderá convoca-la – § 2º, art. 38;

b-1) Presidente e/ou qualquer dos órgãos de administração;

b-2) Conselho Fiscal;

b-3) 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gozo de seus direitos, após solicitação não atendida;

c)    a forma de convocação – § 1º, art. 38;

c-1) antecedência mínima de 10 (dez) dias para convocação;

c-2) divulgação da convocação de forma tríplice: editais afixados em locais visíveis, publicação em jornal e circular para os associados;

c-3) não havendo quorum realização da assembléia em segunda e terceira convocação, desde que conste no edital e observe o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre uma e outra;

c-4) hipótese de reconvocação por falta de quorum e persistindo tal hipótese, presunção de dissolução da cooperativa;

d)    opcional: o que deverá dispor os editais de convocação;

e)    competência para destituição dos membros do Conselho Administrativo e Fiscal e o prazo para nova eleição – art. 39 e § único

f)     quorum para sua instalação e requisitos para sua comprovação; – Art. 40

g)    quem deverá dirigi-la;

h)    impedimento de participação dos associados que foram admitidos após a convocação e daqueles que estabelecerem relação empregatícia com a Sociedade; – Art. 31

i)      impedimento de votação daqueles que tenham interesse particular nas matérias – §1º, art. 44;

j)      procedimentos, a que se obrigam os administradores e fiscais, quando da discussão das contas, haja vista que deverão deixar a mesa e não poderão votar;

k)    as deliberações da assembléia somente poderão versar sobre assuntos especificados no Edital de convocação;

l)      como será a forma de votação(aclamação ou voto secreto);

m) exigência para validade das deliberações de votação por maioria simples dos associados presentes com direito de votar; – Art. 38, § 3º

n)    direito do associado a um só voto, independente do número de suas quotas, sendo proibido o voto por procuração; – Art. 42 e § 1º

o)    prescrição em 4 (quatro) anos da ação para anulação de deliberações na assembléia; – Art. 43

VII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

a)    obrigatoriedade de realização anual, nos três primeiros meses após o encerramento do exercício social; – Art. 44

b)    matérias deliberativas obrigatórias de sua competência; – Art. 44, I, II, III, IV

c)    assuntos sobre os quais não podem votar os administradores e conselheiros fiscais; – Art. 44, §1º

d)    poderá deliberar sobre qualquer assunto, desde que mencionado no respectivo Edital e que não seja de competência da Assembléia Geral Extraordinária; – Art. 44, V

e)    a aprovação dos relatórios, balanço e etc, desoneram de responsabilidade os membros da administração, salvo erro, dolo, fraude e etc; – Art. 44, § 2º

VIII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

a)    poderá realizar-se sempre que necessária; – Art. 46

b)    deliberará sobre qualquer assunto, desde que mencionado no Edital de convocação; – Art 46

c)    matérias que são de sua exclusiva competência; Art.46, I, II, III, IV e V

c-1) para que tenham validade, as matérias de sua competência deverão ser aprovadas por 2/3 (dois terço) dos associados presentes; – Art. 46, § único

IX. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E/OU DIRETORIA

a)    o número de componentes que terá o Conselho (mínimo três), todos associados; – Art. 47

b)    o prazo de mandato dos conselheiros que poderá ser de até 4 (quatro) anos; – Art 47

c)    obrigatoriedade mínima de renovação de 1/3 de seus membros; – Art. 47

d)    reunião para escolha do Presidente e de outros cargos, se por chapa ou individualmente;

e)    composição dos conselhos (nomes dos cargos);

f)     a proibição de participação de parentes entre si, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral;

g)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e 1011 do C.C;

h)    responsabilidade dos administradores se procederem com culpa ou dolo; – Art. 49

i)      normas que regem o funcionamento do órgão de administração; – Art.21, V

i-1) processo de substituição dos seus membros; – Art. 21, V

i-2) sua competência, dentre esta a de alienação de bens imóveis da sociedade; Art. 21, V e VIII

i-3) as atribuições de todos os membros do Conselho. – Art. 21, V

X. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO FISCAL

a)    composição de 6 (seis) membros, sendo 3 (três) efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados;

b)    mandato anual; – Art. 56

c)    permitido a reeleição de apenas 1/3 (um terço) de seus membros; – Art. 56

d)    a proibição de participação de parentes entre si e dos membros do Conselho de Administração, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral; – Art. 56, §1º

e)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e no artigo 1.011 do C.C

f)     proibição de acumulação de cargos no Conselho de Administração e Conselho Fiscal; – Art. 56,§2º

g)    processo de funcionamento e quorum para validade das reuniões;

h)    escolha do coordenador das reuniões;

i)      processo de substituição dos membros e as normas para preenchimento de cargos vacantes;

j)      competência e atribuições deste órgão (o que fiscalizam);

k)    solicitação ao Conselho de Administração para contratação de serviços técnicos especializados;

XI. PROCESSO ELEITORAL

a)    como será o voto (aclamação ou urna);

b)    como serão formadas as chapas concorrentes aos órgãos sociais;

c)    prazo para publicação do edital de convocação da Assembléia Ordinária em que ocorrerá a eleição dos Conselhos;

d)    forma e prazo para inscrição das chapas;

e)    documentos de apresentação obrigatória para as chapas concorrentes;

f)     documentos de apresentação obrigatória e individual dos candidatos;

XII. LIVROS

a)    obrigatoriedade dos livros: – Art. 22

–          de matrícula dos associados – Art. 22, I

–          de atas das Assembléias Gerais – Art. 22, II

–          de atas do Órgão de Administração e outros constituídos (para cada reunião dos conselheiros); – Art. 22, III

–          de atas do Conselho Fiscal (para cada reunião do Conselho Fiscal) – Art. 22, IV

–          de presença dos associados nas Assembléias Gerais; – Art. 22, V

–          outros, fiscais e contábeis obrigatórios em qualquer empresa; – Art. 22, VI

b)    possibilidade de adoção de livros ou folhas soltas, desde que devidamente numeradas e que ao final do exercício se encaderne; – Art. 22, § único

c) Normas para escrituração. – Art. 23

XIII. FUNDOS, BALANÇO DAS DESPESAS, SOBRAS E PERDAS

a)    obrigatoriedade de constituição de 2 (dois) fundos: – Art. 28

a-1) Fundo de reserva – Art. 28, I

a-2) Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social – FATES; – Art. 28, II

b)    explicar a destinação de cada fundo e como serão constituídos – I e II, art. 28;

c)    indivisibilidade dos fundos obrigatórios aos associados; – Art. 4º, VIII

d)    destino destes fundos em caso de dissolução e liquidação da sociedade;

e)    como será feito o balanço geral da sociedade e qual a data de seu levantamento;

e-1) confronto entre as despesas e receitas;

f)     normas para cobertura das despesas sociais – art. 80, I e II

g)    forma de pagamento dos prejuízos, se o Fundo de Reserva for insuficiente; – Art. 89

h)    retorno das sobras aos associados em razão da proporcionalidade; – Art. 4º, VII

XIV. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

a)    dissolução voluntária em Assembléia Geral, desde que 20 (vinte) associados não se disponham a assegura-la; – Art. 63, I

b)    pela alteração de sua forma jurídica; – Art. 63, II

c)    pelo decurso do prazo de duração; – Art. 63, III

d)    redução do numero mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembléia Geral subseqüente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, não forem restabelecidos; – Art. 63, V

e)    paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias. – Art. 63, VII

XV. DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

a)    prorrogação do mandato dos Conselhos até a realização da Assembléia Geral Ordinária; – Art.44, III

b)    orientação para apreciação dos casos omissos no Estatuto;

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Análise Sistemática da Usucapião

sucapião

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1.           EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

2.           NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

3.           AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

4.           PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

4.1.        CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

5.           USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

5.2.        USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

5.3.        USUCAPIÃO URBANA

5.3.1.     ESTATUTO DA CIDADE

5.4.        USUCAPIÃO RURAL

6.           PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

7.           PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

8.           CONSIDERAÇÕES FINAIS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

A maioria dos estudiosos comenta o instituto da usucapião a partir do direito romano, época em que houve verdadeiro delineamento do assunto. Autores afirmam que a prescrição denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A República, colocando-a como um instituto que poderia combater a desigualdade. Outros, porém, entre os quais de destaca Melo Freire, afirma ser de origem romana o instituto. Cícero, em quem se baseara, fundou-se na Lei das Doze Tábuas – Lex Duodeciim Tabularum, ao empregar a expressão usus auctoritas fundi biennium esto coterarum rerum annus, que é a Tábua VI, assim traduzida – seja a usucapião de imóvel de dois anos e das coisas um ano.

Baseando na doutrina majoritária atual, dentre a qual se encontra Arnoldo Wald tem-se que o instituto da usucapião surgira no direito romano com fito de proteger a posse do adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a legislação então vigente.  Para este autor, a aquisição imperfeita podia decorrer da falta de mancipatio para transferir a propriedade de coisa  mancipi, havendo então falta de formalidade essencial, ou ainda caso originar-se de ausência de direito, quando o alienante não era titular de direito de propriedade. [1]

Quanto aos prazos, esses de dividiam em: de dois anos (biennium) quanto a imóveis (fundi) e de um ano (annus) para móveis e outros direitos (coeterarum rerum).

O nome “usucapião” já se encontrava nas regras de Ulpiano, pelas quais vemos que, pela usucapião, adquire-se o domínio tanto das coisas imóveis quanto das móveis, quam nec mancipi.Definia-o a usucapião como a aquisição do domínio pela posse continuada por um ou dois anos –usucapio est atem dominii adeptio per ontinuationem possessionis vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium biennii.

A prescrição começou como exceção, como meio ou forma de defesa, e seu fundamento apoiava-se no decurso do tempo, passando a palavra praescriptio a significar a exceção fundada no tempo.

Os dois institutos (usucapio e praescriptio) passaram a coexistir. O primeiro só vigorou para os peregrinos e também quanto aos imóveis provinciais a partir de 212; o segundo (longi temporis)teve vigência desde o ano de 199, sendo que a diferença entre ambos era quanto ao prazo – ano e biênio para a usucapio, dez anos (para os presentes – inter praesentes) e vinte anos (para ausentes – inter absentes) para a praescriptio.

O prazo foi aumentado devido à grande extensão do império romano. Essa prescrição de longo tempo foi estendida aos imóveis provinciais e coisas móveis, e constituía um meio de defesa processual – praescriptio, isto é, uma prescrição extinta da ação reivindicatória.

Historicamente, faz-se necessário apontar que o direito romano fora dividido em três partes: direito antijustinianeu, direito justinianeu e direito pós-justinianeu.

Interessa ao tema tratado o direito justinianeu que compreendera toda a legislação do imperador e a compilação feita das leis e da jurisprudência anteriores, constituindo, segundo Savigny, o direito romano atual, quando vigente no império germânico. Baseando-se neste é que se considera hoje a expressão “direito romano”, uma vez que a obra de Justiniano atravessou os séculos, ligando-se a quase todas as leis civis modernas.

Com a reforma feita através da constituição do ano 531, manteve Justiniano a usucapiãopara os bens móveis, subindo o prazo para três anos, sempre com justo título e boa-fé. Para imóveis, tanto para a usucapião ordinária (dez anos para os presentes e vinte anos para os residentes em cidades diferentes – ausentes) quanto para a extraordinária (trinta anos para presentes ou ausentes), manteve de modo impróprio o nome praescriptio, como se o preceito gerasse tão-só a simples excepitio e fosse apenas a maneira de aquisição de forma imperfeitas ou incompleta.

O legislador brasileiro se baseou nos princípios do instituto da usucapião nos preceitos de Justiniano, seja sob a denominação de usucapião ou de praescriptio, bastando ver as regras da usucapião ordinária, para chegar a essa conclusão.

A prescrição imemorial (praescriptio emmemorialis), com dispensa de justo título e boa-fé e da qual se encontram traços no direito romano, não era mais do que uma presunção legal de aquisição, admitida subsidiariamente naqueles casos em que as circunstâncias particulares tornavam impossível invocar-se a prescrição ordinária ou extraordinária.

Repetindo Lafaeyette, a posse, pois, só se reputa imemorial quando é atestada por duas gerações de homens – a viva, que afirma o que pessoalmente tem observado, e a morta que transmitiu à viva por tradição que ela viu.

Como afirmado, o justo título e a boa-fé eram presumidos, inadmitindo-se prova em contrário. O possuidor adquiria a propriedade, não pela prescrição, mas em razão do título presumido, diante do qual cedem todas as dificuldades que poderiam sugerir a outras espécies de prescrições.

Existia ainda a prescrição de quarenta anos – quadraginta annorum praescriptio – era prevista para os bens do Estado, das cidades e vilas (ou Fisco) ou do Imperador (ou Príncipe), imóveis da Igreja e lugares veneráveis (vilas e estabelecimentos pios). A prescrição atingia os bens de uso especial e os dominicais.

 

2. NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

A origem jurídica do instituto se funda em duas correntes, que se dividem em “subjetiva”e a “objetiva”. A primeira fundamenta a usucapião na passividade do proprietário, na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito de propriedade, enquanto a segunda assenta-se na utilidade social, na conveniência de se “dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio”. [2]

Certo é que a teoria “objetiva”, é a melhor, a mais completa, a que mais se aproxima com os princípios de direito, sendo esta citada por diversos juristas de renome e que oferece um conceito lógico como fundamento.

Sendo assim, o interesse social ou interesse da coletividade, que determina propriamente o fundamento básico do direito, é ao que se infere como objetivo primordial da prescrição, tanto extintiva como aquisitiva.

Ao se buscar o significado de usucapião, chega-se ao vocábulo do gênero feminino, cuja origem esta no velho tronco latino, nascendo da junção de dois elementos: usus, uso e capio (acusativocapionem), substantivo derivado do verbo capete (tomar, agarrar, apoderar-se) e que significa ação de tomar, de apanhar, de tomar posse.

Julga Benedito Silvério, não deixar de haver na prescrição uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. [3]

Em suma, é notório, conforme expressa Platão em sua obra “A República”, que o instituto da usucapião nasceu em conseqüência daqueles que não possuíam bens, ou seja, não possuíam sequer lugar para habitar, desta feita, em detrimento aqueles, que possuem grandes escalas de bens e não usufruíam a usucapião surgiu para que pudesse diminuir a disparidade da desigualdade social. [4]

No Brasil, a origem do instituto da usucapião, se deu com intuito de poder retirar da mão dos grandes proprietários, determinados espaços de terras que não eram utilizados, para que pudesse auferir a propriedade aqueles que tinham interesse em aproveitá-la de forma adequada e racional.

 

3.  AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

No que tange à procedência, a aquisição da propriedade pode ocorrer de forma originária ou derivada. Quanto à primeira forma, alguém se torna dono de uma coisa que nunca esteve sob o domínio de outrem, inexistindo transmissão, sob qualquer modo. Como ensina Lafayette, o modo de adquirir a propriedade será originário quando o domínio adquirido começa a existir com o ato, que diretamente resulta, sem relação de casualidade, com o estado jurídico de coisa anterior. A classe dos modos originários compreende a ocupação, a acessão natural ou mista e a prescrição aquisitiva.

A segunda forma de aquisição da propriedade se diz derivada e ocorre quando o adquirente sucede o proprietário no seu precedente direito. É o caso da especificação, da confusão, da comistão, da tradição e, enfim, de toda e qualquer transmissão. Há um inteiro relacionamento entre domínio atual e o anterior, isto é, entre o sucessor e o antecessor.

Ainda segundo Lafayette, usucapião é tal como a transcrição, modo originário de adquirir o domínio, com a perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisição. O proprietário perde o domínio porque o possuidor o adquire. A transcrição, no caso, exige-se para o exercício do jus disponendi, mas não é constitutiva.

Não se afasta que seja a usucapião um modo de aquisição da propriedade pelo prescribente, haja vista que uma de suas principais funções foi a de sanar os vícios dos modos de aquisição, a começar da ocasião em que as res mancipi[5] não eram adquiridas pela mancipatio[6] ou pela in iure cessio[7]meios legais da época, e sim pela traditio[8], que só cabia às nec mancipi[9].Ainda, além da regularização do título, servia ainda a usucapião para suprir a falta de prova.

É a usucapião instituto autônomo peculiar ao direito das coisas, cuidando-se de forma de aquisição do domínio, diferentemente do que ocorre com a prescrição extintiva, cuja função precípua é extinguir pretensões reais ou pessoais.

Como já se tem visto o proprietário não perde seu direito pelo desuso, posto que prolongado; somente ocorre a perda da propriedade se o dominus conservar-se inerte em face de uma situação contrária (posse do usucapiente), em conjugação com os outros requisitos legais. É, então, que a usucapião fundamenta a perda propriedade, em razão do comportamento negativo do dono contraposto ao positivo do possuidor, em relação à coisa.

Em suma, “prescrição aquisitiva” é sinônimo de usucapião e significa um modo especial de aquisição da propriedade, cabendo ao intérprete aceitar a palavra, mas desde que afastada do seu sentido estrito (prescrição como o caráter extintivo das ações).

Virgílio de Sá Pereira, distinguindo as duas espécies de aquisição, diz que:

“No modo originário se estabelece uma relação directa com a cousa ainda não apropriada por ninguém, é como o casamento com uma virgem; no modo derivado essa relação é indirecta com uma cousa doutrem já apropriada, é como o casamento com uma viúva.”[10]

 

E completa o argumento dizendo:

“Por aquelle adquirimos a propriedade, por este uma propriedade, isto é, a propriedade de uma cousa sobre a qual o nosso direito há de submetter-se às resticções e limitações que lhe impoz o proprietário anterior. Não foi a nossa vontade livre que constituiu o domínio; adquirimo-lo já predeterminado por uma vontade estranha.” [11]

 

Para o autor supracitado, existe certa preocupação ao se investigar a causa determinante na alienação e na usucapião:

“O que nos importa saber, e o que positivamente sabemos, é que em ambos há um domínio, que se perdeu, e um domínio, que se adquiriu, e que ninguém poderia adquiri-lo sem que alguém o perdesse – duorum in solidum dominium esse non posse.” [12]

 

4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

Há dois tipos de prescrição no direito brasileiro: a chamada aquisitiva, cujo nome mais usado é usucapião, e a extintiva, liberatória, negativa ou prescrição propriamente dita, contendo ambas o princípio extintivo, entretanto, sendo distintas por seu objeto, condições e efeitos.

Lourenço Prunes diz que se tratam de dois institutos afins, com diversos fundamentos e elementos comuns, nascido o primeiro da atividade do titular e o segundo, da inércia; mas, enquanto uma prescrição gera direitos, a outra extingue pretensões; a usucapião age positivamente, capitalizando posse com o tempo, enquanto a prescrição capitaliza tempo contra quem poderia invocar com direito. [13]

Com uma idéia mais abrangente, Clóvis Beviláqua afirma ser a prescrição uma força extintiva da ação e de todos os recursos de defesa de que o direito se achava originalmente promovido; já a usucapião, uma força criadora de direitos reais, em particular da propriedade, que opera transformando a posse em direito. Ademais, sobreleva o caráter de exceção na prescrição extinta, enquanto se reveste a aquisitiva dos caracteres de exceção e de ação. [14]

A prescrição liberatória, extintiva ou prescrição propriamente dita, sempre dependeu de alegação da parte a quem favorece, não produzindo efeitos plenos iure, ainda que consumada, senão depois de invocada em juízo.  Com a nova redação do § 5º do Art. 219 do CPC, que permite ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição, mudou parcialmente o enfoque da matéria. De acordo com o dispositivo:“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Na visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de imediato.” [15]

A prescrição e a usucapião têm em comum os elementos tempo e inércia do titular;mas, enquanto na primeira eles dão lugar à extinção do direito, na segunda produzem sua aquisição. Além disso, a primeira tem alcance geral, refere-se a todos os direitos, ao passo que a segunda diz respeito apenas ao direito de propriedade e aos seus desmembramentos.

O instituto da prescrição extintiva, das ações ou prescrição propriamente dita, por sua evolução histórica, sempre teve a finalidade de extinguir ações. A prescrição aquisitiva (usucapião), nos elementos integrativos, consiste na posse da coisa, no justo título, na boa-fé e no decurso do tempo, ao passo que, na extintiva, ela se caracteriza tão-só pelo elemento decurso do tempo.

Importante se faz abordar, o que diz respeito a renúncia que é definida como o ato jurídico, em razão do qual alguém abandona um direito adquirido, sem que o transfira a outrem. Clóvis Beviláqua a define como o ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Indaga-se, no entanto, se o renunciante pode recomeçar nova prescrição de que renunciou se não restituiu a coisa ou dela se apossou novamente. [16]

Permite-se, assim, ao interessado argüir a prescrição na ação, na execução, ou em forma de exceção, em inferior ou superior instância. A regra em foco fundamenta-se na consideração de que a defesa, baseada em prescrição, desde o primeiro momento, se não foi invocada, naturalmente foi porque o prescribente confiava em outros meios.

Já a prescrição extintiva prescinde-se de qualquer indagação do elemento subjetivo, da intenção, quer da parte do sujeito ativo da ação (futuro autor da demanda), quer da parte do sujeito passivo da ação (futuro réu na demanda). A regra de que não é ilícito ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, só serve para colocar em posição de inferioridade o litigante que teve a infelicidade de confiar o patrocínio de seus direitos a um patrono menos vigilante, que não se lembrou de alegar a prescrição.

Na prescrição aquisitiva ou usucapião, é indisponível que o prescribente alegue seu direito, quer por via de ação própria, quer por exceção de domínio. O atual Código Civil preceitua, no art. 195, que os “relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.

Não poderá o Ministério Público argüir a prescrição aquisitiva quando não o tiver feito na contrariedade oposta pelo representante legal do incapaz, junto à ação reivindicatória, possessória, divisória, demarcatória etc. No caso, trata-se de defesa, a ser efetuada em ocasião oportuna, na resposta ou contestação, privativa da parte e sem possibilidade de alegação em outra oportunidade, não tendo aplicação o disposto no art. 193 do Código Civil.

Ademais, para que seja acolhida a prescrição, no caso a aquisitiva, há necessidade de que se evidenciem pressupostos inarredáveis, dependentes de comprovação de fatos e circunstâncias atinentes a posse, tempo, boa-fé e justo título.

Apenas no âmbito das ações é cabível falar em prescrição. Conquanto extinta a vida da ação, por via da prescrição, embora não extinga o direito, este, conseqüentemente, ficará extinto.

Neste sentido, importante então ressaltar que prescrevendo, assim, uma dívida, que é o mais, prescritos estarão os juros, que são o menos. O inverso pode não ocorrer, como no caso da prescrição de juros ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos, conforme reza o Código Civil Brasileiro em seu art. 206, § 3º, III. Nesses casos não se tem de perguntar se decorreu ou não o tempo de extinção do direito de reclamar os juros.

 

4.1. CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

As causas impedientes implicam a preexistência de uma causa obstativa do curso prescricional, isto é, não terá começado a correr a prescrição apesar de nascida a ação. Considerada a ação no seu sentido subjetivo, não a propondo o seu titular, começará a correr o prazo pelo qual se extinguirá, sendo a extinção a própria liberação, ou seja, a prescrição extintiva ou das ações.

A suspensão da prescrição ocorre quando nascida a ação e começado o prazo da prescrição. Daí decorre a causa que impede a continuação do lapso prescricional. Outro efeito é de que, cessada a causa de suspensão, o curso, na segunda, prossegue, até que se complete. Assim, o lapso prescricional decorrido depois de cessado o motivo da suspensão será somado àquele já antes ocorrente até se completar.

Explica-se: uma prescrição de cinco anos, após dois, paralisa-se por uma causa de suspensão. Segundo Carpenter, a prescrição dorme (praescripto quiescit, dormmit) por todo o tempo em que durar a suspensão e, cessada esta, tem ainda a prescrição que correr três anos para que então se diga acabada, completa, adquirida, consumada, perfeita. [17]

É de frisar que as causas obstativas, suspensivas ou interruptas da prescrição também se aplicam à usucapião, por força dos artigos 1.244 e 1.262 do Código Civil.

As causas suspensivas da prescrição distinguem-se das interruptas, porque as primeiras ficam suspensas no caso de advir um acontecimento que, por algum tempo, as impedirá de começar ou continuar a correr, mas sem que se perca o tempo anterior e modifique as condições da posse. Afastado o fato ou obstáculo, a prescrição volta a correr computada se o tempo antes decorrido.

Ocorre a interrupção da prescrição quando algum fato conduz à eliminação do tempo decorrido antes, tornando-o incomputável para o perfazimento do prazo legal, sem interferir nas condições da posse. Tem que ver com o passado, não se projetando para o futuro, podendo a prescrição ser retomada, recomeçando-se um novo prazo.

A distinção entre suspensão e interrupção está no fato de a primeira paralisar o curso da prescrição (praescriptio dormit, quiescit), não anulando o tempo anterior, se é que já tivesse começado a correr. Na interrupção fica sem efeito eventual prazo já decorrido anteriormente.

Podendo a suspensão constituir um fato preexistente ao começo do lapso prescricional, a interrupção constitui fato superveniente ao começo de seu curso. A suspensão consiste em um fato duradouro, enquanto a interrupção é fato instantâneo.

As causas de interrupção da prescrição constituem numerus clausus, tendo enumeração taxativa. Sabido que a posse contínua ou ininterrupta constitui a base da prescrição aquisitiva, durante o tempo especificado em lei, a sua perda, antes de completado o lapso temporal necessário, constituirá uma interrupção natural. A perda da posse decorrerá da ausência de um dos elementos indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, comportando invocação pela pessoa que tiver interesse (quo casu non adversus eum tantum qui eripit sed adversus omnes).

 

5. USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Em que pese a Constituição Federal já possuir 20 anos, o instituto da Usucapião é pouco conhecido, está sendo descoberto agora pela população, que carece de instrução jurídica e desconhece alguns direitos primordiais constantes na Carta Magna. Tal instituto vem aos poucos evoluindo e ganhando uma enorme expansão jurídica, tornando-se, agora, objeto de várias discussões.

Os autores costumam tratar a usucapião de coisa imóvel, dando menos relevância à coisa móvel que também é usucapível, tanto ordinária como extraordinariamente. O prazo da usucapião mobiliária é de três nos, com posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, isso previsto no art. 1.260 do Código Civil, podendo caso a posse de perdure por cinco anos, ser concedida independentemente de título e boa-fé, segundo art. 1.261 do Código Civil Brasileiro vigente.

Art. 1.260 do C.C. – “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Art. 1.261 do C.C. – “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

No tocante aos requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares.

Os primeiros são comuns a qualquer tipo de usucapião (posse e lapso de tempo) e os segundos dizem respeito basicamente ao justo título e à boa-fé. Enquanto na usucapião extraordinária se exigem apenas os requisitos formais essenciais; na ordinária, tanto estes como os suplementares, são inarredáveis à sua configuração. Se o possuidor não estiver munido do anomus rem sibi habendi, isto, é ânimo de ter a coisa para si, exercerá a posse de modo precário ou secundário, não se colocando como dono do imóvel usucapiendo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery utilizam de uma tabela para elencar todas as espécies de usucapião consoante a legislação pátria, resumindo-se no quadro abaixo:

Modalidade de Usucapião Fundamento Requisitos Remissões
Extraordinária – 1 Decurso do tempo que causa a prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b) decurso de 15 anos, ininterruptos.

Art 1.238, caput, C.C.
Extraordinária – 2 Prescrição aquisitiva minorada por ter o possuidor dado destinação que atende a função social da propriedade a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 10 anos sem interrupção;

c)    ter o possuidor constituído sua morada habitual no imóvel, ou nele realizado obras e serviços de caráter produtivo.

Art 1.238, par. Ún. C.C.
Ordinária – 1 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 10 anos contínuos;

c)    justo título;

d)   boa-fé

Art 1.242, caput,C.C.
Ordinária – 2 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos contínuos;

c)    aquisição onerosa do imóvel ucucapiendo, com base em registro regular, posteriormente cancelado;

d)   possuidor tenha estabelecido moradia no imóvel ou tenha realizado nele investimentos de interesse social e econômico.

Art 1.242, par. Ún. C.C.

 

 

 

 

 

 

 

Especial Rural

(Constitucional Rural, ou

Pro Labore)

Prescrição extintiva pelo fato de o proprietário não haver dado cumprimento à função social da propriedade e prescrição aquisitiva, benefício ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapiuonem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área possuída de no máximo50 hectares localizada em zona rural (CC 1.239);

d)   propriedade rural que se tornou produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua família;

e)    haver o possuidor tornado o imóvel sua moradia ou de sua família;

f)     não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano.

Art. 191 C.F.

 

Lei 6969/81(Lei da Usucapião Especial)

 

Art. 1.239 C.C.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Especial Urbana

Residencial Coletiva

(ou constitucional Urbana Coletiva)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade e benefício aos possuidores que a atendeu a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área maior de 250 m²;

d)   destine-se a ocupação à morada da população posseira;

e)    Sejam os possuidores de baixa renda;

f)     Não sejam os possuidores proprietários de imóvel rural ou urbano;

g)   Seja impossível identificar o terreno de cada possuidor, destacadamente.

Art. 10 e ss. do Estatuto da Cidade
Especial Urbana

Residencial

Individual

(ou Constitucional Urbana Individual)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos ininterruptos;

c)    área urbana de até 250 m²;

d)     utilização para morada própria ou de sua família;

e)    não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano;

f)     não ter o possuidor se valido desse benefício anteriormente.

Art. 183 CF e §§, Art. 9 e ss. do Estatuto da Cidade e Art.1.240 C.C.

 

A tabela elaborada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery,[18] expõe as espécies de usucapião, demonstrando algumas divergências após uma análise perfunctória das modalidades do instituto, bem como de seus requisitos. Divergências estas que se encontram no campo subjetivo de alguns Autores, que formam uma corrente minoritária.

Em uma breve análise, nota-se que, em algumas espécies, se faz a divisão da usucapião, analisando-a pelo aspecto da função social. A Constituição Federal é clara: a propriedade deve obedecer a sua função social. A usucapião é modalidade para aquisição da propriedade, desta feita, se o usucapiendo não estiver obedecendo ao disposto na Carta Magna, não existe possibilidade de haver de tal instituto.

Na modalidade Especial Urbana Residencial Individual[19], nota-se também, no quadro dos requisitos, alínea “f”, que o possuidor não pode ter-se valido desse benefício antes. Segundo posicionamento defendido por Roberto Publiese e Luciana Costa da Fonseca, tal requisito deveria, enquadrar em todas as modalidades de usucapião, tendo em vista que desta forma, tal instituto somente poderia ser utilizado uma vez, em qualquer modalidade, pois caso contrário, o que ocorre não raras vezes, pessoas de má-fé, com o intuito de enriquecer-se ilicitamente, se valem da usucapião sem quaisquer critérios. Ressalte-se que tal posicionamento, existem outros pormenores que devem ser analisados.

 

5.1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Ao possuidor, também chamado prescribente, usucapiente, compete cumprir os requisitos legais caracterizadores da usucapião extraordinária, conhecida como usucapião ou prescrição de longo prazo, quinzenária, magna praescriptio ou de longo tempo.

Quanto aos requisitos formais da usucapião extraordinária, devem estar presentes aqueles considerados essenciais que são comuns a toda prescrição (posse e tempo). Por conseguinte, os denominados suplementares, conquanto exigidos na usucapião ordinária, não se fazem necessários na extraordinária, de acordo com Art. 1.238 do Código Civil.

Art. 1.238 do Código Civil – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

 

Pelo anterior Código Civil, o justo título e a boa-fé se presumiam. Essa presunção era tida como absoluta (iuris et iure), dispensado o possuidor da comprovação desses requisitos. Se houver título, servirá tão-só de reforço probatório, sendo secundário que pelo justo título se presuma a boa-fé.

A longa duração da posse supre a falta de justo título, podendo-se adquirir a coisa, possuída em sua totalidade_ tantum praescriptum quantum possessum, ao contrário da usucapião ordinária, na qual a prescrição somente pode ocorrer dentro dos contornos contidos no próprio título.

Assim como em outras espécies de usucapião, caso o possuidor, estabeleça morada habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, deverá o lapso temporal, ser reduzido para 10 anos, conforme dispõe o Parágrafo Único do Art. 1.238 do vigente Código Civil.

 

Art. 1.238, Parágrafo único do Código Civil – “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

 

 

5.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Exige a lei seja a posse contínua e incontestada. A continuidade advém do fato de não ser interrompida, podendo-se dizer que posse contínua e posse ininterrupta se equivalem, sendo palavras sinônimas, pois que indistintamente utilizadas pelo Código Civil de 1916. Posse incontestada é aquela que não sofre oposição, que é tranqüila, mansa e pacífica.

Resumindo, tem-se a dizer que os requisitos indispensáveis à caracterização da usucapião ordinária consistem na coisa hábil (usucapível), na posse animo domini, no lapso de tempo, justo título e na boa-fé, conforme explicita o Art. 1.242 do Código Civil.

Art. 1.242 do Código Civil. “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”

 

O parágrafo único do art.1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado válido durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente.

Art. 1.242, Parágrafo único do Código Civil. “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

 

A idéia do legislador foi beneficiar aquele que, de boa-fé, adquirisse o imóvel garantido por registro. Morar no local ou desenvolver riquezas, fazendo a propriedade produzir, afiguram-se de grande importância para a regularização dominical pela prescrição de prazo reduzido. A propriedade utilizada para render alugueres ou cujo objeto arrendamento ou parceria também cumpre uma função econômica, de igual forma que a usada para plantio pelo próprio titular da propriedade, são passíveis de utilização para usucapião ordinária.

 

5.3. USUCAPIÃO URBANA

A Usucapião Urbana é modalidade usucapitória que foge àquelas tradicionais (usucapião ordinária e extraordinária), em que são exigidos prazos maiores e que albergam pretensões referentes a áreas urbanas, sem limitação do tamanho e com dispensa das peculiaridades desse tipo de aquisição prescricional (utilização para moradia e ausência de domínio quanto a outro imóvel urbano ou rural).

Para a finalidade aquisicional da propriedade imobiliária urbana tem-se as que serviam a modalidade ordinária (justo título e boa-fé) e a extraordinária (com prazo longo e dispensado o justo título).

Tão logo promulgada a Constituição Federal de 1988, houve recorrentes divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de que o preceito contido no art. 183 devia ser desde então aplicado, considerando as posses qüinqüenais anteriormente iniciadas e mesmo findas ou complementadas depois. [20]

No entanto, foi majoritário o entendimento de que somente podiam ser computadas posses iniciadas a partir da data da vigência do Diploma Constitucional, o que foi endossado pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aquele que possuir, como está no art. 183 da Constituição Federal, será o beneficiário da aquisição da propriedade pela usucapião urbana. Tanto o brasileiro como estrangeiro podem ser beneficiados, havendo restrições quanto ao último, em razão da residência no país.

A pessoa jurídica não tem residência (possui sede), não tem família, portanto, não detém legitimidade para valer-se da prescrição aquisitiva.  Lei é clara, ao exigir do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, requisitos estes que a pessoa jurídica não tem condições de cumprir.

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257 de 2001, criara as chamadas usucapião urbana individual e usucapião urbana coletiva, com contornos próprios, e ainda estabeleceu que o direito à usucapião urbana não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A Constituição Federal, em seu Art. 183, fala em área urbana, portanto, em princípio, podem ser usucapidos o domínio e o uso de imóvel urbano. Cabe distinguir os imóveis, para efeitos de classificação, em urbano e rural.

Art. 183 da Constituição Federal – “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

 

O critério para distinguir o imóvel urbano do rural são o da destinação e o da localização. O da destinação, também denominado da utilização ou finalidade, proveniente dos romanos, leva em conta o uso do imóvel ou a finalidade a que destinado: urbano, se utilizado para moradia, comércio ou indústria; rural, se destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial, sem levar em conta a sua localização, predominando a destinação principal do imóvel.

O da localização, ou situação, tem em conta somente a localização: será urbano, estando sito na zona urbana; rústico, se na zona rural, sem considerar a sua destinação. O imóvel rural é definido, conforme está no art. 4º do Estatuto da Terra, como sendo o prédio rústico, de área contínua, independentemente da sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada.

Já imóvel urbano é aquele localizado dentro do perímetro urbano, que será fixado em razão dos interesses do Município, beneficiário da arrecadação do imposto predial e territorial urbano.

A usucapião urbana é instituto novo no ordenamento jurídico, iniciando com a C.F./88. Inexiste, portanto, correspondência com as formas usucapitórias anteriores (usucapiões ordinária e extraordinária), descabe ser desconsiderado e contado tempo anterior à promulgação da Carta magna em vigor, pois certamente retroagir tal prazo, ocasionaria prejuízos e surpresa ao proprietário que estivesse atento a maiores prazos prescricionais há hipótese de imposição de tempo menor e até mesmo suficiente para dar por consumado o novo tipo de usucapião.

A lei fala em posse de área urbana utilizada para moradia do possuidor ou de sua família, desta feita é mister que exista uma casa no terreno usucapiendo, já construída desde o início da posse ou no curso desta.

A extensão do imóvel representa um tamanho máximo, fixado pelo legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família, o art. 183 da CF fala em usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

Não há no Diploma Constitucional distinção quanto à área usucapienda, se do solo urbano ou da construção, não sendo lícito ao intérprete distinguir, há entendimento de que não pode ser ultrapassado o limite de 250 m², seja para área do solo, seja para área construída, prevalecendo a que for maior, dentro da limitação.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2006, sob a coordenação da Min. Fernando Gonçalves, assim resultou o Enunciado 313:

“Quando a posse ocorrer sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

 

A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião urbana, salvo se for possível a redução possessória aos limites fixados pela Carta Magna, sem intento de posse sobre área maior, desde que perfeitamente delimitada e cuja dimensão não ultrapasse os250 m². Na prática, se renunciado ou desprezado o excesso, ficará este encravado, mas na posse do usucapiente, com futura adjunção, por usucapião comum, sem margem à retificação do registro imobiliário.

 

5.3.1. ESTATUTO DA CIDADE

A União Federal, no âmbito de sua competência legislativa quanto a normas gerais de Direito Urbanístico, editou a Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, que regulamenta os arts. 182 usque 184 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana e dando outras providências, esclarecendo que se trata de regras de ordem pública e de interesse social que regulam a utilização da propriedade urbana com vistas à segurança e ao bem-estar das pessoas, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A moradia é considerada direito social, conforme estatuído no art. 6° da CF, assentado nos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Cuida-se de normas jurídicas de cumprimento obrigatório pelos Municípios, inclusive em virtude do poder de polícia urbanístico, assim como por toda a população, com o intuito de impedir o uso nocivo da propriedade urbana.

Art. 6° da Constituição Federal – “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Entre os instrumentos de efetivação dessa política está a chamada usucapião especial de imóvel urbano, em favor de pessoas sem moradia e de baixa renda, arts. 9° e 10° do referido Estatuto.

Art. 9º da Lei nº 10.257 de 2001 – “Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Art. 10 da Lei nº 10.257 de 2001 – “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

 

A forma de usucapião especial coletiva de imóvel urbano permite regularização de áreas de favelas, cortiços, assentamentos, zonas urbanas degradadas ou aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial.

Essas modalidades usucapitórias, para fins de residência, individual ou coletiva, são também conhecidas como usucapião pro moradia, pro habitatio ou pro morare.

O Estatuto da Cidade, cumprindo disposições constitucionais (art. 182 da C.F.), alberga diretrizes para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2° da Lei 10.257) e fornece os instrumentos de intervenção urbana.

Na visão de Pugliese:

“O Estatuto da Cidade impõe ao Município o dever de editar um plano diretor, que estabeleça diretrizes para que haja direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho, ao lazer; promova condições de participação popular nas gestões administrativas, estabeleça meios para que haja cooperação entre autoridades públicas e a iniciativa privada, com indicativos para que o planejamento urbano se dê em consideração ao desenvolvimento sustentável, com a ordenação e controle do uso do solo, com a previsão de aplicação de meios justos de recuperação dos investimentos públicos que tenham valorizado a propriedade particular e de um modo geral, situe a pessoa humana como centro do desenvolvimento social da cidade.” [21]

 

5.4. USUCAPIÃO RURAL

A primeira vez em que foi permitido usucapir imóvel rural, para o fim de regularizar o domínio da pequena propriedade ocupada e cultivada, ocorreu com a Constituição Federal de 1934, em seu art. 125.

Essa modalidade usucapional, também conhecida como pro labore, constitucional, especial, rústica, rural, agrária e pro deserto, deixou de figurar no bojo da Constituição Federal, sofrendo o processo que se pode chamar desconstitucionalização do instituto.

Dizia-se pro labore por redundar em benefício daquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupasse pelo prazo previsto um trecho de terras e satisfizesse os requisitos legais. O nomepro labore, laboral ou laborativo, todavia, afigura-se insuficiente à definição, pois o trabalho é um dos elementos que, somado a outros, permite esse forma de aquisição.

A Constituição Federal de 1988 agasalha a modalidade referente à usucapião especial de imóvel rural, nos termos do disposto no art. 191.

Art. 191 da C.F. – “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

 

Reza o parágrafo único que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.[22]

No direito brasileiro, no que tange à usucapião rural, inexiste impedimento a que se adquira imóvel sem dono ou que se encontre abandonado, bastando que não haja oposição, que sejam ininterruptos os cinco anos e que o prescribente possua como seu o bem usucapido (posse ad usucapionem).

Em tal modalidade usucapional, o título e a boa-fé são dispensados. Não mais sendo cogitados na lei tais requisitos, cabível tão-só na prescrição ordinária e desnecessários na extraordinária, sente-se que o legislador procurou socorrer o possuidor sem terra, permitindo-lhe ingressar na propriedade alheia para nela vincular-se e dela retirar o seu sustento.

Havendo prova do justo título e da boa-fé, não são, todavia, computados para efeito da usucapião aqui focalizada, servindo apenas e tão-somente como reforço.

Já a moradia no imóvel é exigência na usucapião rural, ao contrário da modalidade comum, em que não se é exigida a posse direta, podendo ser esta exercida por prepostos ou por meios que não liguem o possuidor diretamente ao imóvel.

Segundo Benedito Silvério (2008), a produtividade não é exigida na usucapião do Código Civil, nem interessa o tamanho da área usucapienda, contudo, constituem-se requisitos inarredáveis na rural.

A expressão “usucapião agrária” até poderia ser utilizada, dizendo respeito ao campo, significando o campo com lavoura e até mesmo o imóvel para a cultura ou pecuária.

Incontinente é a vinculação desta espécie de usucapião ao Direito Agrário, tendo em vista que este regula os direitos e obrigações referentes a pessoas e bens rurais. A política agrária tem em vista proteção à propriedade e à posse da terra, implicando a reforma agrária a idéia de justa distribuição da terra, mudanças no regime de sua posse e uso, atendendo-se aos princípios de justiça social e aumento da produtividade, conforme proclama o Estatuto da Terra.

“Usucapião rústica” é aquela relativa ou referente ao campo, portanto, campestre, campônio, campesino ou rural. Opõe-se a domus urbs, que dizem repeito à cidade.

Lourenço Prunes insiste na denominação “usucapião rústica”, aduzindo que o adjetivo “rústico” significa prédio campestre, cultivado ou cultivável, dentro ou fora das lindes urbanas, como no caso de uma horta dentro da cidade, prédio rústico, mas não rural. [23]

De acordo com o Estatuto da Terra, imóvel rural é o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que destine à exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada (art. 4° da Lei n. 4.504/64)

 

6. PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

Alguns requisitos determinados em lei são necessários para que ocorra usucapião, relacionando-se com a pessoa, com a coisa e com a forma, classificando-se, pois, como pessoais, reais e formais. Os pessoais dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, visando aquele à aquisição do domínio, ocorrendo para o segundo o desfalque de sua propriedade.

Os reais referem-se às coisas e direitos que podem ser adquiridos via usucapião. A coisa possível de ser adquirida por usucapião deve estar nos negócios ou no comércio – re in commercio – e ser hábil – res habilis, formais, ou de forma, relacionam-se com os elementos inerentes à usucapião.

A posse e o lapso de tempo são indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, cuidando-se de pressupostos comuns. Outros requisitos, denominados especiais, devem fazer-se presentes, dependendo do tempo: o justo título e a boa-fé, classificando tais requisitos como supracitado formais.

A capacidade do adquirente e a sua qualidade despontam como indispensáveis à aquisição do domínio por usucapião. O adquirente deverá ser pessoa capaz ( persona habilis). Essa capacidade (capacitas) é aferida no campo jurídico.

O possuidor, prescribente ou usucapiente, é a pessoa natural ou jurídica a quem aproveita a prescrição.

As leis civil e processual civil estabelecem que é o possuidor a pessoa capacitada para valer-se do instituto da prescrição aquisitiva, desde que satisfaça os requisitos a ela inerentes.

Ao se tratar da capacidade, necessário definir que a posse tem natureza exclusiva e, se alguém tem o poder de dispor fisicamente de uma coisa, é evidente que em relação a essa mesma coisa outro não pode ter igual poder: o poder de um aniquilaria o poder do outro. Duas ou mais pessoas não podem a um só tempo possuir a mesma coisa por inteiro, mostrava velho brocardo romano – plures eamdem rem insolidum possidere non possunt.

As pessoas não portadoras de capacidade civil (ou direito) são capazes para adquirir o domínio por usucapião. Não possuindo capacidade por si próprias, as pessoas capazes de fato e as jurídicas podem fazê-lo por intermédio de seus representantes legais.

Ainda no que tange à usucapião e à capacidade para detê-la, é preciso definir aqueles que podem ser hábeis para buscar, pela via da usucapião, o reconhecimento do direito. O superficiário poderá ser legítimo para propositura da ação, sendo este pessoa que planta ou constrói um edifício em solo alheio, mediante o pagamento de certa quantia ao proprietário do terreno.

Poderá o indígena ser autor de ação de usucapião, pois há modalidades especiais de aquisição do domínio, conforme previsto no denominado Estatuto do Índio pela Lei n. 6.001, de 19 de novembro de 1973.

Se, contudo, o índio já estiver integrado, ou adaptado à civilização do país, deixa de ser relativamente incapaz. É o que prescreve o Art. 4º, Parágrafo Único do Código Civil, podendo agir na forma da lei civil. Caso ainda não esteja integrado, ficará sujeito ao regime tutelar previsto no Art. 7º do Estatuto do Índio, incumbindo a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

Tem-se ainda, a figura do compossuidor que também poderá intentar a ação de usucapião para assegurar o domínio de sua posse, podendo o condômino tomar essa mesma medida.

Entrementes, mostra-se plenamente possível que o titular de fração certa, localizada e demarcada no condomínio se valha do processo de usucapião para o reconhecimento do domínio de sua quota-parte. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensável a observância dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini.[24]

A pessoa sem título, que detenha um imóvel, como enfiteuta mediante o exercício de direitos e atendendo às obrigações tal como na enfiteuse, desde que o proprietário, como senhorio, perceba o foro, sem qualquer oposição ou interrupção da posse daquele, poderá, por via de usucapião, adquirir o direito de enfiteuse.

Há ainda o usufrutuário, ou seja, aquele que possui o usufruto, direito real constituído sobre coisa alheia (coisa frutuária), através do qual o senhor desta (proprietário) permanece com o direito à sua substância, de forma temporária, pois que posteriormente virão agrupar-se os direitos separados, ficando o usufrutuário com o direito de usar (jus utendi) e fruir da coisa (jus fruendi).

Já a habitação (habitatio) é um direito real proveniente do mesmo tronco do usufruto, consistindo no uso gratuito de casa de morada.

O habitante, habitador, morador ou usuário de uma casa ou apartamento poderá adquirir o direito real, nas mesmas condições relacionadas com o usufruto, através de usucapião, desde que satisfeitos os requisitos.

7. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

A lei 6.969/81, em seu art. 7º, trouxe inovação, permitindo o registro de sentença recognitiva de usucapião alegada em defesa, a súmula 237 do Supremo Tribunal federal, bem como a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça[25], também autorizavam a utilização da usucapião como matéria de defesa: Súm. 237 do STF – “O usucapião pode ser argüido em matéria de defesa”.

                        A ação de usucapião ostenta natureza declaratória, uma vez que busca o prescribente a declaração do domínio da coisa. A propriedade, quando proposta a demanda, será considerada adquirida, desde que completado o tempo necessário à sua aquisição usucapional e atendidos os demais requisitos estabelecidos na lei.

O pedido formulado pelo usucapiente é direcionado a uma sentença que lhe declare o domínio, cuja finalidade é a regularização dominial junto ao registro imobiliário competente, portanto, para efeitos erga omnes e disponibilidade, possibilitando-lhe, desse modo, o jus disponendi, tal decisão, produz ainda efeito ex tunc, ou seja, produzirá seus efeitos a partir da ocasião em que tenha incidido a prescrição aquisitiva.

É inviável proceder ao reconhecimento da prescrição aquisitiva nos estreitos limites da via administrativa.[26]

Cuida-se de hipótese improvável de acontecer, cingindo as discussões, na maioria das vezes, a registros públicos, em especial ao imobiliário, quer por procedimentos de dúvidas, quer por requerimentos dirigidos ao oficial ou ao juiz competente.

No que diz respeito à ação de usucapião de bens móveis ou semoventes, são raros os casos em que os interessados se valem da ação de usucapião para o reconhecimento de domínio.

Para propositura da ação de usucapião, necessário se faz que a inicial contenha requisitos gerais ou comuns estabelecidos no art. 282 do Código de Processo Civil e mais aqueles que podem ser chamados de especiais e que estão previstos nos art. 942 e 943 também do Código de Processo Civil.

Art. 282.  A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.”

 

No que diz respeito aos requisitos especiais, eles basicamente se dividem em planta do imóvel, pedido de designação de audiência preliminar, certidão do registro imobiliário, outorga do cônjuge e procuração judicial.

A planta do imóvel usucapiendo é exigência prevista no art. 942 do Código de Processo Civil. É, pois, necessária a planta, tendo em vista que é a representação gráfica das medidas perimetrais, contendo os marcos e acidentes naturais, a área, a localização exata, o ângulo interno formado entre os diversos segmentos da poligonal, bem como as medidas desses segmentos e os confrontantes (para efeito de cisões) e ainda as vias públicas próximas.

A finalidade da planta, nada mais é que retratar a projeção gráfica do imóvel, segundo sua descrição e localização, permitindo, desse modo, sua identificação pelo juízo e pelas partes.

Embora não exista uma previsão legal incisiva, extrai-se da norma do art. 942 do Código de Processo Civil que não será possível atender à “citação pessoal daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel usucapiendo” se não for juntada com a peça inicial certidão do registro imobiliário competente, isto é, do local onde se situe o imóvel.

É de grande importância a identificação do titular do imóvel usucapiendo, cuja citação é imprescindível, pois, se for incapaz, contra ele não corre prescrição.

Se o imóvel não se acha transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião. A citação pessoal daquele em cujo nome está transcrito o imóvel é obrigatória quando o imóvel está transcrito em nome de alguém. Conforme se nota na seguinte ementa: “Se o imóvel usucapiendo não está transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião, como evidente”. (TJSP, RT, 448:109-10, p.1.167 – 1.840)

 

Segundo a legislação atual o rito da ação de usucapião urbana é o sumário conforme art. 14 da Lei 10.257/2001, já na Usucapião Rural, dispõe o Art. 5º da Lei 6.969/81 que o procedimento que deverá ser adotado é o sumaríssimo (lê-se sumário). Em relação às outras espécies, são processadas de acordo com os Art.’s 941 a 945 do CPC, rito que, após as devidas citações e intimações previstas nestes dispositivos, toma a forma do procedimento ordinário.

Art. 14 da Lei 10.257/2001 – “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”

Art. 5º da Lei 6.969/81 – “Adotar-se-á, na ação de usucapião especial, o procedimento sumaríssimo, assegurada a preferência à sua instrução e julgamento.”

 

Deverá ainda, conforme disposição das leis que insurgem a respeito do instituto da usucapião, ocorrer a intimação do representante do Ministério Público, podendo inclusive caso não ocorra o pedido, proceder o Juiz a requisição de emenda a inicial.

Art. 5 º, § 5º da Lei 6.969/81 – “Intervirá, obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministério Público.”

Art. 12, § 1º, da Lei 10.275/01 – “Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.”

Art. 944 do C.P.C. – “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.”

 

Segundo Benedito Silvério existem verificações comuns que o magistrado faz, em algumas fases, tais como na fase de eliminação preliminar, de eliminação de vícios, irregularidades e preparação antecipada do processo.  Elencam-se as principais:

 

a)     se foi juntado mandato do cônjuge, para regularização (CPC, art. 10);

b)     se foi juntada certidão do registro do imóvel (positiva ou negativa);

c)     se consta planta individualizadora do imóvel usucapiendo, com a menção das medidas perimetrais, área, marcos naturais, localização exata e todos os confinantes, para efeito de citações, e as vias públicas;

d)      se há especificação do tipo de usucapião pretendida (ordinária, extraordinária, urbana ou rural), exigindo a primeira modalidade justo título e boa-fé;

e)     se estão descriminados na inicial os atos para o exercício da posse, seu histórico, natureza e caráter;

f)      se o valor da causa equivale ao do imóvel usucapiendo, já que, versando a ação sobre o imóvel descrito, o valor deve ser, ao menos, igual ao venal constante do aviso-recibo de lançamento de imposto municipal ou territorial rural;

g)     se estão especificados os possuidores anteriores, com definição da duração de cada período, o que se torna necessário quando alegada cessão ou junção de posses (CC, arts. 1.207, 1.243 e 1.262; Estatuto da Cidade, arts. 9º, §3º e 10, 1º)

h)     se a pretensão refere-se à usucapião de imóvel registrado em nome de alguém no registro imobiliário ou não registrado em nome de ninguém;

i)       se foi descrito conveniente o imóvel usucapiendo, com todas as suas características – medidas do perímetro, área, confrontações e localização exata e, sendo terreno, se foi indicado o lado (par-ímpar) e a distância da construção ou esquina mais próxima;

j)       se foi juntada certidão comprobatória do exercício de inventariança, em se tratando de espólio;

k)     se foi ou pode ser feita a prova de figuração do imóvel objeto de usucapião junto ao cadastro municipal ou INCRA, para fins de pagamento de impostos;

l)       se consta certidão do distribuidor cível, atestando a inexistência de ações possessórias ou petitórias, abrangendo o prazo de quinze ou vinte anos e todos os possuidores nesse período (CPC, art. 923; Estatuto da Cidade, art. 11);

m)    se nas usucapiões urbana e rural constam peculiaridades que lhes são inerentes, como moradia no imóvel, produção e certidão imobiliária da inexistência de outra propriedade, pelo menos no local em que se situa o imóvel usucapiendo;

n)     se, no caso de usucapião de área rural acima do módulo mínimo permitido, há autorização legal;

o)     se, na hipótese de usucapião indígena, existe tutela da Funai (art. 7º, §2º, da Lei nº 6.001/73) ou pedido para que integre o pólo ativo da ação;

p)     se foram requeridas as citações determinadas na lei;

q)     se foi pedida a realização da audiência justificatória da posse ou requerida a sua dispensa (art. 5º, § 1º, da Lei nº 6.969/81), bem como se foi apresentado rol de testemunha, dando-lhes a profissão e residência (CPC), art. 407);

r)      se pediu o autor as intimações previstas no art. 943 Código de Processo Civil e no § 3º do art. 5º da Lei 6.969/81 e a intervenção no processo de representante do Ministério Público (arts. 944 do CPC; 5º, § 5º, da Lei nº 6.69, e 12, §1º, do Estatuto da Cidade);

s)     se, na usucapião urbana coletiva, eventual associação de moradores atende às exigências do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, ou se existe infra-estrutura na área objeto de usucapião.

 

O foro competente para o processamento e julgamento das ações de usucapião é o local da situação do imóvel – forum rei sitae. Essa competência está prevista no art. 95 do Código de Processo Civil que estabelece essa competência para as ações fundadas em direito real sobre imóveis. A opção dada ao autor pelo foro do domicílio ou de eleição é inviável, em recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Portanto, para a ação de usucapião, que é real e visa o reconhecimento da aquisição do domínio, sendo este um direito real, a competência, inexoravelmente, é a do foro da situação do imóvel usucapiendo. Na hipótese de localizar-se o imóvel na divisa de dois Estados ou de duas comarcas, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

Na modalidade de usucapião rural, que antes recebera os nomes constitucional, pro labore ou especial, muito embora desponte interesse da União, em qualquer das posições alicerçadoras para o deslocamento do foro, deve ter curso na comarca da situação do imóvel usucapiendo, perante a Justiça estadual.

O requerimento de designação de audiência para justificação da posse na modalidade rural é regulada pela Lei 6.969/81, os preceitos dessa legislação repetem, no geral, as disposições do Código de Processo Civil. Porém é facultativo o requerimento dessa audiência, consoante se infere do § 1º do art. 5º do mencionado diploma legal.

Consoante o disposto no dispositivo supramencionado, entre os requisitos da petição inicial, o autor requererá a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse. Não o fazendo, o juiz determinará que seja suprida ou emendada a inicial (CPC, art. 284), sob pena de seu indeferimento (art. 295, VI).

A audiência de justificação da posse sendo considerada facultativa para os casos de usucapião rural regulada pela Lei nº 6.969/81. Cumpre ressaltar que é de alta importância a prova coligida, agora passada sob o crivo da contrariedade, muito embora deslocado para ocasião posterior o termo inicial para contestar, uma vez que as citações terão sido feitas, inclusive no concernente a fase vestibular.

Não justificada a posse, condição para o desenvolvimento válido da demanda, será inarredável a sua extinção, de vez que se fará ausente pressuposto básico para o seu prosseguimento.

Sendo a posse o elemento fundamental da aquisição prescricional, é evidente que precisa caracterizar-se com certos qualificativos – ad usucapionme­, compreendendo uma série de requisitos, desde a sua aquisição e até que se complete o tempo previsto na lei.

Na justificativa, o juiz deverá restringir-se a inquirir as testemunhas de maneira sumária, abordando apenas, a questão da posse atual e , quando muito, o tempo provável dessa posse, com a finalidade exclusiva de constatar se existem requisitos justificativos da propositura da ação. Outros pormenores, como a interrupção, a oposição ou a contestação da posse, a possibilidade de tratar-se de mera detenção em nome de terceiro etc., serão objeto de apuração na fase instrutória do processo.

Muito embora devesse o prescribente achar-se na posse do bem usucapiendo ao tempo da propositura da ação, cabe sinalar que a prescrição aquisitiva já se consumou quando completados o tempo necessário para tal e os demais pressupostos fixados na Lei. A perda da posse, depois de satisfeito os requisitos legais, passando o bem usucapiendo para as mãos de terceiro, não impedirá que o possuidor primitivo busque a declaração de domínio pela via usucapional.

O princípio que se aplica à ação de usucapião é o de que ao autor compete fazer a prova do alegado – semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. E se o autor não provar, o réu será absolvido, mesmo que nada alegue – réus absolvitur, etiam si nihil ipse prosterit.

A necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas, a demonstração da veracidade dos fatos alegados pela parte.

Na ação de usucapião, em especial, por servir a sentença de título de propriedade, para a perfecção dominial, faz-se necessário que os requisitos básicos e indispensáveis estejam comprovados suficientemente, no referente à posse qualificada para tanto (contínua, ininterrupta, mansa e pacífica incontestada e etc.) e ao tempo estabelecido na lei. O justo título e a boa-fé devem estar presentes na usucapião de menor prazo. Os requisitos de moradia e inexistência de outro imóvel são indispensáveis nas usucapiões rural e urbana, havendo a exigência de produção na primeira.

É claro que a prova emana de documentos, depoimentos e outros meios, como ficção jurídica, indícios, presunções. O fato de não haver contestação não dispensa o autor da obrigação de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula.

A perícia na ação de usucapião, tem por finalidade a apuração da exata área do imóvel usucapiendo, seus limites e perfeita individualização, o que é mister em questões de registros público, pois será aberto o registro imobiliário. A perícia, em geral, deve ser feita no processo de usucapião. A sua indispensabilidade resulta da necessidade de dados para apuração dos exatos contornos da área usucapienda, das medidas precisas e do seguro tamanho da propriedade.

Várias razões são apontadas para efetivação da perícia no processo de usucapião, para fins de aclaramento de confrontações, como terrenos de marinha, áreas reservadas de margens de rios navegáveis, mudança de álveo, medição do raio do ponto central da sede do município para verificação dos limites das terras municiais, sem considerar as hipóteses de validade para outros enfoques (idade de construções feitas, de árvores plantadas, repercutindo no tempo da posse, produtividade exigida na usucapião rural etc.).

Há casos em que é possível dispensar a perícia na ação de usucapião, como, por exemplo, quando for objeto de usucapião um apartamento, que contenha o registro da convenção condominial perante o registro imobiliário, com a estipulação das frações ideais e descrição de cada unidade autônoma.

Outra hipótese em que pode ser dispensada a perícia concerne ao aproveitamento de perícia feita, podendo haver dispensa de uma segunda, conforme o estabelecido no art. 420, II, do Código de Processo Civil. É o caso de prova emprestada, de plena valia se satisfeitos os requisitos que lhe respeitem (realização em juízo, entre as mesmas partes e sob o crivo do contraditório). Assim, o levantamento realizado em uma ação reivindicatória ou possessória, que contenha os dados necessários relativos à área, contornos, limitações etc., poderá ser válido para a ação de usucapião cujo objeto seja o imóvel periciado.

Os quesitos da perícia devem ser formulados no prazo de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, incumbindo às partes, querendo, nesse mesmo tempo indicar assistente técnico.

Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa. Desde que formulados quesitos regulamentares, admitem-se suplementares, entendido que o prazo não seja preclusivo, aberta a possibilidade para apresentação até a realização da perícia. No entanto, mesmo não ofertados os primeiros, poderão ser apresentados os suplementares. A lei impõe ao juiz a fixação de prazo para a entrega do laudo, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento.

 

8. CONCLUSÃO

A palavra “usucapião” provém do latim usucapio, do verbo capiocapis, e usus, uso, que quer dizer tomar pelo uso, isto é, tomar algumas coisa em relação ao seu uso.

Assim sendo, abordar a sistemática da usucapião na Legislação brasileira fundamenta-se na idéia de que tal instituto é imprescindível para o mundo jurídico, tendo em vista não só os aspectos legais que são de imensa relevância, mas também seus aspectos sociais, tendo em vista que como já abordado, a usucapião surgiu com uma finalidade de atender interesses sociais, individuais e coletivos.

Ressalte-se que o instituto da usucapião, possui virtudes não apenas legais, mas filosóficas, posto que nos primórdios, quando de sua origem, era citada e já lembrada por grandes filósofos que aprovavam a idéias do instituto. Sendo que para alguns tal instituto, fora criado na Grécia por Platão, onde foi citado em sua imortal obra “A República”.

Observando a causa peculiar da origem do instituto, se nota que alguns pontos deste são antagônicos, dentre eles, a concessão da usucapião, sem observar o preceito constitucional da função social da propriedade, tendo em vista que a usucapião deriva deste princípio, sendo então uma controvérsia entre a origem do instituto e os requisitos para sua concessão.

A usucapião é modo de aquisição originária, poderá ainda se dar por meio de ação própria, ou ainda mediante alegação em defesa, tal procedimento é dotado de algumas formalidades que deverão ser seguidas, tendo em vista o rigor da legislação, que visa impedir que tal instituto seja banalizado, por quem deseja usufruí-lo com outros fins, que não aqueles provenientes de sua finalidade ou definidos em lei.

Verifica-se ainda que existem diversos aspectos que deverão ser observados, sendo os principais a possibilidade de argüição da usucapião em matéria de defesa, e ainda o total interesse do instituto em manter viva a esperança daqueles que não possuem um imóvel, de adquiri-lo por uma via que se cumprido corretamente todos os requisitos, não poderá ser passível de indeferimento pelo juízo competente.

Outro aspecto importante é a natureza da sentença que é declaratória, a ação de usucapião, tem como fulcro principal, a declaração do direito de propriedade, tal declaração, faz com que o usucapiente, possa registrar o imóvel, e por fim adquirir todos os poderes inerentes ao proprietário.

Denota-se a total relevância do tema para o regime jurídico brasileiro, tal instituto, é de severa seriedade em outros países. A usucapião, conforme já narrado, possui um fim social, e é este fim que deve ser atendido quando de sua concessão.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

 

  1. CHAMOUN, Ebert. Instituições De Direito Romano, 6.ed.,Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  2. FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
  3. FONSECA, Luciana Costa da. Direitos Reais. V. 19. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
  4.  GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
  5. NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil                                                                                                                     Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.
  6. RIZZARDO.  Direito das Coisas .– 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  7. PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito da Coisas, v.1. Histórica, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  8. PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007.
  9. PUBLIESE, Roberto J. Direito das Coisas. São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005.
  10. SILVERIO, Benedito. Tratado de Usucapião, 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  11.  WALD, Arnoldo. Direito da CoisasSão Paulo: Saraiva. 2002.

 

 

[1] WALD, Arnoldo, Direito das Coisas, 11.ed, São Paulo: Saraiva, 2002

[2] GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 116

[3] RIBEIRO, Benedito Silvério, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 168

[4] CHAMOUN, Ebert, Instituições de Direito Romano, 6 ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 28.

[5] Res mancipi – Coisa que se transferia pelo processo da mancipação; modo solene de transmitir a propriedade. Ex. servidões, casas, escravos, animais de carga e tração.

[6] Mancipatio – É um dos modos de aquisição da derivada da propriedade. É ato mediante o qual alguém transfere a outrem a propriedade, ou poder semelhante a propriedade.

[7] In iure cessio – Abandono em juízo, era o modo solene de transferência da propriedade quiritária mediante o abandono da coisa (cessio) pelo proprietário ao adquirente diante do magistrado (in iure).

[8] Traditio (tradição) – Era o modo não solene do jus gentium, pelo qual se transferia a propriedade quiritária de coisanec mancipi.

[9] Nec mancipi – Coisa que se transferia, sem formalismo algum, através de uma simples entrega ou tradição (Traditio). Ex. dinheiro, móveis, jóias e etc.

[10] PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007. p 164

[11] Ibidem.

[12] Idem, p. 161.

[13] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18

[14] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20

[15] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 469.

[16] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua in Benedito Silvério Ribeiro, op. cit. p. 20

[17] CARPENTER, Luís Frederico Sauerbronn  apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 55

[18] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 732

[19] APELAÇÃO CÍVEL 19990310101573APC DF, Relator: José Divino de Oliveira – CONSTITUCIONAL E CIVIL. USUCAPIÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. I – Os autores comprovaram o exercício da posse do imóvel, com animus domini, durante o prazo prescricional estabelecido em lei, cujo bem é utilizado para sua moradia, e que não possuem outro imóvel rural ou urbano, preenchendo, destarte, os requisitos constitucionais para adquirir-lhe a propriedade.

[20] FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 171.

[21] PUGLIESE, Roberto J. Direito das Coisas, São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005, p. 332

[22] AgRg no REsp 865999 / DF, Relator: Humberto Gomes de Barros – DIREITO CIVIL. IMÓVEIS PERTENCENTES À TERRACAP. BENS PÚBLICOS. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. I -“Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião”

[23] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério, op. cit. p. 1037

[24] APELAÇÃO CÍVEL 19990110393863APC DF, Relator: CRUZ MACEDO – DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. ÁREA COMUM DE IMÓVEL COMERCIAL. ALIENAÇÃO. POSSE MANSA E PACÍFICA. JUSTO TÍTULO E BOA FÉ. POSSIBILIDADE. I – É possível a prescrição aquisitiva de área comum do condomínio, em ocorrendo a alienação desta aos réus, porquanto, havendo a desafetação da área, aquela natureza deixa de existir. [24] AgRg no Ag 731971 / MS, Relator: Sidnei Beneti – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel.

[25] REsp 761911 / PR, Relator: Carlos Alberto Menezes Direito – AÇÃO DEMARCATÓRIA. USUCAPIÃOCOMO MATÉRIA DE DEFESA. MOMENTO EM QUE PODE SER ALEGADA. I – A prescrição extintiva pode ser argüida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva somente tem pertinência como matéria de defesa se argüida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão. II – Recurso especial não conhecido.REsp 174108 / SP, Relator: Barros Monteiro – REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO COMO DEFESA. ACOLHIMENTO. POSSE DECORRENTE DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. JUSTO TÍTULO. BEM DE FAMÍLIA. I – A jurisprudência do STJ reconhece como justo título, hábil a demonstrar a posse, o instrumento particular de compromisso de venda e compra. II – O bem de família, sobrevindo mudança ou abandono, é suscetível de usucapião.

[26] Parecer nº 139/2008-E – Processo CG 2008/18957 – São Paulo /SP -REGISTRO DE IMÓVEIS – Procedimento administrativo – Duplicidade de matrículas com igual origem tabular, atribuindo a propriedade do mesmo imóvel a pessoas distintas – Alegação de usucapião fundada no artigo 213, parágrafo 5º, da Lei nº 6.015/73 – Impossibilidade de declaração, na via administração, da aquisição de propriedade imóvel por usucapião – Determinação de bloqueio, pelo MM. Juiz Corregedor Permanente, visando impedir danos de difícil reparação – Remessa dos interessados às vias ordinárias – Recurso não provido.

Autoria: Marcus Vinicius Mendes Ferreira
Advogado Residente em Brasília – DF, Ciências Jurídicas, IESB – Instituto de Ensino Superior de Brasília – DF, Pós Graduado em Direito Civil – Processo Civil

Alimentos Gravídicos

Em muitos casos a gravidez acontece de forma inesperada, nesse momento a gestante muitas vezes é abandonada por seu companheiro, ao saber da paternidade que o espera, exatamente no momento em que ela mais necessita de afeto e assistência financeira.

Com a introdução no ordenamento jurídico brasileiro da Lei Federal nº 11.804, de 5 de novembro de 2008, a mulher grávida passou a ter legitimidade para propor a Ação de Alimentos.

As despesas não se restringem só a “alimentos”, vão muito além disso. Essas despesas incluem a alimentação da gestante, internações, vestuário, os exames médicos, o próprio parto, dentre outros.

Assim dispõe a Lei Federal nº 11.804:

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Ademais, não podemos esquecer aquela gravidez de alto risco, exigindo da gestante repouso absoluto, entre outras prescrições médicas. Os “Alimentos Gravídicos” se destinam a assegurar ao nascituro uma gestação saudável e segura.

Convém ressaltar, que a gestante ao propor Ação de Alimentos em face do futuro pai, deve aduzir provas contundentes, que convençam o Juiz da paternidade alegada. Denunciadas as provas, e convencido dos indícios da paternidade, o juiz deverá fixar alimentos gravídicos.

É o que dispõe o artigo 6º da mencionada Lei, in verbis:

Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Nota-se que a segunda parte do artigo 6º supracitado deixa bem claro que os alimentos concedidos devem exigir a observância das necessidades da reclamante e os recursos financeiros da pessoa obrigada.

Os alimentos gravídicos, após o nascimento com vida, são convertidos em pensão alimentícia em benefício do menor até uma das partes pleitear sua revisão ou exoneração. Exoneração essa, que ocorrerá se o pai provar mediante prova pericial (DNA) que o menor não é seu filho.

Publicado por Débora May Pelegrim

https://aldoadv.wordpress.com

Cobrança indevida: Devolução em dobro !

Infelizmente já faz parte da rotina do consumidor brasileiro ser surpreendido com cobranças indevidas em faturas/boletos de diversas naturezas.Seja na fatura do cartão de crédito, nos lançamentos  efetuados na conta do celular, nas contas de consumo, verifica-se  que os erros de cobrança são cada vez mais frequentes. E não importa se a taxa cobrada indevidamente é de pequeno valor, o Código de Defesa do Consumidor repudia essa prática.

O consumidor deve ficar atento as suas faturas, e caso identifique alguma cobrança indevida, deve entrar em contato imediatamente com a central de relacionamento da empresa,
 e contestar essa cobrança.

É extremamente necessário que o consumidor anote o número de protocolo de atendimento, anote o nome da pessoa que o atendeu e peça um retorno da empresa quanto a resolução do problema.

Caso o problema não seja solucionado (cobrança retirada ou valor restituído) o consumidor poderá valer-se do que dispõe o  parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do consumidor que nos ensina que:

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” 

Essa medida pode ser exigida através da propositura da ação judicial cabível no Juizado Especial Cível ou na Justiça comum;

Garanta os seus direitos, não deixe de exigir a restituição em dobro por pensar que “não vale a pena” ou que seria”muito trabalho para pouco dinheiro” . O direito defendido, nesse caso, não se limita a questão da devolução dos valores, como também serve de medida repressiva contra esse tipo de prática comercial lesiva e abusiva. Trata-se de exigir respeito à dignidade ao personagem fundamental para evolução e progresso da economia: Você, consumidor.

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Consumidores buscam a Justiça para defender seus direitos na compra de imóveis

O artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) permite que, no contrato de adesão, as cláusulas sejam estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.

A regra vale para o contrato de compra e venda feito com construtora para aquisição de imóvel. Isso pode ser um problema para o consumidor se este não conhecer seus direitos e, consequentemente, não souber identificar possíveis abusos por parte daquela.

Em razão de problemas de natureza contratual ou do produto, a cada dia aumenta o número de demandas judiciais envolvendo construtoras. Confira a jurisprudência do STJ sobre o tema.

Propaganda enganosa

De acordo com o consultor jurídico do Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (Ibedec), Rodrigo Daniel dos Santos, muitos não sabem que existe um documento memorial de incorporação que descreve todas as características do imóvel; inclusive detalhes como marca, tipo e modelo do piso, além da cor da tinta das paredes.

Esse documento deve ser registrado no cartório antes da venda do imóvel. Com isso, aquele que estiver interessado em comprá-lo poderá verificar, antes de fazer o negócio, se todos os itens conferem com o constante no memorial.

O consultor jurídico mencionou outro aspecto importante: a publicidade veiculada pelas construtoras faz parte do contrato. Inclusive, se não houver ressalvas quanto a projeções artísticas com paisagismo e móveis em áreas comuns, estas são promessas que integram o contrato de venda.

Sobre esse ponto, a Quarta Turma do STJ julgou um caso em que unidades residenciais do empreendimento denominado Meliá Barra Confort First Class, no Rio de Janeiro, de mais de R$ 2 milhões cada, foram vendidas como apart hotéis com serviços (REsp 1.188.442).

Segundo o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão, o princípio da vinculação da publicidade reflete a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços obriga-se nos exatos termos da publicidade veiculada.

Atraso

Uma das queixas mais comuns enfrentadas pelo Judiciário é o atraso na entrega dos imóveis vendidos na planta. Vários casos já chegaram ao STJ. De acordo com dados do Ibedec, 95% das obras no Brasil são entregues com atraso. Todos os contratos preveem uma cláusula, que reputamos ilegal, de tolerância de 180 dias na entrega do imóvel, afirmou Rodrigo Daniel dos Santos.

Em setembro de 2011, a Terceira Turma do STJ decidiu que o atraso de três anos na entrega de um imóvel adquirido na planta não configurou dano moral. A devolução integral das parcelas pagas, devidamente corrigidas, é suficiente para indenizar os prejuízos. Não há falar em indenização por dano moral na espécie, afirmou o ministro Massami Uyeda, relator do REsp 1.129.881.

O contrato de compra e venda com a construtora, cujo objeto era um imóvel situado no Rio de Janeiro, foi celebrado em novembro de 1994, com entrega prevista para novembro de 1997. A cliente chegou a pagar mais de R$ 114 mil em prestações durante o tempo em que esperava pela entrega (que nem chegou a acontecer).

Diante disso, moveu ação de rescisão contratual, cumulada com pedido de devolução integral das parcelas pagas, bem como indenização por danos moral e material. O juízo de primeiro grau julgou o pedido procedente, tanto em relação à rescisão, quanto à devolução das parcelas e ao dano moral fixado em R$ 24 mil. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença, apenas para afastar a condenação em lucros cessantes.

Dano moral

No STJ, o ministro Massami Uyeda explicou que o consumidor está autorizado pelo ordenamento jurídico a buscar a rescisão contratual, bem como a devolução imediata dos valores pagos. Contudo, o ministro não concordou com as instâncias ordinárias em relação aos danos morais.

Para ele, salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Prazo para reclamar

De acordo com Antônio Luiz da Câmara Leal, o prazo de prescrição somente se inicia com a ciência da violação do direito, não sendo admissível, portanto, que se tenha como extinta a pretensão antes mesmo desta ciência ( Da Prescrição e da Decadência: Teoria Geral do Direito Civil ).

No julgamento do REsp 903.771, a Terceira Turma proferiu decisão nesse sentido. Para os ministros, o prazo que o dono do imóvel tem para ingressar em juízo contra a construtora, por danos relacionados à segurança e solidez da obra, começa a contar a partir da ciência das falhas construtivas.

O imóvel adquirido em agosto de 1982 começou a apresentar problemas 17 anos depois. Em novembro de 2002 (mais de 20 anos após a aquisição), o morador moveu ação contra a construtora, na qual pediu indenização de danos materiais visto que deixara de receber o valor correspondente aos aluguéis durante a reforma do prédio , além de danos morais.

O magistrado de primeiro grau reconheceu a prescrição vintenária da pretensão indenizatória. O Tribunal de Justiça de Sergipe desconstituiu a sentença, pois considerou que o prazo só começaria a contar a partir do conhecimento, pelo dono do imóvel, da fragilidade da obra.

No recurso especial direcionado ao STJ, a construtora Celi alegou violação ao artigo1.245 do Código Civil de 1916, segundo o qual, nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.

Garantia

De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, o prazo de cinco anos do artigo mencionado é de garantia e não de prescrição ou decadência. Isso quer dizer que, desde que a fragilidade da obra seja conhecida nos cinco anos seguintes à sua entrega, possui ele [dono do imóvel], nos termos da Súmula 194 deste Tribunal, 20 anos para demandar o construtor.

Entretanto, o ministro lembrou que existe alternativa à disposição do dono da obra, que independe de o conhecimento dos problemas de solidez e segurança ter-se dado nos cinco anos após a entrega: a comprovação da prática de um ilícito contratual, ou seja, da má execução da obra (artigo 1.056 do CC/16).

É inviável aceitar que o dono da obra, diante e no exato momento do conhecimento da fragilidade desta, seja impedido de veicular pretensão indenizatória em face de quem, culposamente, tenha ocasionado esta fragilidade, afirmou Sanseverino.

Juros no pé

Um assunto que já gerou muita divergência de entendimento entre os membros das Turmas de direito privado do STJ é a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel os chamados juros no pé.

Em setembro de 2010, a Quarta Turma, em decisão unânime, negou provimento ao recurso especial interposto pela Queiroz Galvão Empreendimentos, por considerar que, em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel, porquanto, nesse período, não há capital da construtora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido (REsp 670.117).

Em junho de 2012, esse entendimento foi alterado pela Segunda Seção nojulgamento dos embargos de divergência (EREsp 670.117) interpostos pela mesma empresa. Nas razões do recurso, a construtora alegou que havia decisão da Terceira Turma em sentido contrário: Não é abusiva a cláusula do contrato de compra e venda de imóvel que considera acréscimo no valor das prestações, desde a data da celebração, como condição para o pagamento parcelado (REsp 379.941).

O ministro Antonio Carlos Ferreira, que proferiu o voto vencedor na Segunda Seção, citou vários precedentes do Tribunal que concluíram pela legalidade de cláusulas de contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que previam a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves.

Ele explicou que, em regra, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção deve ser feito à vista. Contudo, o incorporador pode oferecer certo prazo ao cliente para o pagamento, por meio do parcelamento do valor total, que pode se estender além do tempo previsto para o término da obra. Para ele, isso representa um favorecimento financeiro ao comprador.

Em tal hipótese, em decorrência dessa convergência de interesses, o incorporador estará antecipando os recursos que são de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular andamento do empreendimento, disse.

Pagamento de aluguéis

Ainda que a rescisão contratual tenha ocorrido por culpa da construtora (fornecedor), é devido o pagamento de aluguéis, pelo adquirente (consumidor), em razão do tempo em que este ocupou o imóvel. Esse foi o entendimento da Quarta Turma no julgamento do REsp 955.134.

A dona de uma casa construída pela Só Casas Empreendimentos Imobiliários ajuizou ação contra a construtora, na qual sustentou que o imóvel teria sido entregue com atraso de mais de dois anos e com diversos defeitos que o tornaram impróprio para o uso. A empresa contestou os pedidos da autora e pediu que, em caso de rescisão contratual, ela fosse condenada a pagar aluguéis relativos ao período em que ocupou o imóvel.

Em primeira instância, o contrato foi rescindido e a construtora foi condenada a restituir os valores recebidos, com correção monetária e juros. Contudo, o pedido da construtora (quanto aos aluguéis) também foi julgado procedente. Ambas apelaram e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou em parte a sentença. Para esse tribunal, somente seriam devidos aluguéis pela adquirente à vendedora se tivesse partido daquela o descumprimento contratual.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial no STJ, independentemente de quem provocou a rescisão do contrato, é vedado o enriquecimento sem causa. O pagamento da verba consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona diretamente com danos decorrentes do rompimento da avença, mas com a utilização do bem alheio, afirmou.

Cláusula abusiva

A Turma adotou outro entendimento importante nesse julgamento. Para os ministros, é abusiva a cláusula que estipula penalidade ao consumidor no caso de mora ou inadimplemento contratual, mas isenta o fornecedor em situações de análogo descumprimento contratual.

O contrato de compra e venda previa, na hipótese de inadimplemento do consumidor, imposição de multa moratória, retenção de 5% a título de comissão de corretagem e de 2% a título de taxa de serviço. Segundo Salomão, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda ao fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento.

Ele mencionou que o artigo  do CDC estabelece os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, além de princípios que devem ser respeitados, como a harmonia e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas, tem-se também como um direito básico do consumidor a igualdade nas contratações.

Tamanho do imóvel

De acordo com a cartilha do consumidor produzida pelo Ibedec, embora o apartamento seja vendido como unidade, o cálculo de seu preço é feito em metros quadrados, portanto qualquer diferença caracteriza vício e pode ser objeto de indenização.

Em outubro de 2011, a Quarta Turma julgou recurso especial da empresa Paulo Octávio Investimentos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que a condenou ao pagamento de indenização a um casal de clientes pela diferença de 1,45% na área do apartamento adquirido por eles (REsp 326.125).

Segundo a ministra Isabel Gallotti, relatora, no caso de venda ad mensuram (quando o preço é estipulado por medida de extensão), se as dimensões do imóvel vendido não correspondem às constantes da escritura de compra e venda, o comprador tem o direito de exigir a complementação da área, a resolução do contrato ou ainda o abatimento proporcional do preço.

Contudo, ela explicou que existe uma ressalva no Código Civil. Se a desproporção não exceder de um vigésimo da área total enunciada, presume-se que a referência às medidas foi meramente enunciativa, devendo ser tolerada a diferença. Quanto ao caso específico, a relatora observou que a diferença entre a área real do apartamento e a constante dos documentos apresentados pela construtora, de 5%, estava dentro da variação considerada tolerável pela legislação.

Devolução

Revela-se abusiva, por ofensa ao artigo 51, incisos II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, disse o ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 997.956.

APL Incorporações e Construções recorreu ao STJ contra decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), o qual considerou ser nula a cláusula contratual que determinou a devolução das prestações pagas pelo comprador somente após a conclusão das obras. Além disso, o TJSC aplicou ao caso o artigo 1.096 do CC/16, segundo o qual, “salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito”.

Segundo Salomão, relator do recurso especial, o STJ já tem jurisprudência pacífica sobre o assunto, que é contrária à pretensão da construtora. No julgamento do REsp 877.980, a Quarta Turma entendeu que a aplicação da cláusula configura enriquecimento ilícito por parte da incorporadora, visto que ela tem a possibilidade de revender o imóvel a terceiros e, ao mesmo tempo, obter vantagem com os valores retidos.

Quanto à devolução da quantia paga a título de sinal, Salomão afirmou que é direito do comprador obter sua restituição, se ele não tiver dado causa à rescisão do contrato.

Superior Tribunal de Justiça

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O não pagamento das verbas rescisórias gera dano moral

O BCS Restaurante e Pizzaria Ltda foi condenado pela 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região a pagar R$ 5 mil a título de danos morais a funcionário que não recebeu as verbas rescisórias quando foi dispensado. A decisão teve como fundamento o fato de que o trabalhador foi deixado no total desamparo, sem usufruir das compensações legais para o período do desemprego.

Em primeiro grau, o juízo da 2ª Vara do Trabalho de São Gonçalo reconheceu que a empresa dispensou o trabalhador sem justa causa, mas negou que isso tenha gerado dano moral ao empregado. Sendo assim, a empresa interpôs recurso requerendo a demissão por justa causa, sustentando que o autor abandonou o emprego. Já o autor apresentou recurso adesivo requerendo reparação moral, alegando que a dispensa foi injusta, que não houve baixa na Carteira de Trabalho e nem foi efetuado o pagamento das verbas rescisórias.

Na opinião do relator do acórdão, desembargador Theocrito Borges dos Santos Filho, a falta de comprovação do abandono de emprego aliada ao não pagamento das verbas rescisórias quando se desligou do quadro de funcionários da empresa – deixando o trabalhador no total desamparo, sem usufruir das compensações legais para o período do desemprego – justifica a reparação moral. Ou seja, o autor foi dispensado sem justa causa e nada recebeu por conta da rescisão.

No caso em questão, o magistrado salientou que não há a necessidade de prova do dano moral decorrente do dano material, dada a inferência lógica que se pode extrair da ofensa à dignidade do trabalhador pela impossibilidade de prover suas necessidades básicas, o que não se insere na categoria de meros aborrecimentos cotidianos da vida. Constatado o erro de conduta do agente, a ofensa à honra e à dignidade do reclamante e o nexo de causalidade entre ambos, o relator afirmou que a empresa deve reparar o dano moral, baseado nas garantidas constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e do trabalho.

Sendo assim, a indenização por parte da empresa ao trabalhador foi fixada em R$ 5 mil. “O valor é adequado à reparação da ofensa sofrida pelo autor, em consonância com o princípio da razoabilidade, finalizou o magistrado.

Nas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho são admissíveis os recursos enumerados no art. 893 da CLT.

Portal Nacional do Direito do Trabalho

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A Alienação Fiduciária de Imóvel como Garantia de Dívida Futura

Casa Própria

Como se sabe, o instituto da alienação fiduciária de imóvel foi criado com a edição da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Esse instituto surgiu dentro de um ambiente de muitas incertezas e dúvidas em relação ao financiamento imobiliário, já que as garantias até então existentes, em especial a tradicional hipoteca, eram consideradas pouco efetivas pelo mercado.

De fato, ao se instituir uma hipoteca sobre o imóvel financiado, em caso de inadimplência do devedor, o Banco credor era obrigado a se valer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial (ação de execução hipotecária), que, na maior parte das vezes, resultava em um procedimento demorado, custoso, sujeito a inúmeros recursos e incidentes processuais e que, por todas essas razões, nem sempre se revertia em ganho para o credor.

Dentro desse cenário, com a edição da Lei nº 9.514/97, a alienação fiduciária passou a ser amplamente utilizada nas operações de financiamento para a aquisição de imóveis, principalmente porque, dentre as suas características, está a de que prescinde de escritura pública, podendo ser constituída por instrumento particular, além do que dispensa a intervenção do Poder Judiciário.

Em suma: ao se constituir a alienação fiduciária (por instrumento público ou particular), a propriedade do imóvel é transferida para o credor, ficando o devedor na simples posse direta do bem por todo o período em que durar o financiamento. Uma vez paga a dívida, o devedor volta a ser o proprietário do imóvel. Caso deixe de quitá-la, o próprio Cartório de Registro de Imóveis notifica o devedor, de modo a constituí-lo em mora e, persistindo a inadimplência, a propriedade do bem será consolidada em favor do credor, que já poderá realizar a venda do imóvel através de leilão. Ou seja, todo o trâmite de execução da garantia se dá na esfera extrajudicial, o que a torna mais ágil, barata e, ainda, mais efetiva que a tradicional hipoteca.

Por ter sido criada em um ambiente pensado para facilitar e baratear o crédito imobiliário, criou-se a ideia de que a alienação fiduciária seria usada apenas para garantir financiamento imobiliário, ou na melhor das hipóteses, para garantir contratos de mútuo, ou qualquer outro contrato em que haja uma dívida pré-constituída.

Mas e as dívidas futuras, podem os contratos em que não se estabelece, de pronto, a dívida em si, ser garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel? Por exemplo, nos contratos de fornecimento de mercadoria, de distribuição de produtos, de agência, de crédito rotativo e outros de execução diferida e continuada, pode-se se estabelecer a alienação fiduciária de bem imóvel mesmo antes da existência da dívida e na mera eventualidade de a dívida se constituir?

Ora, assim como qualquer outra garantia estabelecida na Lei Civil, é da natureza da alienação fiduciária de bem imóvel garantir o cumprimento de obrigações assumidas pelas partes em um contrato, e como tal, não deve se restringir a determinado tipo de acordo ou somente em relação a uma dívida já constituída. Se há a possibilidade de, no futuro, se constituir a dívida, porque não garantir a satisfação da obrigação pelo instituto da alienação fiduciária?

Lembramos que no tradicional instituto da hipoteca, o artigo 1.487, do Código Civil, é expresso ao admitir a possiblidade de se constituir a hipoteca para garantir dívida futura, determinando-se apenas que seja identificado o valor máximo do crédito (ou dívida) a ser garantido.

Por analogia, e por se tratarem de institutos similares, apesar de a regra inserta em referido dispositivo legal não constar expressamente da Lei nº 9.514/97, não se pode olvidar que o artigo 24, inciso I, desta Lei, também coloca como requisito para a validade da garantia que as partes estabeleçam o valor total da dívida, ou seja, o valor máximo que será garantido pela alienação fiduciária de bem imóvel. Trata-se, pois, da mesma sistemática utilizada na hipoteca e, em sendo assim, não nos parece crível se vedar a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel (e se permitir apenas a hipoteca) nessa hipótese.

E não foi outro o motivo pelo qual a 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo admitiu a alienação fiduciária de bem imóvel para garantir uma dívida futura, ainda não constituída, em favor de um Banco em uma ação judicial movida por uma empresa que firmou um contrato de crédito rotativo.

A decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo é datada do ano de 2009 e, muito embora, tenha sido proferida já há algum tempo, ainda assim pouco se tem visto a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel para garantir, entre outros contratos de execução diferida e continuada, o contrato de distribuição de produtos, de fornecimento de mercadorias, de crédito rotativo, etc.

Há ainda muita resistência na utilização desta garantia para estes contratos, preferindo os advogados, na maioria das vezes, a tradicional hipoteca, a despeito de todos os inconvenientes relacionados a tal instituto, em especial, repita-se, a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, que acaba por tornar tal garantia pouco efetiva, e de execução custosa e demorada.

Portanto, e como se vê, a alienação fiduciária de bem imóvel como garantia de dívida futura nos contratos de execução diferida e continuada é plenamente válida, desde, é claro, que sua constituição observe todos os requisitos da Lei nº 9.215/97, além do que deve ser incentivada por ser mais vantajosa ao credor e lhe trazer a certeza de que sua execução, por não estar sujeita ao Poder Judiciário, será mais ágil e eficaz.

José Eduardo Franca

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Poluição Sonora – TERRÍVEL !!!

A poluição sonora acontece quando, num determinado ambiente, o som altera a condição normal de audição. Embora não se acumule no meio ambiente, como outros tipos de poluição, causa vários danos ao corpo e à qualidade de vidas das pessoas.

O ruído é o maior responsável pela poluição sonora. Provocados pelo som excessivo das indústrias, canteiros de obras, meios de transporte, áreas de recreação e outros fatores, os ruídos geram efeitos negativos para o sistema auditivo, além de provocar alterações comportamentais e orgânicas.

Mas não só nas ruas existem poluição sonora e brigas por causa do barulho. Nas residências, elas também fazem parte do cotidiano, mas os agentes causadores são outros. Eletrodomésticos, instrumentos musicais, televisores e aparelhos de som precisam ser utilizados de forma adequada para não incomodar os vizinhos nem prejudicar a própria saúde.

Barulho de sapatos, reuniões familiares e até conversas em tom elevado entram para o rol das discussões. Para evitar esses problemas, alguns condomínios têm regras específicas. Em muitos prédios, há convenções que estabelecem como os moradores e visitantes devem se portar quanto a ruídos e outros barulhos.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao longo dos últimos anos, julgou diversos processos sobre poluição sonora.

Vibrações e ruídos

Quando o uso do imóvel é misto – comercial e residencial –, podem surgir problemas para o sossego dos moradores. Foi o que aconteceu num edifício em área comercial de Brasília. O proprietário e morador de uma quitinete ajuizou ação contra o condomínio, porque a empresa vizinha à sua unidade havia instalado, sobre o teto do edifício e acima de sua residência, equipamento que funcionava ininterruptamente, produzindo vibrações e ruídos que afetavam sua qualidade de vida.

Pediu que a empresa fosse proibida de utilizar o equipamento, além de ressarcimento pelos danos morais sofridos. O juízo de primeiro grau verificou que a convenção do condomínio estabelecia a finalidade exclusivamente comercial do edifício e que só havia barulho acima do tolerável no período noturno.

O morador apelou e o tribunal local condenou a empresa e o condomínio, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15 mil. No curso do processo, o morador deixou o imóvel, por isso, o pedido de retirada do equipamento ficou prejudicado.

Inconformada, a empresa recorreu ao STJ. Afirmou que o morador residia irregularmente em imóvel comercial e que, por essa razão, não teria direito ao sossego e silêncio típicos de área residencial.

Uso misto

Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, o TJ superou as regras condominiais e reconheceu que, naquele edifício, havia uma área de uso misto. Ela verificou que o imóvel tinha sido anunciado como uma quitinete e, ainda, que a tarifa de luz e o IPTU eram cobrados como os de um imóvel residencial

A ministra verificou, também, que o condomínio tolerou a utilização do edifício para fins diversos daqueles estipulados em sua convenção. “Se os próprios construtores do prédio anunciavam que certas unidades ali comercializadas poderiam destinar-se à habitação, todos, condomínio, adquirentes e locatários, não poderiam ignorar essa realidade”, afirmou, mantendo a indenização pelo dano moral (REsp 1.096.639).

Vizinhança

Pensando em melhorar a qualidade de vida dos grandes centros urbanos, leis do silêncio foram criadas para combater a poluição sonora. Essas leis partem da contravenção penal, conhecida como perturbação do sossego, dos direitos de vizinhança presentes no Código Civil, das normas estabelecidas pela ABNT e do Programa Nacional de Educação e Controle de Poluição Sonora, que estabelecem restrições objetivas para a geração de ruídos durante dia e noite, em especial no caso de bares e casas noturnas.

Em cidades onde a legislação ainda não prevê limites e sanções, a solução para os problemas relacionados aos ruídos ainda depende do registro de boletins de ocorrência ou da intervenção do Ministério Público.

Competência

Se a poluição sonora afeta mais do que o vizinho de parede e chega a perturbar toda a vizinhança, pode se considerar que o meio ambiente está sendo afetado e, nesse caso, o Ministério Público tem competência para atuar. O entendimento é das duas Turmas do STJ que analisam a matéria.

Num dos casos julgado pela Segunda Turma, o MP entrou com ação civil pública para interromper a poluição sonora causada por um bar localizado em área residencial. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), entretanto, entendeu que os interesses envolvidos seriam individuais, não difusos, porque afetos a apenas uma parcela da população municipal.

Ao julgar o recurso do MP, a Turma entendeu que o artigo 3º da Lei 6.938/81, que define o que é poluição e degradação ambiental, caracteriza poluição também como algo que prejudica a saúde, o bem estar e a segurança da população. Por essa razão, os especialistas da área apontam a poluição sonora como um dos maiores problemas dos grandes centros urbanos. Assim, o MP tem legitimidade para dar continuidade à ação (REsp 1.051.306).

Mesmo entendimento teve a Primeira Turma ao concluir que o MP possui legitimidade para propor ação civil pública em defesa do meio ambiente, inclusive, na hipótese de poluição sonora decorrente de excesso de ruídos.

Um caso julgado em agosto de 2008 no STJ dizia respeito a uma ação civil pública, ajuizada pelo MP, para interromper a poluição sonora causada por uma casa de oração. Segundo o órgão, o templo agredia deliberadamente o meio ambiente através da utilização de aparelhos sonoros de forma imoderada e irresponsável, colidindo frontalmente com as exigências impostas pela legislação ambiental.

Em primeiro e segundo grau foi considerado que o MP não tinha legitimidade para propor a ação, posição revertida pelo julgamento na Primeira Turma (REsp 858.547).

Em outro caso, julgado cerca de um ano antes, a Primeira Turma já havia se posicionado no mesmo sentido. Na ação, o MP pedia que uma empresa ferroviária fosse obrigada a não produzir poluição sonora mediante a emissão de ruídos acima do permitido pela legislação pertinente.

Em primeira instância, o MP conseguiu uma liminar, mas houve recurso e o Tribunal estadual extinguiu o feito sem apreciação do mérito, por entender que o MP não tinha legitimidade para a ação. (Resp 725.257).

Perda auditiva

Os ruídos podem ser a causa de traumas indenizáveis. Um caso julgado pela Quarta Turma em 2004 tratava de um operário que havia perdido a audição durante o tempo em que trabalhou em local com excesso de barulho. Pediu indenização de uma seguradora de previdência privada, em que tinha seguro de vida em grupo e acidentes pessoais, mas a seguradora negou o pagamento. O operário, então, ajuizou ação, porém perdeu na primeira e na segunda instância.

Ao recorrer ao STJ, a Quarta Turma entendeu que os microtraumas provocados por ambiente inadequado de trabalho, gerando lesão auditiva, são, sim, acidente pessoal, portanto indenizável (REsp 280.253).

Crime contra o meio ambiente

A poluição sonora é um tipo penal previsto na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98). Este tem sido o entendimento do STJ, confirmado em julgamento realizado em 2011 na Quinta Turma. Um homem acusado do crime impetrou habeas corpus pedindo o trancamento da ação penal, sob alegação de que a poluição sonora não foi abrangida pela lei.

A Quinta Turma, seguindo o voto da relatora, ministra Laurita Vaz, negou o habeas corpus por entender que a poluição sonora não é expressamente excluída do tipo legal.

Segundo a Turma, a Lei 6.938/81, ao dispor sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 3°, ressalta que se entende como poluição qualquer degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente criem condições adversas sociais e econômicas e lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

“Desse modo, reconhecer a irrelevância do dano causado ou desclassificar a conduta para a contravenção penal de perturbação do sossego, como pretende o impetrante, ultrapassa os próprios limites do habeas corpus, sobretudo porque a denúncia, fundamentada em laudo pericial, afirma expressamente que a emissão de sons e ruídos acima do nível permitido trouxe risco, inclusive, de lesões auditivas a várias pessoas”, acrescentou a relatora (HC 159.329).

Insalubridade de ruídos

A Organização Mundial de Saúde (OMS) considera que um som deve ficar em até 55 decibéis (db) para não causar prejuízos ao ser humano. Além dessa medida, os efeitos negativos começam a aparecer. Alguns podem ocorrer em curto prazo e outros podem levar anos para serem notados.

Um incidente de uniformização sobre insalubridade de ruídos está sendo julgado pelo STJ. A discussão gira em torno dos níveis de ruído considerados nocivos à saúde, para contagem de tempo especial e consequente conversão em tempo comum para efeitos de aposentadoria especial por tempo de serviço, além da exigência do laudo de insalubridade para a comprovação do tempo (Pet 9.059).

A questão foi sucitada pelo INSS depois que a Turma Nacional de Uniformização (TNU)_decidiu um recurso de forma oposta ao que entende o STJ. A jurisprudência do Tribunal é bem clara no sentido de que o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado.

Assim, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído superior a 90 decibéis. Somente, a partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis.

BOLETIM JURÍDICO

Banco Indeniza Cliente por Causa de Cheque

A 5ª Câmara de Direito Civil do TJ manteve decisão da comarca de Lages, que condenou um banco a restituir a um cliente a diferença de R$ 3.650 de um cheque adulterado. O autor emitira três cheques de R$ 150, e o primeiro acabou descontado no valor de R$ 3.800. Ainda, a instituição financeira deverá pagar R$ 15 mil por danos morais.

Segundo relatou nos autos, o autor comprou de vendedores mascates um cofre de aço no valor de R$ 650. Quitou R$ 200 à vista, e o resto do valor pagou parcelado com três cheques. Pouco tempo depois, o primeiro cheque foi apresentado ao banco, grosseiramente falsificado, no valor de R$ 3.800. O titular da conta só tinha, na época, saldo de pouco mais de R$ 900, o que resultou no uso do cheque especial para cobrir a dívida, com incidência de juros e cobranças por parte do banco.

Em contestação, a instituição financeira alegou que tomou todas as precauções e diligências cabíveis no momento em que tomou ciência dos fatos. Asseverou que não teve a intenção de causar prejuízo ao autor, motivo pelo qual não pode ser responsabilizada por danos morais. Disse, ainda, que o cliente do banco não sofreu nenhum dano financeiro, e que o acontecido causou mero aborrecimento cotidiano.

Na análise do recurso de apelação interposto pelo réu, o desembargador Jairo Fernandes Gonçalves, relator da decisão, lembrou que, mesmo que não tenha incidido nenhuma forma de culpa, havendo imperfeição dos serviços prestados, basta que o consumidor demonstre o dano sofrido e o nexo de causalidade para que haja reparação.

“Não tendo o banco agido com a diligência necessária, aceitando como verdadeiro o título falsificado, já que o tornou passível de compensação, deve responder pelos danos sofridos pelo autor, pois as instituições bancárias são responsáveis pelos serviços que prestam. Não podem se esquivar da responsabilidade advinda da falha na segurança do sistema e desídia de seus prepostos”, finalizou o desembargador Gonçalves. A votação da câmara foi unânime (AC 2012076930-7).

UNIVERSO JURÍDICO

Pensão por Morte + INDENIZAÇÃO

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região -TRF5 confirmou, ontem (14/03), sentença que condenou a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) a pagar indenização à viúva ReJane Gomes Alves, 40, no valor de R$ 110 mil, pela morte do marido, o operador de bombas Onaldo Francisco da Silva, 41, ocorrida no dia 28/08/2009. O técnico da Prefeitura de Rio do Fogo (RN) se encontrava, na data da sua morte, por designação, prestando serviço à FUNASA.

“No que tange à indenização por danos materiais, tendo em vista que a autora limitou-se a demonstrar a percepção mensal do falecido e sua expectativa de vida, no que se refere à pensão ou lucros cessantes (o que deixou de produzir), entendo ser indevida, uma vez que a viúva da vítima já vem recebendo pensão por morte do marido”, afirmou o relator, desembargador federal Geraldo Apoliano.

Entenda do caso

Onaldo Silva trabalhava no Sistema Autônomo de Águas e Esgotos do município de Rio do Fogo. Exercia a função de operador de bombas e recebia uma remuneração mensal no valor de R$ 689. No dia em que ocorreu o acidente fatal, estava designado para o acompanhamento de equipe da FUNASA, que realizava limpeza e manutenção dos poços na cidade.

Normalmente, o funcionário cuidava apenas da operacionalização de poços, mas no dia da sua morte estava em contato com corrente elétrica, por isso teria sido eletrocutado, em razão de contato com uma sonda utilizada para o serviço na rede de alta tensão que passa pelo local, na praia de Zumbi.

A viúva Rejane Gomes Alves, mãe de dois filhos, ajuizou ação na Justiça Federal para pedir a reparação dos danos sofridos. Requereu danos materiais e morais. O Juízo da 5ª Vara Federal (RN) entendeu que não cabia condenação em danos materiais, pois a autora já recebia pensão por morte do marido. Quanto ao dano moral, condenou a FUNASA ao pagamento de indenização no valor de R$ 110 mil, com correção monetária, juros de mora e condenação em honorários de advogado.

A União apelou da decisão.

APELREEX 21074 (RN)

Autor: Divisão de Comunicação Social do TRF5 -comunicacaosocial@trf5.jus.br

Construtora deve pagar Aluguel quando Atrasa

Por não ter entregue um imóvel no prazo estipulado, a construtora PDG Incorporações foi condenada pela Justiça de Mato Grosso a pagar o aluguel do cliente que não teve a casa entregue a tempo. A decisão é do juiz Yale Sabo, da 14ª Vara Cível de Cuiabá, e determina o pagamento do aluguel de R$ 800 por mês. As informações são do portal Mato Grosso Notícias.

O contrato em questão previa a entrega do imóvel em março de 2012. Diante da demora da entrega e da falta de satisfações, o comprador, sempre em dia com suas obrigações, procurou a Justiça. Pediu a entrega imediata das chaves do imóvel e que a PDG pague o aluguel do apartamento onde está.

Na decisão, o juiz Yale Sabo afirmou que é “patente” a inadimplência por parte da construtora que não cumpriu com sua parte do contrato, mesmo com o cliente tendo com cumprido com seus pagamentos. “O caso em apreço, consoante reiterada jurisprudência, é indene de dúvidas, de consumo, isso porque a requerida como prestadora de serviços e parte não vulnerável na relação de consumo, tem a obrigatoriedade de cumprir com o contrato nos exatos termos avençados e submeter-se aos ditames da Lei Consumerista”, diz o juiz.

A decisão foi proferida em caráter de antecipação de tutela. O juiz entendeu que a entrega das chaves deve ser analisada em outro momento, por entender que a citação da PDG é necessária, para que explique os motivos que levaram ao atraso na obra.

Excesso de Trabalho gera INDENIZAÇÃO

Uma operadora de call center que trabalhava na empresa Atento vai receber indenização por danos morais devido ao desenvolvimento de Síndrome de Burnout, conhecida como síndrome do esgotamento profissional, ocasionada pelo ritmo estressante de trabalho. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em Goiás.

A juíza de primeiro grau Fabíola Martins havia condenado a empresa ao pagamento de horas extras, indenização por danos morais e reversão da dispensa por justa causa. No recurso ao TRT, a empresa alegou que a dispensa por justa causa aconteceu porque a trabalhadora xingou um cliente. Já quanto à indenização por danos morais, a empresa argumentou que não é devida, pois sempre orienta os teleoperadores a desligarem o telefone quando os clientes são grosseiros e mal educados, e que por isso eles teriam no máximo, “o dissabor de ouvir algo desagradável”.

Para o relator do processo, desembargador Geraldo Rodrigues do Nascimento, as provas constantes dos autos evidenciam estarem presentes todos os elementos indispensáveis à responsabilização civil da empresa. Conforme consta da perícia médica, ficou caracterizada a relação de causa (estresse laboral) e efeito (síndrome de Burnout).

O perito ainda destacou que “é de conhecimento técnico-científico o evidente risco psíquico para a atividade de teleatendimento”. Ele também citou a Norma Regulamentadora 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece a garantia de pausas no trabalho imediatamente após operação onde haja ocorrido ameaças, abuso verbal, agressões ou que tenha sido especialmente desgastante. Conforme depoimento de testemunha, a empresa não concedia esse intervalo previsto na NR-17 se as pausas legais já tivessem sido concedidas.

Justa causa
A turma também entendeu que a demissão por justa causa da trabalhadora por ter ofendido cliente não deveria ter sido aplicada, já que a obreira teve problema psíquico diagnosticado em data próxima ao ocorrido. “Embora tenha sido extremamente rude com o cliente, entendo, assim como a juíza de origem, que, naquele contexto, não deveria ter sido aplicada penalidade disciplinar máxima”, argumentou o relator. Segundo ele, o fato de o cliente ter se irritado com o procedimento adotado pela empresa foi agravado pelo estado psíquico da empregada.

A teleoperadora havia pedido inicialmente R$ 15 mil de indenização por danos morais, mas a juíza da primeira instância fixou em R$ 4 mil. Entretanto, o relator acolheu divergência apresentada pelo desembargador Elvecio Moura, aumentando o valor da indenização para R$ 5 mil, pois “melhor atende às finalidades da compensação pecuniária” e não importa em enriquecimento sem causa. A teleoperadora também vai receber as horas extras e as demais verbas trabalhistas devidas em razão da nulidade da justa causa.

Síndrome de Burnout
A síndrome de burnout, ou síndrome do esgotamento profissional, é um distúrbio psíquico que tem como principal característica o estado de tensão emocional e estresse crônicos provocado por condições de trabalho físicas, emocionais e psicológicas desgastantes. A síndrome se manifesta especialmente em pessoas cuja profissão exige envolvimento interpessoal direto e intenso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.

RO – 0001922-31.2011.5.18.0013

Dívidas do Locatário x Responsabilidade do Locador

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ÁGUA E ESGOTO. DÉBITO.IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO POR DÍVIDASCONTRAÍDAS POR OUTREM. DÍVIDA DE NATUREZA PESSOAL. PRECEDENTES.
1. Trata-se na origem acerca de discussão sobre a natureza dacobrança de débitos de contas de serviço de água e esgoto. Pretendea parte recorrente seja entendido que dívida em comento é propterrem, e não de natureza pessoal.
2. No entanto, o entendimento jurisprudencial proferido pelaInstância de origem coaduna-se com o desta Corte Superior no sentidode que, “o débito tanto de água como de energia elétrica é denatureza pessoal, não se vinculando ao imóvel. A obrigação não épropter rem” (REsp 890572, Rel. Min. Herman Benjamin, Data daPublicação 13/04/2010), de modo que não pode o ora recorrido serresponsabilizado pelo pagamento de serviço de fornecimento de águautilizado por outras pessoas.
3. Por fim, o valor arbitrado a título de honorários advocatíciosnão é objetivamente exorbitante, seja na perspectiva do art. 20,§3º, seja na perspectiva do art. 20, §4º, de modo que não é possívelacolher a tese recursal.
4. Recurso especial não provido.

Acordão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco.” Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Processo: REsp 1299349 SP 2011/0303254-5

Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Julgamento: 07/02/2012

Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Publicação: DJE 14/02/2012

Adoção e Cadastro de Adotantes

Avó

STJ. Menor. Adoção. Cadastro de adotantes. Relatividade. Princípio da prevalência do interesse do menor. Vínculo afetivo da menor com casal de adotantes devidamente cadastrados. Permanência da criança por aproximadamente dois anos, na somatória do tempo anterior e durante o processo. Albergamento provisório a ser evitado. Precedentes do STJ. ECA, arts. 50, § 13 e 197-E.

1.  A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer do processo judicial. Precedente.

2. No caso dos autos, a criança hoje com 2 anos e 5 meses, convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão da liminar (27.10.2011), permanecendo até os dias atuais. Esse convívio, sem dúvida, tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os pais adotivos.

3. Os Recorrentes, conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido, já estavam inscritos no CUIDA – Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo o que, nos termos do artigo 197-E, do ECA, permite concluir que eles estavam devidamente habilitados para a adoção. Além disso, o § 1º, do mesmo dispositivo legal afirma expressamente que «A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando».

4. Caso em que, ademais, a retirada do menor da companhia do casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em instituição de acolhimento, para somente após, iniciar-se a busca de colocação com outra família, devendo, ao contrário, ser a todo o custo evitada a internação, mesmo que em caráter transitório.

5. A inobservância da preferência estabelecida no cadastro de adoção competente, portanto, não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da criança.

6. Alegações preliminar de nulidade rejeitadas.

7.- Recurso Especial provido.

(STJ – Rec. Esp. 1.347.228/2012 – SC – Rel.: Min. Sidnei Beneti – J. em 06/11/2012 – DJ 20/11/2012 – Doc. LEGJUR 130.7174.0000.8700)

PROUNI – Ingresso em Curso Superior – Estudante de Baixa Renda em Escola Particular – Bolsista Integral

PROUNI – Ingresso em Curso Superior – Estudante de Baixa Renda que Estudou Parte do Ensino Médio em Escola Particular – Liminar Concedida Pela Justiça Federal Pernambucana para Determinar à Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC (Mantida pela ASCES – Associação Caruaruense de Ensino Superior) a Matricular o Aluno Compulsoriamente no Sistema SISPROUNI – Perfil Sócio-Econômico Compatível com o Objetivo do Programa Social do Governo Federal – Iminência de Danos Irreparáveis e Bom Direito Consolidados com a Documentação Juntada`à Petição Inicial – Advogado: Dr. Aldo Corrêa de Lima – aldoadv@gmail.comhttps://aldoadv.wordpress.com – 81.9622.0778 (TIM) – 81.8116.5304 (VIVO) – 8829.0051 (OI) – 9134.8294 (CLARO)

RESUMO DO PROCESSO

AUTOR: Diego Otavio Costa e Silva

ADVOGADO: ALDO CORREA DE LIMA

RÉU: UNIAO FEDERAL E OUTROS

16a. VARA FEDERAL – Juiz: FLÁVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA

 D E C I S Ã O

 Vistos etc.

 Cuida-se de Ação Ordinária com pedido liminar, ajuizada por Diego Otávio Costa e Silva em face da União Federal, da Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES e da Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC.

A parte autora objetiva, mediante pedido liminar, que sua matrícula seja imediatamente efetuada no Curso de Odontologia da Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC, por meio do PROUNI, até o dia 14/09/2012, com o benefício da bolsa de estudo integral.

Alega que fez a prova do ENEM em 2011 e obteve êxito no exame, ficando em 8º lugar na Lista de Espera do PROUNI, razão pela qual o autor foi convocado pela Faculdade de Odontologia de Caruaru para cursar Odontologia a partir de agosto do corrente ano.

Informa que apresentou a documentação necessária para efetuar sua matrícula na Faculdade de Odontologia de Caruaru – FOC e que esta, todavia, exigiu a comprovação de ter sido o autor bolsista integral, mediante apresentação de declaração emitida pela instituição de ensino na qual cursou o ensino médio, tendo a Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES se recusado a matricular o aluno sem tal documento.

Aduz que o Colégio Cenecista São José, (instituição onde cursou a 1ª e 2ª séries do ensino médio) fechou. Afirma que se dirigiu à GERE, em Vitória/PE (fls. 62/63), a fim de obter o referido documento, mas que até agora não conseguiu. Solicitou ajuda à Promotora de Justiça da Comarca de Bezerros (fl. 60), que notificou a Campanha Nacional de Escolas da Comunidade – CNEC (fl. 61), para informar a condição de bolsista integral do ex-estudante do Colégio Cenecista São José, Diego Otávio Costa e Silva.

Às fls. 58/59, juntou declarações de um ex-professor, Sr. Claudemir Venceslau da Silva, e do ex-diretor, Sr. José Lázaro de Souza, de que foi aluno bolsista integral da 1ª e 2ª séries do ensino médio, no Colégio Cenecista São José, pertencente à Campanha Nacional de Escolas da Comunidade – CNEC, instituição particular sem fins lucrativos.

Contudo, afirma que o valor da anuidade escolar era de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais), dividido em 12 (doze) parcelas (a mensalidade não chegava a 10% do salário mínimo vigente à época), para ajuda na manutenção da instituição de ensino (fl. 55).

Juntou procuração e documentos.

Vieram-me os autos conclusos.

À primeira vista, antevejo na hipótese destes autos a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da liminar.

A relevância dos fundamentos da lide se evidencia no fato de que o escopo da Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos – PROUNI, sob a gestão do Ministério da Educação, é a concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinquenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

Conforme preconiza o art. 3º da Lei nº 11.096/2005, os estudantes a serem beneficiados pelo PROUNI serão pré-selecionados pelos resultados e pelo perfil socioeconômico advindos do Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM, como também por outros critérios a serem fixados pelo Ministério da Educação; cuja seleção final incumbirá à instituição de ensino superior, consoante seus próprios critérios, à qual competirá aferir as informações prestadas pelo candidato.

… (omissis) …

Em face do exposto, defiro o pedido liminar e, em consequência, determino que a Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES proceda imediatamente à matrícula do autor no curso de Odontologia, por meio do SISPROUNI, na qualidade de bolsista integral do Programa Universidade para Todos – PROUNI.

Citem-se os réus, conforme requerido.

Providências e intimações necessárias.

Fonte: https://aldoadv.wordpress.com

ESTACIONAMENTO – Os Shopping Centers podem estar LESANDO VOCÊ !!!

Vários Estados brasileiros (São Paulo [Lei Estadual nº 13.819/2005], Pernambuco [Lei Estadual nº 1.209/2004], etc.) já promulgaram a A LEI DO ESTACIONAMENTO GRATUITO EM SHOPPPING CENTERS, pelo menos, para os clientes que realizarem compras no valor de 10 vezes o valor do estacionamento.

Pois bem ! Quem fizer compras em quaiquer lojas do Shopping no valor de mais de 10 vezes o valor unitário do estacionamento TEM O DIREITO (e o Shopping TEM A OBRIGAÇÃO) de NÃO PAGAR A TARIFA DO ESTACIONAMENTO, assim como prevêem as leis sobre o assunto.

Assim, de posse das NOTAS FISCAIS ou CUPONS FISCAIS, o usuário consumidor se dirigirá até o Caixa do Extacionamento, apresentando-os e DEVERÁ ser liberado do mencionado pagamento.

É LEI e obrigação dos Shopping Centers CUMPRIREM, sob pena de estarem cometendo ATO ILÍCITO, caso seja reivindicado e negado, uma vez que o preço da tarifa do estacionamento que o consumidor paga JÁ ESTÁ EMBUTIDO NO PREÇO DAS MERCADORIAS DO SHOPPING, que, normalmente, são muito mais caros do que nos outros lugares, portanto, ao cobrar o valor do estacionamento de um cliente que consumiu mais de 10 vezes o valor do estacionamento, o SHOPPING estará COBRANDO-O DUAS VEZES (bis in idem) e isso é ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, fato este que atenta contra vários Princípios de Direito, além atentar contra a VULNERABILIDADE do Consumidor, conforme determina o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, etc.

E digo mais, se uma pessoa tiver todos os cupons fiscais organizados e que comprovam que em cada dia que o consumidor foi ao Shopping, consumiu mais de 10 vezes o valor do estacionamento (caso provado que não obteve o benefício acima referido), tem o direito de ser indenizado pelo que pagou INDEVIDAMENTE, além de lhe ser devolvido em DOBRO (repetição do indébito), acrescido de correção monetária e juros legais.

Outra coisa: Dependendo do tipo da resposta que nega o seu direito pode até se configurar o delito descrito no Art. 171, do Código Penal brasileiro (ESTELIONATO), devendo a vítima DENUNCIAR a instituição e a pessoa física que o negou à DELEGACIA DE POLÍCIA ou a um PROMOTOR DE JUSTIÇA, que é o titular da Ação Penal que apura crimes contra os CONSUMIDORES dentro desta relação consumeirista.

Não se cale ! REIVINDIQUE SEUS DIREITOS !

Quem sabe, desta forma, o Brasil entre nos eixos (se fiscalizássemos a atuação de nossos políticos, O MUNDO SERIA DIFERENTE).

Por Aldo Corrêa de Lima (https://aldoadv.wordpress.com)

Reestabelecimento imediato de pensão a incapaz

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que seja restabelecido imediatamente o pagamento de pensão alimentícia a um jovem absolutamente incapaz, em razão de ser portador de doença mental (autismo). Ele recebia pensão alimentícia após a morte do avô, servidor público federal, em julho de 2002, de quem era dependente. O Tribunal de Contas da União (TCU) julgou ilegal o pagamento do beneficio por considerar não comprovada a dependência econômica do menor em relação ao avô.

O ministro concedeu liminar no Mandado de Segurança (MS 28540) impetrado pelo pai do rapaz, Luiz Walter Ayres de Albuquerque, que é também seu curador. Citando decisão semelhante do ministro Celso de Mello (no MS 28187), Barbosa afirmou que o recebimento da pensão por tão longo período de tempo fez surgir no beneficiário a justa expectativa e também a confiança de que os atos estatais praticados (pagamentos mensais do benefício) eram regulares, não se justificando a ruptura abrupta da situação de estabilidade.

Portanto, a abrupta suspensão de benefício de caráter alimentar, após decurso de longo período de tempo, abala a segurança jurídica e o princípio da boa-fé objetiva. Ademais, o periculum in mora é evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e, no caso dos autos, a efetiva necessidade de cuidados médicos especiais decorrentes da enfermidade de que padece o impetrante, afirmou Barbosa em sua decisão.

Reservando-se o direito a uma análise mais detida do caso quando do julgamento do mérito do mandado de segurança, o ministro Joaquim Barbosa deferiu liminar para suspender a decisão do TCU até o julgamento final do MS. Nas informações prestadas ao relator do caso, o TCU alegou que o pedido de guarda judicial do rapaz pelo avô teve o nítido propósito de transformar o benefício previdenciário em herança, visto que o avô já contava com idade avançada (73 anos) quando a ação de guarda foi ajuizada.

STF

Indenizações por doenças causadas por cigarros tem prescrição de 5 anos

A partir de agora, indenizações por doenças decorrentes do tabagismo prescreverão em cinco anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria. A decisão foi tomada hoje (16) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), baseada no caso de um consumidor de 62 anos de idade, que começou a fumar aos 15 anos e, que pedia indenização à fabricante brasileira de cigarros Souza Cruz por danos morais e materiais por ter desenvolvido doenças decorrentes do tabagismo.

Segundo o consumidor, a publicidade abusiva e enganosa por parte da Souza Cruz incentivou o seu consumo sem esclarecimentos quanto ao potencial viciante da nicotina e quanto aos possíveis danos causados à saúde dos usuários da droga.

A causa foi julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que se baseou no diagnóstico médico de que o autor da ação deveria parar de fumar em 1994 e conclui que a ação indenizatória prescreveria em 20 anos.

A fabricante de cigarros recorreu ao STJ com a alegação de que a decisão violava vários artigos do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Para o relator do processo, o ministro Fernando Gonçalves, o prejuízo físico experimentado pelo consumidor, decorrente dos “vícios de segurança e de informação” má orientação e riscos de utilização do produto é regulado pelo CDC, o qual, prevê no artigo 27, que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e da sua autoria”.

Em seu voto, Fernando Gonçalves disse que o autor foi avisado que deveria parar de fumar em 1994, sob pena de morte prematura. É desta data que deve se iniciar a contagem do prazo, pois nesse momento já foi verificada a existência de problemas causados pelo uso do cigarro.

Como a ação foi proposta em 2000, o Tribunal, por maioria, acolheu o recurso da Souza Cruz, reconheceu a prescrição e extinguiu o processo.

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