Tutela de Urgência (comentário suscinto)

O tema “tutela provisória” passou a ser regulamentado no NCPC, nos Arts. 294 ao 311, e, por ela se deve entender que o magistrado, preenchidos alguns requisitos, poderá deferir antecipadamente e, ao mesmo tempo, provisoriamente (ou seja, em caráter não definitivo), a proteção jurisdicional solicitada pela parte interessada.

A tutela provisória, calcada na urgência, pode se dar tanto para pretensões satisfativas (Arts. 303 ao 304, NCPC), quanto para aquelas de natureza cautelar (Arts. 305 ao 310, do mesmo diploma legal). A tutela cautelar é aquela que busca reconhecer um direito a uma cautela específica ou a que busca tornar útil ou proveitoso um futuro provimento jurisdicional.

A decisão sobre tutela de urgência é inapta a gerar coisa julgada, podendo ser revogada ou modificada a qualquer momento (Art. 296 c/c Art. 304, § 6º, NCPC). O magistrado pode reconhecer ao pronunciar o ato decisório que trata-se o caso de uma proteção meramente cautelar, em uma situação emergencial, sem que haja afirmação definitiva sobre o direito material que apenas foi analisado perfunctoriamente [1]:

NCPC

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(…)

2oA tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

(…)

Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

A medida pretendida NÃO FAZ COISA JULGADA MATERIAL, não transitando em julgado até ser transformada em TUTELA DEFINITIVA em sentença meritória final, podendo ser revista a qualquer tempo antes do término da lide, por isso, não há qualquer perigo de DANOS IRREPARÁVEIS e/ou DE DIFÍCIL REPARAÇÃO para a Parte Requerente, mas a sua  não concessão, indubitavelmente, trará prejuízos .

Um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do “periculum in mora”, risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que a plausividade do direito substancial consubstancia-se no direito invocado pro que, pretenda segurança, ou seja, o “fumus boni iuris”.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. Pág. 366.[2]

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:

  • A probabilidade do direito invocado (Art. 300, NCPC);
  • O perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo (Art. 300, NCPC) e
  • A possibilidade da reversibilidade dos efeitos da decisão (Art. 300, b§ 2º, NCPC),

A fumaça do bom direito (fumus boni juris), no caso, reside no caráter fundamental dos interesses sob tutela (gastos com o pleito ressarcitório), encontrando-se demonstrada através dos elementos probatórios dos autos, cuja plausibilidade da pretensão é bastante razoável. Por outro lado, o perigo da demora (periculum in mora) reside na necessidade de providência urgente, ainda que, em caráter provisório.

[1] BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 100.

[2] Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se entende pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido (CARNEIRO, Raphael Funchal. Tutela provisória no novo CPC. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4306, 16 abr. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/37807&gt;. Acesso em: 2 maio 2016).

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RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

As formas de cumprimento da prisão alimentar

Pelo majoritário entendimento da doutrina, têm-se que a prisão civil apenas tem caráter coercitivo, embora, não compartilhemos desse entendimento. Agora o que é de relevante interesse nesta breve análise é a forma de cumprimento da medida coercitiva pelo devedor de alimentos.

A dúvida que poderia surgir a princípio, é se a prisão definitivamente não é pena, porque ser cumprida em estabelecimentos prisionais?. Ademais, é necessário saber se o preso civil, poderia ter direito aos benefícios da Legislação Penal e Processual Penal.

Com freqüência a jurisprudência tem se orientado de forma quase que singular para dirimir essas questões.

O Tribunal de Justiça de São Paulo , entendeu que,

não se aplica à prisão civil a regra permissiva de sursis por não se tratar de sanção penal, mas de execução civil; seu merecimento foge ao crivo da jurisdição criminal, isto é, utilidade, oportunidade, conveniência; caberá ao Juiz da família considerar a idade, a saúde do paciente e outros aspectos que possam interferir na execução de sua determinação. (apud CAHALI, 2002, p.1073)

Marmitt ( 1999, p. 194) ao comentar sobre o cumprimento da prisão, ensina que,

segundo entendimento de numerosos juristas, talvez da maioria, por não se confundir a prisão civil com a criminal, não se aplica o regime albergue ou qualquer outro tipo de segregação especial às prisões civis, sob pena de despojá-las do cunho constritivo que as caracteriza

E conclui (1994., p. 194) alegando que, “são causas diferentes, com efeitos diferentes“.

Por outro lado, a jurisprudência tem se manifestado que

tratando-se do devedor de alimentos condenado por crime de abandono material, a concessão de sursis em seu favor não pode ser condicionada ao adimplemento das prestações alimentícia devidas.(CAHALI, 2002, p.1073)

Em sentido contrário a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, em 24.05.1963 entendeu que “constitui mesmo medida de alta política social e criminal. Obviamente, a sanção penal deve perdurar até a sua solução definitiva no juízo cível. ( apud CAHALI, 2002, p .1073)

Saliente-se por oportuno, a decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo relator o Des. Roque Komatsu , ressaltou a inadmissibilidade “de conversão dessa prisão para regime albergue“. (CAHALI, 2002, p.1074)

Na monografia pioneira sobre o tema, Mário Guimarães de Souza (1938, p. 82) discorrendo sobre a problemática dos meios executórios, afirmava servir a pena como “meio de execução indireto, porque via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação e a obedecer o julgado“.

Assis (2001, p .148) considera que “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata absolutamente de sanção penal“.

Calixto ( apud CAHALI, 2002, p .1074) adverte que “a prisão albergue, domiciliar ou não, seria um simulacro de prisão inábil, desfalcando o conteúdo específico, o teor da prisão civil“.

Azevedo (2000, p. 170) assevera que

o alimentante inadimplente poderá ser mantido em prisão especial ou em quartéis, se o devedor for diplomado por escola superior da República, conforme permite o artigo 295, VII, do CPP, não em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada

Marmitt (1999, p. 195) ensina que,

existem outra situações aconselhando um confinamento mais flexível tendo em vista a pessoa do devedor, como o idoso, o enfermo, o deficiente físico, a gestante, a mulher que amamenta bebê, etc. Em alguns casos, contudo, essas pessoas recebem mais assistência médica alimentar em casas prisionais, do que em suas próprias moradias e barracos.

Entende-se que a prisão civil não enseja os benefícios concedidos aos que se submetem à prisão criminal, como os da suspensão da pena, prisão domiciliar etc. Isto porque a medida coercitiva perderia sua finalidade, pondo a perder a própria credibilidade da justiça. ( NERY JÚNIOR; NERY 1999)

Em relação, ao cumprimento da medida, oscilam os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca de como deve ser cumprida a medida coercitiva.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p.1074) , tem entendido que a prisão não comporta o regime albergue: “Incabível prisão -albergue em caso de prisão civil do devedor de pensão alimentícia, pois só a prisão penal enseja aquele benefício, a exemplo do artigo 30, §§ 5º e 6º do CP”.

Nesse sentido, o entendimento do STF (apud CAHALI, 2002, p.1076):

Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que se concede, entretanto, em parte, o “habeas-corpus”, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem se manifestado:

E isso porque a prisão é um meio coercitivo de execução, visa a compelir o devedor ao pagamento da dívida alimentícia e não, simplesmente puní-lo. Tanto que, pagando o devedor, a prisão será levantada. É medida violenta, mas que se justifica em face das graves conseqüências resultantes da recusa de pagamento da obrigação alimentar. (CAHALI, 2002, p. 1074).

Assis (2001, p. 148) considera que, “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata, absolutamente de sanção penal. A medida refoge à disciplina repressiva”

A 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando HC nº 586.059.172, na data de 03.02.1987, tendo como rel. o Des. Adroaldo Furtado Fabrício, entendeu “que se repele as disposições da lei de execuções penais sobre a prisão especial”. (CAHALI, 2002, p.1076)

De modo contrário, existe jurisprudência no sentido de que, em qualquer caso, a medida coercitiva poderá ser descontada no próprio domicílio do devedor ou do depositário infiel, como o permitiria o Provimento XLII, do Conselho Superior de Magistratura de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p. 1075)

Alguns afirmam ainda a possibilidade da prisão domiciliar em virtude da precariedade do sistema carcerário, que será fato de um análise mais restrita mais adiante.

Cahali (2002, p. 1075) se demonstra contra a prisão civil em regime domiciliar, aduzindo que, “em substância, estar-se-ia reconhecendo a um provimento administrativo eficácia derrogatória da lei penal; ou estar-se-ia esvaziando a prisão civil do seu conteúdo primário”.

Sob a esfera da equidade, é crescente a formação de um entendimento jurisprudencial mais liberal, para conceder o regime domiciliar ao devedor de alimentos e ao depositário infiel, atendendo as suas condições pessoais:

“Tratando-se de pessoa idosa, gravemente enferma, admite-se, excepcionalmente, o seu cumprimento em regime domiciliar” (BRASIL. STJ, 1995, on line)

A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em regime aberto, podendo o devedor sair para exercer sua atividade laboral, independentemente do estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular nº 21/93 da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Ordem concedida. (RIO GRANDE DO SUL, TJ, 2004a, on line)

No mesmo sentido:

Conforme entendimento assentado na jurisprudência desta Corte, o executado pelo rito do art. 733 do CPC, ficará preso em regime aberto, de acordo com determinação da Corregedoria-Geral de Justiça (Circular n° 59/99), enquanto comprovada a atividade laborativa. Concederam a ordem, para que a prisão civil imposta ao alimentante seja cumprida em regime aberto.(RIO GRANDE DO SUL. TJ, 2004b, on line).

Em acórdão recente, julgado em 03 de Agosto e publicado na data de 24 de Agosto de 2004, o Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, concedeu prisão domiciliar em sede de Habeas Corpus (35171 / RS):

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IDADE

AVANÇADA E SAÚDE PRECÁRIA. – Em regra, não se aplicam as normas da Lei de Execuções Penais à prisão civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurídica diversos. – Em homenagem às circunstâncias do caso concreto, é possível a concessão de prisão domiciliar ao devedor de pensão alimentícia. (BRASIL, STJ, 2004, on line).

Vale a ressalva, de que doutrinadores como Araken de Assis (2001, p.148) são extremamente opostos ao posicionamento liberal da jurisprudência, vejamos:

E com efeito, o deferimento de prisão domiciliar ao executado constitui amarga pilhéria. Dela não resulta nenhum estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difícil e na maioria das vezes improvável; assim, torna-se pífia a ameaça derivada do meio executório.

Cahali ( 2002, p .1076) também não concorda com essa transigência, pois para as hipóteses citadas anteriormente

se haveria de observar, sem quebra dos princípios, recomendação determinada pelo STF: Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde, a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do STF. Hipóteses em que se concede, entretanto, em parte, o habeas corpus, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

O mesmo autor ( 2002, p.1076), ainda salienta que, “qualificando-se como excepcional a fungibilidade do regime de prisão, a ressalva deve ser qualificada com prudência e restritivamente, para não descaracterizar os objetivos da prisão civil por dívida”.

Nesse diapasão, se orienta o STJ:

Sem embargos das distinções entre a prisão do Direito Penal e a prisão civil, é de admitir-se, em linha de princípio, e restritivamente, a incidência do regime de albergue, também em relação à prisão do depositário infiel. Mas não se recomenda, no âmbito da execução civil, o tratamento benévolo e complacente para com o devedor recalcitrante, abusivamente descumpridor de suas obrigações, em flagrante desprestígio à solução jurisdicional. (apud CAHALI, 2002, p.1076)

Assis ( 2001, p.148), ainda reforça que, “é preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, inadimplidas as prestações, a pena se concretizará da pior forma e duramente; caso contrário, ensina a experiência, o obrigado não se sensibilizará com a medida judicial”.

O Estado constrange a liberdade pessoal do devedor em uma tentativa desesperada de ser ver cumprir a Justiça, mas cremos que todos nós, pelo princípio da íntima convicção, temos as mais variadas idéias do que seja a Justiça.

Não fosse suficiente, a doutrina estabelece de acordo com a jurisprudência, que o devedor civil deve ter um tratamento diferenciado em relação àqueles que efetivamente cumprem pena por cometimento de um ilícito penal.

No balizado entendimento de Paulo Lúcio Nogueira (1983, p. 41):

O devedor será recolhido a alguma cela especial, o que deve sempre constar do mandado, evitando-se que as autoridades policiais mandem recolher o alimentante preso em companhia de elementos condenados criminalmente, alguns até mesmos perigosos.

Se inexistir cela especial, preconiza o mencionado autor (1983., p.42) , há possibilidade do regime diferenciado para o devedor de alimentos, ” permitindo assim, que o devedor trabalhe de dia para obter os alimentos, e se recolha à noite a casa do albergado, onde houver, ou à cela destinada a esses albergados, o que já constitui punição ao faltoso.”

Existe uma sustentação de que é manifesta a semelhança entre a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar e a prisão administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiro a seu cargo, pois ambas são meios coativos para compelir o cumprimento de certa obrigação. (NORONHA, 1976)

Adroaldo Furtado Fabrício (1988, p.269) mostra que,

embora não se trate de prisão criminal com sentido punitivo – et por cause – incidem todas as disposições legais relativas à prisão especial ou privilegiada (em cela especial, sala de estado maior ou domicílio), sempre que a ela tenha direito o réu por qualquer dos motivos em lei reconhecidos.

O que insurge na dúvida, no caso em tela, é a questão da aplicabilidade da Norma Penal às prisões administrativas e o não alcance dessas normas no tocante à prisão civil por débito alimentar.

Cahali (2002, p. 1076/1077), traz algumas ponderações sobre o tema:

Ora, se tais prisões não são decretadas em conseqüência de condenação criminal definitiva (art. 295, CPP) e se a execução delas se faz pela autoridade policial a que foram remetidos os respectivos mandados (art. 320, CPP), é curial que a inclusão da prisão administrativa nas regras estabelecidas no Título IX do CPP, sob a rubrica “Da prisão e da liberdade provisória”, autoriza a aplicação por analogia (art. 4º, CPP), do artigo 295, VII, à prisão civil.

Quanto à prisão civil por alimentos, o insigne Cahali (2002, 1077) afirma haver

a impossibilidade da prisão ser transformada em prisão domiciliar ou liberdade vigiada decorrente da circunstância, de que os preceitos relativos à prisão domiciliar não se ajustam com os da prisão civil, pois com esta o legislador visa a quebrantar uma resistência imposta, constrangendo o devedor de alimentos ao cumprimento de obrigação, reconhecida na sentença como dentro de suas possibilidades. Transformar a prisão civil em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, seria subtrair daquela a sua razão de ser. E não procede a objeção de que a falta de prisão especial, por imprevidência do Estado, não deve prejudicar o paciente.

É exatamente nesse ponto, que existe uma grande impropriedade por parte da doutrina e da jurisprudência, restando claras as divergências.

Como é cediço, a maioria da doutrina, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial, não atribuem o caráter penal à prisão alimentar. Ora, desafia a lógica que uma norma de caráter coercitivo, venha a ser cumprida onde se aplica a Lei Penal. No mínimo, se retratam antagônicas as posições, uma vez que, condenam o regime albergue, a prisão domiciliar, aceitam a prisão especial e a querem o cumprimento juntamente com condenados. Permitimo-nos concluir que é a mesma coisa que aplaudir a Democracia e continuar o regime de escravidão.

O Estado que interfere nas relações de Direito Privado, deve no mínimo contribuir para sua intervenção, para que a adoção de medidas nesse gravame, não importem em atitudes arbitrárias, trazendo muitas vezes um dano moral, que arrasta o devedor à desmoralização e à quebra de seus direitos de personalidade.

É notório que como quer a jurisprudência e embora se nomine tecnicamente a prisão do devedor, como prisão especial, ele ocupará o mesmo lugar daqueles que foram condenados por algum ilícito penal. E lá não há qualquer hierarquia de normas, que diferencie um do outro.

Echevenguá ( 2004, on line) considera que, “a condenação à pena privativa de liberdade, com cumprimento nas entidades prisionais, parece, condenação à inconstitucional pena de morte”.

Sobre sua irresignação, continua a autora supra citada, fazendo severas observações:

A prisão é uma sanção a quem violou o pacto da legalidade. Mas será essa a medida necessária para conscientizar o devedor/alimentante de seu dever de sustentar o alimentando, o filho (interrogação). Será que o genitor somente se obriga a repassar verba alimentar a seu filho diante da perspectiva macabra de passar alguns dias atrás das grades (int.) Isso representa um fator subjetivo de conscientização e de prevenção do inadimplemento voluntário e indesculpável da obrigação alimentícia.

Não é necessário um conhecimento técnico ou um estudo científico para tirar uma conclusão que o cárcere não é solução adequada, ao menos em nosso país.

Alguns, levantam a possibilidade da coerção alternativa. Ou seja, no tempo em que o devedor estiver preso, que ele possa fazer algo que garanta o débito alimentar em atraso e em conseqüência disso, lhe revogue a prisão, assim estaria sendo útil ao Estado, ao Alimentado e à ele mesmo, utilizando-se de seus talentos. (AZEVEDO, 2000)

Para Luiz Vicente Cernicchiaro (apud ECHEVENGUÁ, on line):

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado: enseja o tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da norma jurídica. A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado, discordar por discordar. Resulta na apreensão de conquistas históricas, acima de interesses subalternos.

Madaleno (apud ECHEVENGUÁ, 2004, on line) entende que,

é necessária maior conscientização dos que labutam com a ciência jurídica familiar. É preciso repassar a esta uma acentuada dose de humanidade, distanciando até onde for indicado, conveniente e seguro , das fórmulas genéricas e previamente codificadas ou esparsamente normatizadas.

Compartilhamos do entendimento de Azevedo (2000) que a prisão civil por dívida, pode intimidar, , mas não é solução, atualmente em que as prisões são insuficientes, até para conter, condignamente, elementos perigosos da sociedade. Muito menos tem capacidade física para conter, em seu recinto pernicioso, membros de família, não é medida coercitiva de conscientização.

Bruneti, citado por Azevedo ( 2000, p.181), conclui que

a prisão civil por dívida é a pressão e coação (direta), sem repressão ou reação ou pena. Para a Ciência Jurídica, segundo seu posicionamento, as conclusões são as seguintes: a) o princípio da liberdade aconselha a restringir, o mais possível, a aplicação da medida restritiva, com finalidade de diminuir o número de deveres jurídicos coativos, substituindo-os, mais que se possa, pelos simples deveres juridicamente qualificados, ou seja, pelos deveres livres;

b) o princípio, chamado penalidade, nos moldes referidos, impõe a abolição desse arresto, de modo absoluto, considerando-se como um ilogismo.

A prisão, pode significar algo no combate ao inadimplemento da obrigação alimentar, mas não traz uma resposta efetiva aos constantes problemas enfrentados diariamente por alimentantes relapsos e alimentados necessitados, o que ocorre na verdade, face ao extremo conservadorismo, é a conversão da coerção em verdadeira pena, onde a pior condenação é aquela que se protrai na memória do devedor.

BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BRASIL. STJ. Habeas Corpus nº 3448. Comarca de São Paulo. Quinta Turma. Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini. j. em 21/08/1995. Fonte: DJ de 25/09/95,p.31114. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurispru dencia/doc.jsp?ementa=pris%E3o+domiciliar+pessoa+enferma&&b=J UR2&p=true&t=&l=20&i=1>. Acesso em: 23 Jun.2004.

BRASIL. STJ. Habeas Corpus 2004/0060807-3 (HC nº 35171 RS). Terceira Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. em 03.08.04, p. no DJ em 23.08.2004, p. 00227). Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=prisao+civil+regime+domiciliar&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1&gt;. Acesso em: 15 Set. 2004

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.

ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pai legal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310>. Acesso em 10 Mai. 2004.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.

MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia. 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4 ed., São Paulo: RT, 1999.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Alimentos, divórcio, separação. São Paulo: Saraiva, 1983.

RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70008821258. Comarca de Novo Hamburgo. 7ª. Câmara Cível. Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. em 02.06.2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/ result.php?reg=1>. Acesso em : 23 Jun. 2004a.

RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70007862444. Comarca de Porto Alegre. 7a Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j. em 18/02/2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_ php/jprud/result.php?reg=1>. Acesso em: 23 Jun. 2004b.

SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.


Guilherme Arruda de Oliveira e Thais Arruda de Alarcão, via Boletim Jurídico

Justiça Gratuita SEM FORMALISMOS !!!

Os ministros da 8ª Turma do TST reformaram decisao do TRT-SC ao darem provimento ao recurso de revista de um ex-funcionário do Banco do Brasil, para deferir o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais. Para eles houve violação ao art.  da Lei 1.060/50.

Os desembargadores da 2ª Turma do TRT-SC negaram o pedido por entenderem que o autor não poderia ser considerado pobre, na acepção jurídica do termo. Isso porque, de acordo com documentos juntados ao processo, ele recebe, a título de complementação de aposentadoria, o valor de R$ 7,8 mil (valor de março de 2010), mais R$ 1,5 mil de aposentadoria pelo regime geral (valor de maio de 2004).

O autor alegou que preencheu os requisitos ao apresentar declaração exigida pela norma. A lei dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Os ministros ainda citaram a Orientação Jurisprudencial 304 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, que prevê que para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado.

Não cabem mais recursos da decisão.

Portal Nacional do Direito do Trabalho

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Gratuidade Processual

Resumo: O artigo tem como objetivo primordial realizar uma análise diferenciada e atual acerca do instituto da gratuidade da justiça, instituido pela Lei nº 1.060/50, na sociedade contemporânea, de modo a possibilitar um efetivo e pleno acesso à justiça por todas as pessoas.

Sumário: 1. Introdução; 2. Breve escorço histórico; 3. Disposições legais; 4. Análise jurisprudencial; 5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita; 6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto; 7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas; 8. Ondas renovatórias; 9. Considerações finais; 10. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A abordagem proposta no presente artigo objetiva realizar uma análise acerca da estreita relação existe entre o princípio do acesso à justiça e a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. O Brasil, um país em que a diversidade entre as classes socias é muito grande, revela que as normas jurídicas e as interpretações das situações fáticas apresentadas, devem se adequar aos anseios sociais específicos, merecendo ser ponderada ao se confrontar com situações excepcionais. Grande parte da população, que sequer tem condições econômicas de arcar com suas despesas diárias, não conhece e muitas vezes não tem condições de reconhecer seus direitos. A falta de informação sobre as garantias da ordem jurídica, marginaliza o indivíduo dos mecanismos de acesso a tutela jurisdicional e o afasta da proteção que deveria ter, quando da infração de seus direitos.

Neste panorama, ainda no século XIX, foi introduzida ao ordenamento pátrio, a Lei nº 1.060/50, que estabelece os parâmetros para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça aos que necessitam. Referida lei trouxe diversas mudanças no contexto até então vigente, ao modificar a análise feita acerca da possibilidade de a parte não ser obrigada a pagar as custas processuais, honorários advocatícios, bem como outras despesas durante o trâmite do processo, de modo a evitar um prejuízo a subsistência própria ou de sua família. Tal representação legal objetiva um verdadeiro acesso à justiça, de modo a materializar este princípio constitucional tão importante, que tutela os direitos de todos. Diante disso, será proposta uma análise dos parâmetros doutrinários, jurisprudenciais e fáticos, das principais hipóteses de ocorrência do tema ora ventilado, através de uma visão crítica e pontual.

2. Breve escorço histórico

Importante fazer uma abordagem histórica acerca da gratuidade da justiça, de modo a possibilitar uma análise mais condizente com a proposta apresentada. No Código de Hamurabi, datado do século XXI a.c, já havia disposição expressa acerca dos preceitos da equidade entre as pessoas[1], buscando evitar a ocorrência de discriminação entre as partes em um conflito instaurado. Ainda na Antiguidade, em Atenas, já se registrava a cobrança de taxas para manutenção dos juízes, trazendo maior segurança às decisões por eles proferidas. Com o surgimento e proliferação dos ideais do cristianismo, houve uma segmentação das disposições religiosas e políticas, trazendo diversas modificações na ordem prática vigente.[2] Já na Roma Antiga, os membros das camadas superiores da sociedade protegiam os menos favorecidos, informando-os acerca das disposições legais válidas, chegando ao ponto inclusive de realizar a defesa dos interesses destes perante os tribunais da época.[3] Durante o império de Constantino, durante os séculos III e IV, houve uma modificação relevante na realidade jurídico-social, vez que, com a promulgação do Edito de Milão, os pobres, compostos em sua grande maioria por cristãos, estavam isentos do pagamento de custas durante o transcurso do processo, bem como teriam a proteção de defensores públicos que atuariam gratuitamente em suas causas. Tal ocorrência, se tornou um embrião das futuras assistências judiciárias, implementadas modernamente nas faculdades de direito, como forma de realização de um atendimento mais condizente com os reais anseios dos grupos menos favorecidos da sociedade.

No período da Idade Média, houve outro marco fundamental na história moderna, com a promulgação da Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, trazendo maiores garantias a população, dentre os quais se destaca, por exemplo, o acesso à justiça. Já na Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, haviam disposições no sentido de que “todos os homens nascem igualmente livres e independentes”, bem como que “toda autoridade pertence ao povo”[4]. Outro acontecimento essencial para os desdobramentos da presente apresentação foi a Revolução Francesa, ocorrida em 1789, sendo um divisor de águas na história da humanidade, um verdadeiro eixo propulsor de todo o desenvolvimento das bases do que futuramente foi intitulado de direitos humanos. Ainda nesta esteira, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 3º, aduzia que “O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”, possuindo tal preceito importante função frente aos avanços dos direitos e garantias fundamentais.[5]. Neste país ainda, em 22 de janeiro de 1851, foi publicado o Código de Assistência Judiciária, tornando nítida a necessidade de um serviço público que atendesse aos reais necessidades da população.

No ordenamento brasileiro, segundo a doutrina de Celso Ribeiro Bastos[6], a assistência judiciária já era apresentada durante o período colonial, quando vigoravam as Ordenações Filipinas, válidas até o advento do Código Civil de 1916. Com a promulgação da Constituição de 1934, havia a disposição acerca da concessão da assistência judiciária àquelas pessoas necessitas, isentando-as do pagamento de taxas e custas, sendo tal benefício apresentado no rol de direitos e garantias individuais[7]. Já no ano de 1935, foi apresentado o primeiro serviço de assistência judiciária, com financiamento estatal, nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais.[8] A Constituição de 1946, restabeleceu a disposição constitucional acerca do tema, após a lacuna deixada pela Carta Magna de 1937, em seu artigo 141, § 35, ainda no rol das garantias fundamentais, com a seguinte redação:

Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)

§ 35 – O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.”

Somente com a publicação da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, houve uma efetiva e mais delicada discussão acerca dos balizamentos necessários à efetivação das disposições constitucionais. Mesmo com as mudanças no texto constitucional que se sucederam, não houve qualquer repudio a legislação infraconstitucional, sendo que a aludida norma foi recepcionada pelos ordenamentos até então vigentes. Na Constituição de 1988, o preceito é repetido, no artigo 5º, inciso LXXIV[9], que deve ser analisado em conjunto com o inciso XXXV[10] do mesmo diploma, que se refere à efetivação do acesso ao Poder Judiciário. Além disso, no aludido artigo ainda, é disposto no inciso LXXVIII que: “são gratuitas as ações de ‘habeas-corpus’ e ‘habeas-data’, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”, possibilitando o contato de todos a dois tipos de ação, constitucionalmente garantidos, e essenciais ao pleno desenvolvimento das tutelas individuais, quando eventualmente infringidas.

Tal garantia fundamental se mostra essencial, não só como forma de possibilitar um acesso mais saudável e equânime de todos à justiça efetivamente, mas também como forma de tutelar o interesse de parcelas sociais que, a priori, estariam à margem destes direitos, principalmente no que tange aos aspectos econômico e social. Fica evidenciado que a mudança de conceitos foi se alterando conforme as necessidades e anseios vigentes em cada época. Por exemplo, na Constituição Federal de 1934, o artigo 72 dispunha expressamente que a certidão do estado de hiposuficiência necessitava tanto do comprovante de “rendimento ou vencimento que percebe e os encargos pessoais ou de família”, quando do respectivo atestado, assinado pela parte, expedido pelo Serviço de Assistência Social local. Somente com a disposição trazida no artigo 1º, § 3º da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), restou superado a comprovação documental para fazer jus a este direito, necessitando apenas da simples afirmação de necessidade, conforme já preconizava o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, que sofreu mudanças em sua redação, com o advento da Lei nº 7.510/86, passando a ter a seguinte redação hoje:

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”

A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado, que reflete muito bem esta posição de acessibilidade de toda a população a efetiva tutela do Estado:

“ACESSO À JUSTIÇA – ASSISTÊNCIA JUDICIARIA – LEI 1.060 DE 1950 – CF, ART. 5°, LXXIV. A garantia do art. 5º, LXXIV- assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça” (CF., art. 5º, XXXV). [11]

Tal abordagem revela o quanto é importante a adequação das normas, com os reais necessidades da população. Desde a antiguidade, o homem vem buscando se amoldar aos anseios das diversas camadas da sociedade, almejando uma consolidação do princípio da igualdade material, tratando cada pessoa de acordo com as suas peculiaridades. Parece que a Lei nº 1.060/50, se ajustou muito bem a isso, sendo recepcionada por todas as Constituições posteriores, e tendo grande utilidade prática, principalmente na busca pela garantia dos menos favorecidos, quando estão em juízo.

3. Disposições legais

A dificuldade de acesso à justiça, de forma efetiva e plena, não só esbarra nas barreiras econômicas apresentadas diante de uma sociedade miserável, em que o acesso ao conhecimento se mostra limitado, que dirá acerca dos direitos e garantias inerentes a todos. Somado a isso, existem as causas políticas envolvidas, que se refletem na morosidade da prestação jurisdicional, bem como se revela cada dia mais afogada em demandas, sem o necessário preparo e atualização dos funcionários, o que invariavelmente cria problemas crônicos. O campo psicológico também sofre grande influência na seara processual, uma vez que o sentimento de desconfiança da população é muito evidente em face dos membros do Poder Judiciário, que muitas vezes representam figuras opressoras, que não trazem a devida segurança ao conflito apresentado. Tais obstáculos ao pleno exercício da ação constituem fatores que apenas desestimulam e enfraquecem a estrutura governamental, ao possibilitar que apenas parcela da população tenha acesso as garantias dispostas. Os doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryant Garth assim se posicionam acerca disso:

“A capacidade jurídica pessoal, se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça. Ele enfoca as inúmeras barreiras que precisam ser pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através de nosso aparelho judiciário.”[12]

A introdução no ordenamento jurídico brasileiro, da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, trouxe uma verdadeira mudança de paradigma nas disposições atinentes, principalmente no que tange ao acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, mediante a simples declaração da parte que requer o pleito, cabendo à parte contrária a comprovação de que a realidade é diversa da alegada. Tal norma trouxe uma verdadeira revolução dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que antes da sua edição, cabia à parte que pleiteava o benefício, a comprovação da sua situação de hipossuficiência financeira, mediante certidões expedidas por diversos órgãos públicos, de modo a atestar tal situação fática. Com esta mudança, houve uma aproximação da população ao efetivo acesso à justiça, ao superar os entraves colocados diante dos cidadãos, em buscar ou até mesmo responder a uma demanda judicial, sem prejuízo da sua estrutura familiar ou de seu sustento próprio. Posteriormente, a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), em seu artigo 1º, dispôs expressamente acerca desta possibilidade, conforme redação abaixo transcrita:

Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.(…)

§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos desta lei.

§ 4º A impugnação do direito à gratuidade não suspende o curso do processo de alimentos e será feita em autos apartados.”

Tal disposição apenas vem reiterar o que a lei de 1950 já trazia, em especial o fato de a demanda tramitar normalmente, mesmo havendo impugnação ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, que será encartado em autos apartados, cabendo ao juiz da causa julgar a demanda o quanto antes, de modo a evitar uma possível utilização do Poder Judiciário de forma indevida. Esta sistemática possibilitou que o direito ali tutelado, muitas vezes em caráter de urgência, não sofresse um retardamento em sua efetivação, ao permitir que esta impugnação fosse julgada durante o transcurso do processo, evitando a ocorrência de qualquer prejuízo inicial.

Quanto a lei objeto do presente estudo, relevante fazer algumas considerações específicas acerca de pontuais disposições. No artigo 2º da aludida norma, é disposto que os benefícios da gratuidade da justiça poderão ser requisitados tanto pelos cidadãos brasileiros como pelos estrangeiros, tornando assim, efetivo o princípio da igualdade material, mediante o tratamento isonômico das pessoas presentes no território nacional, não se atendo as suas características pessoais, mas sim as suas peculiaridades econômicas. Além disso, no artigo 3º, é apresentado um rol exemplificativo da abrangência da gratuidade da justiça, como por exemplo, dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa, do contraditório e dos honorários de advogado e encargos com peritos. Tal listagem passou por diversas mudanças com o passar do tempo, de modo a se adequar as reais necessidades da sociedade, bem como se amoldar as mudanças legislativas ocorridas ao longo dos anos. Por isso que da sua tipificação como um rol meramente exemplificativo, uma vez que deve se adequar aos anseios sociais, de modo a efetivar um contato mais saudável ao Poder Judiciário e a uma ordem jurídica mais justa. Conforme já exposto acima, o artigo 4º traz a forma como a parte deve requerer os benefícios, qual seja, “mediante simples afirmação” de não ter condições de arcar com as custas do processo, bem como dos honorários advocatícios e demais encargos. Se a parte contrária conseguir comprovar a má-fé em tal formulação, pode o magistrado impor uma pena, de pagamento de até dez vezes as custas judiciais, como verdadeira forma de penalizar a parte que requereu algo indevidamente. No artigo 12 é estabelecido o prazo prescricional de cinco anos para a parte pagar as custas processuais, desde que a sua situação financeira tenha se modificado quando do pedido original do benefício. O prazo para contagem, inicia-se com a sentença final do processo, ou seja, do trânsito em julgado.

Tais artigos, apresentados de forma sucinta na presente exposição, se mostram bem pontuais e propícios a suprir as necessidades sociais, através de expressões claras e de fácil compreensão, possibilitando o contato direto da população com a jurisdição estatal. A lei ora em análise, é propícia e essencial para uma boa adequação das necessidades da população carente, que estaria ainda mais distante do Poder Judiciário e da tutela estatal, se não houvesse tal preceito fundamental.

4. Análise jurisprudencial

A jurisprudência no que tange ao assunto proposto é quase que unânime em conceder os benefícios da gratuidade da justiça, no entanto, possui algumas situações que se destoam do senso comum, merecendo destaque e ponderações. A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que se coaduna com a boa interpretação das normas, em especial as disposições do texto constitucional:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BENEFÍCIO POSTULADO NA INICIAL, QUE SE FEZ ACOMPANHAR POR DECLARAÇÃO FIRMADA PELO AUTOR. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS. NÃO-REVOGAÇÃO DO ART. 4º DA LEI Nº 1.060/50 PELO DISPOSTO NO INCISO LXXIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[…]

Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se ‘pobre nos termos da lei’, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal.”[13]

Aludido julgado reflete, de forma clara, que cabe a parte contrária a alegação de que o pleiteador do benefício não o faz jus. A comprovação da situação, por meio de declaração de Imposto de Renda, dentre outras formas exigíveis, somente podem ser aplicadas, quando do requerimento expresso da parte, cabendo ao juiz da causa intimar o pretenso beneficiário da gratuidade da justiça, que comprove se realmente a sua situação se mostra excepcional, não possuindo condições de arcar com as despesas da demanda, sem prejuízo próprio ou de seus familiares. Não sendo comprovada a situação econômica de necessitado, da parte, cabe ao magistrado ponderar pelas alegações feitas, de modo a revogar ou manter o benefício ali pleiteado. Reiterando sempre que o incidente de impugnação à gratuidade da justiça tramita em apenso aos autos principais, devendo o juiz julgar o feito o quanto antes, sob pena de trazer benefícios indevidos a uma das partes da demanda.

Em sentido contrário, outra forma de interpretação das disposições contidas no ordenamento jurídico pátrio é feito ao desvincular a Constituição Federal de 1988 do restante do sistema. Senão vejamos:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – AFIRMAÇÃO DE POBREZA – REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO – LEI Nº 1060, DE 1950. A parte que, por sua situação econômica, não puder pagar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, gozará dos benefícios da assistência judiciária. É o que se depreende do preceito da Lei nº 1.060/50, com as alterações posteriores. Assistência judiciária é o serviço organizado pelo Poder Público de modo geral, em quadros funcionais, para o amparo jurídico aos necessitados, gozando os benefícios que a lei especifica. No entanto, pode a parte necessitada valer-se dos serviços profissionais do advogado para a defesa do seu direito e terá a gratuidade de justiça, o que não pode ser confundido com a assistência judiciária, que é função, de um modo geral, destinada aos defensores públicos. Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, nº LXXIV, preceitua aos que comprovarem a insuficiência de recursos, a miserabilidade, isto é, a impossibilidade de poder pagar (advogado, custas, taxas, emolumentos, selos etc). Em razão do investimento do Estado, nesse serviço, tem o direito de exigir aquilo que a regra jurídica constitucional lhe assegurou. A Lei nº 1.060/50, no que, nesse sentido, contraria a Carta Magna, não pode ser mais atendida. Recurso não provido.” [14]

O julgado acima colacionado traz uma análise diferenciada do tema. Segundo o desembargador, se o Estado disponibiliza a população, tanto a Defensoria Pública, como os convênios junto às assistências judiciárias existentes, bem como junto aos programas ligados à Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a proporcionar uma prestação mais efetiva junto à população necessitada, não existe porque a pessoa ser patrocinada por um advogado particular. Diante disso, como muitas vezes os programas governamentais, bem como os órgãos incumbidos de tal função, não atuam de forma plena, ou sequer são implementadas de forma efetiva, necessitando da atuação de outros órgãos de classes de modo a suprir esta lacuna deixada, necessário uma melhor reflexão acerca do mencionado julgado, especialmente ao restringir um direito, que deveria ser apenas ampliado. A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça possibilita a parte o não pagamento das despesas normais que teria com um processo, qual seja, custas do processo e honorários advocatícios, por exemplo, sob pena de desestruturação do sua unidade familiar, devido aos altos custos ali despendidos. Se o Estado não consegue fornecer um serviço pontual e presente, que satisfaça as necessidades da sociedade, não pode a parte ser prejudicada em procurar um advogado particular para suprir tal deficiência, pleiteando simultaneamente a gratuidade da justiça, por ter uma amizade com seu procurador, por exemplo, que atue em seu nome na situação de pro bono. O Poder Judiciário, na decisão acima mencionada, estaria limitando até o círculo de amizade das pessoas, quando o Poder Público deveria disponibilizar de tal serviço de forma plena e efetiva e na maioria dos casos não o faz.

Em sentido contrário ao exposto acima, pode sim a parte ser agraciada com os benefícios da gratuidade da justiça, e ao mesmo tempo possuir um procurador particular. Os julgados abaixo transcritos representam bem isso:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – ISENÇÃO DE CUSTAS – POSSIBILIDADE DA MEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. Pedido de gratuidade de justiça. Indeferimento, porque a parte se acha representada por advogado. A defesa dos pobres em Juízo não constitui monopólio da Defensoria Pública do Estado. Não se discutindo a miserabilidade do agravante, a alegação de pobreza deve ser admitida como verdadeira, até prova em contrário, através de impugnação, nos termos da Lei nº 1060/50. Provimento do recurso. Decisão unânime.”[15]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AGRAVO PROVIDO.
Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1060/50, que não contemplam tal restrição.”[16]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – JUSTIÇA GRATUITA – ADVOGADO INDICADO PELA PARTE – FATO QUE NÃO CONFIGURA MOTIVO LEGÍTIMO PARA ELIMINAÇÃO DO PRIVILÉGIO DA GRATUIDADE – NÃO CONCESSÃO, ADEMAIS, DO BENEFÍCIO AO PREENCEHDOR DAS CONDIÇÕES PARA OBTÊ-LO, TRADUZ NÍTIDA VIOLAÇÃO A DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LXXIV, DA CF. O fato de o obreiro ter feito a escolha do advogado para representá-lo na causa não configura motivo legítimo para eliminar o privilégio da gratuidade. Ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua livre escolha, bastando que este aceite o cargo. Ademais, a não concessão do benefício da assistência judiciária àquele que se mostra preenchedor das condições para obtê-la, traduz nítida violação a direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Carta Magna), vale dizer, o benefício da justiça gratuita não pode ser objeto de restrição tal como aqui ocorreu.”[17]

Complementando este disposto, o julgado abaixo transcrito, revela que, comprovado a não possibilidade de pagamento das custas e despesas necessárias para o prosseguimento de uma demanda, deve ser beneficiada a parte pelo agraciamento da gratuidade da justiça, não se importando com a forma como que a mesma conseguiu constituir um advogado, pois isso se refere a esfera particular da pessoa, intangível pelo Estado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIOS DE JUSTIÇA GRATUITA – PRESUNÇÃO LEGAL DE POBREZA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUBSTANCIAIS A DEMONSTRAR POSSUIR O BENEFICIÁRIO CONDIÇÕES DE ARCAR COM O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO – O magistrado somente deve indeferir benefícios de Justiça Gratuita, se houver elementos substanciais demonstrado que o beneficiário possui condições de arcar com o pagamento de custas processuais, já que o art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, se contenta com a simples presunção de pobreza. O fato de ser o agravante pequeno proprietário rural, e estar ele com sua propriedade hipotecada e sofrendo vários processos de execução, não elidem a presunção de poder ele arcar com as custas processuais.”[18]

Se o Estado, detentor do poder de jurisdição, não possui condições plenas de efetivar o acesso à justiça, por meio de uma assistência judiciária integral, que consiga suprir todas as necessidades que a população precisa, seja antes, durante a após a propositura de uma ação judicial, de modo a esclarecer todas as etapas e procedimentos existentes, não existe qualquer vedação em haver um auxílio particular para garantir o direito de defesa da parte em juízo. Para tanto, as Defensorias Públicas, seja no âmbito federal, mas principalmente no estadual, devem estar mais bem equipadas e estruturadas, de modo a suprir uma demanda cada vez maior de pessoas que procuram tais órgãos em busca de auxilio jurídico, o que acaba não sendo efetivado, havendo a necessidade desta atuação, por meio de advogados regularmente habilitados, que, através de um convênio junto com a Ordem dos Advogados do Brasil, busca possibilitar uma maior interação entre os profissionais e a população necessitada, materializando assim o princípio do acesso à justiça.

5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita

Essencial fazer uma diferenciação entre os três institutos acima apresentados, de modo a tornar mais clara a sua definição, bem como de delimitar o âmbito de atuação de cada um dos conceitos. Primeiramente, relevante trazer a disposição contida no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal ao dispor que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são usualmente utilizados como sinônimos, no entanto, existem diferenças essenciais, que merecem ser trazidas a tona. Por justiça gratuita, deve se entender como a gratuidade de todas as custas e despesas processuais necessárias aos atos de prosseguimento da ação, e defesa de seus interesses. Já a assistência judiciária envolve a atuação gratuita da causa por um advogado regularmente habilitado junto aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e devidamente inscrito no convênio da assistência judiciária ou por um defensor público, funcionário público, seja no âmbito estadual seja no federal, defendendo em juízo a pessoa sem condições de arcar com as despesas de um advogado particular. Assim, a assistência jurídica é um gênero da qual a assistência judiciária faz parte dela, também relacionada a serviços jurídicos não incluídos no processo, tais como, as orientações individuais, seja antes, durante e até mesmo após o término da demanda. Por fim a justiça gratuita nada mais é do que os benefícios concedidos às pessoas que não tem condições de arcar com as custas processuais, necessitando estar fora deste âmbito de cobrança, sob pena de prejuízo próprio ou de sua família.

A Lei nº 1.060/50 dispõe que a assistência judiciária isenta a pessoa do pagamento, por exemplo: a) das taxas judiciárias e dos selos; b) dos emolumentos e custas devidas aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; c) das despesas com publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais e d) dos honorários dos advogados e peritos. Por outro lado, não existe o monopólio da assistência por parte do Estado, uma vez que todos aqueles órgãos que possibilitam um melhor contato da população, com o Poder Judiciário, e principalmente com uma melhor resposta estatal, devem sempre ser exaltados, de modo a possibilitar uma efetiva resposta estatal.

O conceito de acesso à justiça, com o passar do tempo, sofreu constantes evoluções, desde o estado monárquico, em que o rei concentrava o poder em suas mãos, tendo poder de vida e de morte sobre os seus inferiores, o que não permitia uma atuação isenta das ações. Já nos estados liberais burgueses, típicos dos séculos XVIII e XIX, vigorava um ideal individualista dos direitos, o que limitava o acesso ao Poder Judiciário, apenas aos que poderiam arcar com as despesas do processo. Com o passar do tempo, e a criação do Estado Social de Direito, exemplificado pela expressão laissez faire, o direito ao acesso à justiça passou a ser inerente a todos os cidadãos, não podendo o Poder Público intervir na esfera pessoal das escolhas, sendo ressaltado apenas no ponto de vista formal. Com as transformações sociais, oriundas principalmente da Revolução Industrial, que passou a disciplinar as sociedades de massa, a coletividade assumiu relevante papel, possibilitando uma reavaliação dos conceitos então existentes, em especial após a disseminação mundial dos direitos humanos, o que ensejou diversas alterações nos ordenamentos. Neste momento, os direitos sociais assumiram relevante papel, cabendo agora o Estado garantir que os mesmos se efetivem, possibilitando uma melhor harmonia das disposições.

Como a expressão justiça é muito ampla, sofrendo mutações com o passar do tempo, relevante esta diferenciação entre o acesso à justiça do acesso ao Poder Judiciário. A primeira se caracteriza por uma amplitude muito maior, abarcando não só os conceitos jurídicos, como também da resposta efetivamente apresentada ao caso concreto, satisfazendo (ou não) a pretensão da parte. Já a segunda terminologia se limita apenas ao ingresso de uma ação em face do Poder Judiciário, pelo fato de a pessoa estar insatisfeita com uma situação, necessitando de uma resposta por parte do Estado, devido à vedação de regulamentação pelas partes, através da autotutela. No entanto, importante situar que este exercício, garantido constitucionalmente, nem sempre satisfaz aquilo que foi pleiteado, pois as circunstâncias processuais nem sempre são favoráveis a todos os litigantes.

O cidadão que ingressa com uma ação no Poder Judiciário, incontestavelmente está se valendo do seu direito público e indisponível de ação, assegurado na Constituição República Federativa do Brasil. No entanto, o direito do cidadão somente se completará com a efetiva prestação jurisdicional requerida, dentro de um lapso temporal razoável. Daí a importância na prestação eficaz, que se amolde as necessidades das partes, evitando que uma delas seja prejudicada de forma injusta, apenas por não possuir condições para arcar com as despesas processuais.

6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto

Após as exposições legais, jurisprudências e doutrinárias, importante fazer algumas considerações acerca das expressões utilizadas durante a presente exposição. Primeiramente importante distinguir o âmbito de atuação da assistência judiciária e dos benefícios da gratuidade da justiça. Alguns doutrinadores fazem apontamentos sobre os principais empecilhos para a efetivação do acesso à justiça de forma equânime a todos. Por exemplo, J. J. Calmon de Passos assim se manifestou, já na década de 90, ainda durante o regime militar:

“Os obstáculos que impedem o acesso dessa maioria à justiça já foram bem caracterizados: deficiência de instrução, baixo incide de politização, estado de miséria absoluta ou hipossuficiência econômica grave, mínimo poder de mobilização e nenhuma organização.”[19]

A expressão assistência judiciária, em relação aos benefícios da gratuidade da justiça, se mostra uma expressão muito mais elastica, ao englobar não só a segunda expressão, como também fornecer um amparo legal que possibilite o desenvolvimento da demanda judicial em questão. Nesta linha, Pontes de Miranda traz importante preceito abaixo transcrito:

“Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo.”[20]

Diante disso, fica evidente que existe a necessidade de preenchimento de requisitos legais, seja em relação ao artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, bem como nas disposições exigíveis pela Lei nº 1.060/50, para concessão de tal benefício. Tal direito possui características personalíssimas, não se estendendo as demais pessoas, como por exemplo, numa demanda em que figuram simultaneamente marido e mulher no mesmo pólo da ação, devendo ser comprovada a necessidade fática de cada um deles. Este benefício também incide sobre os estrangeiros, desde que residentes no Brasil, possibilitando que a diferenciação seja feita pelas características econômicas e não pessoais.[21]

Além disso, o conceito de necessitado, disposto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 1.060/50, é estabelecido num determinado momento do tempo/espaço, em que a pessoa não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família. Segundo leciona Yussef Said Cahali:

“O beneficiário da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final.”[22]

A título de exemplo, segue o julgado abaixo transcrito, que ilustra muito a explanação supra mencionada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – A concessão de Assistência Judiciária Gratuita independe da condição econômica de pobreza ou miserabilidade da parte, importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea, conforme se depreende do art. 2º, § único da Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV da CF. Agravo de instrumento. Decisão monocrática dando provimento.”[23]

Normalmente o pedido para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça é apresentado logo no início da demanda, por questão lógica, vez que este é o momento onde se atribui o valor da causa, são pagos as custas processuais e respectivas taxas, quando se analisa o ponto de vista do autor; e o réu, no momento de ingresso na demanda, para o pagamento das despesas referentes a taxa de procuração. Quando da prolação da sentença, também se mostra relevante analisar se a parte é ou não beneficiária da justiça gratuita, vez que se ponderará se serão devidos os honorários advocatícios, eventuais custas para interposição de recursos, dentre outras disposições. Nesta linha ainda, Humberto Theodoro Júnior, define as taxas ou custas judiciárias como sendo “as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática do ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público”.[24]

O tema apresentado é muito rico e desenvolvido na doutrina, com pontuais e relevantes colocações, que merecem ser levantadas, de modo a trazer maior embasamento as disposições aqui apresentadas. O professor Augusto Tavares Rosa Marcacini assim se manifesta acerca do ônus da prova no que tange a presunção da alegação de pobreza:

“Nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, milita presunção de veracidade da declaração de pobreza em favor do requerente da gratuidade. Desta forma, o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza é do impugnante.”[25]

De fato, as maiores dificuldades enfrentadas pelo movimento de efetivação do acesso à justiça se referem aos obstáculos econômico-financeiros. O problema foge, a princípio, de uma atuação mais próxima do Poder Judiciário, uma vez que está relacionada muito mais a distribuição desigual de renda e a concentração na mão de poucos, de grande parcela dos ganhos. Constata-se que nas sociedades capitalistas modernas, o custo para ingresso de uma ação judicial é muito alto, em relação às causas com valor elevado, bem como em relação às demandas de pequena monta, o que desfavorece a população de baixa renda de participar destas demandas. Daí a importância de uma análise relevante acerca do instituto da gratuidade da justiça, como forma de tentar reduzir estas diferenças.

O doutrinador Calmon de Passo traz importante lição, através de uma fábula popularmente conhecida, para revelar um acontecimento curioso:

“E se não pretendermos fazer de conta que ignoramos a realidade, sabemos perfeitamente que os processos em que os litigantes gozam do benefício da assistência judiciária gratuita andam mais lentos que a tartaruga da fábula, sem contar com a vantagem que ela teve de o coelho cochilar à sombra da árvore, o que jamais acontece com os litigantes abonados em relação a seus adversários beneficiários da assistência judiciária gratuita.”[26]

Apesar de a justiça ser, ainda que no plano teórico, acessível a todos aqueles que a buscam o ingresso em juízo ainda é muito oneroso no Brasil. De fato não são todos os cidadãos que podem custear uma demanda judicial, incluindo o pagamento de despesas, suportando a burocracia do trâmite processual e a demora numa efetiva e plena resposta judicial. Para evitar a ocorrência de injustiças, deve haver um trabalho de conscientização coletiva, que evite que a tutela do Estado se torne algo tão distante, como ocorre atualmente, em que poucos realmente têm contato com a solução dos conflitos.

Com efeito, mais relevantes ainda que haja um aperfeiçoamento da tutela jurisdicional do que simplesmente das leis processuais. A adoção de uma postura mais organizada da estrutura do Poder Judiciário, na qual o ser humano, aliado a melhor técnica, assuma o papel central de todas as discussões, se mostra relevantíssimo. Daí a importância de realização de uma verdadeira revolução no atual quadro brasileiro, principalmente no que tange as deficiências existentes, de modo a possibilitar uma igualdade de condições às partes litigantes.

7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas

Outro tema essencial e atual ao presente trabalho se revela a possibilidade de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas que comprovem não possuir rendimentos necessários para arcar com as despesas de uma demanda. O problema surge, uma vez que o legislador ordinário, na segunda metade do século XX, época da promulgação do Código de Processo Civil, não previa que em um futuro não muito distante, poderia haver uma intensa industrialização e desenvolvimento capitalista no Brasil, trazendo à tona a criação de pessoas jurídicas com problemas financeiros, ou até mesmo que não visassem o lucro, como as pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Neste sentido, Araken de Assis assim já se manifestou acerca da possibilidade de concessão de tal beneficie a alguns tipos de pessoas jurídicas:

“Com efeito, também a pessoa jurídica pode-se encontrar na contingência de o atendimento às despesas do processo implicar prejuízo às suas atividades. No regime do Código de 1939, a exclusão das pessoas jurídicas se baseava no fato de que ‘não são miseráveis, no sentido jurídico da expressão’. Mas se evoluiu no sentido de concedê-la às instituições filantrópicas e assistenciais sem fins lucrativos.”[27]

O posicionamento acerca do tema não é uniforme na jurisprudência, havendo julgados no sentido de estender tal benefício às pessoas jurídicas, e outros em sentido contrário. A título de exemplo, extraem-se as seguintes hipóteses abaixo colacionadas:

PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – SINDICATO – PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS – POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte tem entendido ser possível a concessão do benefício da

assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica, desde que comprovado que não tenha ela condições de suportar os encargos do processo.

2. Revisão do entendimento da relatora a partir do julgamento do EREsp 653.287/RS.

3. Pessoas jurídicas com fins lucrativos fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita desde que comprovem a dificuldade financeira porque a presunção é de que essas empresas podem arcar com as custas e honorários do processo.

4. Pessoas jurídicas sem fins lucrativos como entidades filantrópicas, sindicatos e associações fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita porque a presunção é a de que não podem arcar com as custas e honorários do processo. Desnecessária a prova da dificuldade financeira para obter o benefício.

5. Recurso especial provido.”[28]

“Conclui-se por uma série de dispositivos contidos na Lei n 1.060/50, dentre os quais ressaltam-se os arts. 4º, caput, e 10, que se referem às expressões ‘sustendo próprio ou de sua família’ e ‘morte de seu titular’, que o benefício da gratuidade deve ser somente da pessoa natural, e desde que comprovada a hipossuficiência. Incabível, assim, a concessão da gratuidade às pessoas Jurídicas.”[29]

Necessária a realização de uma análise da verdadeira finalidade daquela pessoa jurídica, criação do ser humano, buscando separar a pessoa natural, das responsabilidades como prestador de um serviço, por exemplo. Basta a análise do estatuto social para real ponderação da finalidade da pessoa jurídica, relevando se a mesma almeja ou não lucro. No caso negativo, parece que a concessão é pertinente, vez que objetivam uma prestação de serviço à comunidade, como por exemplo, as entidades filantrópicas e beneficentes. Exatamente por não buscar o lucro como primeira finalidade, como ocorre das sociedades por ações e limitadas, as sociedades sem fins lucrativos possuem recurso limitados e já revertidos para itens já pré-fixados, sendo que o pagamento das custas processuais, algo sequer cogitado quando da criação da pessoa jurídica, muitas vezes não é levado em consideração. Nesta hipótese, cabe a parte contrária comprovar que o pleiteante do benefício não é merecedor de tal direito, uma vez que recai sobre tal alegação uma presunção juris tantum, em que se equipara a manutenção da pessoa ou de sua família, à continuação da existência da pessoa jurídica.

Parece que as pessoas jurídicas devem ter uma atenção especial do magistrado, ao analisar a real finalidade daquela reunião de pessoas naturais, bem como a situação econômica da mesma no momento do ingresso na demanda judicial. Não se pode restringir apenas as entidades sem fins lucrativos e as associações os benefícios da gratuidade da justiça, mas sim ampliar esta incidência, àquelas empresas que realmente estejam em uma situação diferenciada, passando por uma crise, por exemplo, não podendo arcar com as custas do processo naquele específico momento. Como forma de possibilitar uma materialização real da disposição constitucional, cada caso dever ser ponderado com muita atenção, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça, apenas pelo fato de a parte não ter condições de arcar com as despesas processuais da demanda. Para tanto, a própria lei dispõe no artigo 12, conforme já comentado que:

“A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”.

Tal norma possibilita que a parte beneficiária, pague o passivo processual num momento posterior, desde que comprovada a sua mudança da situação originária, postergando aquela obrigação, não havendo assim qualquer prejuízo as partes e muito menos ao erário público. Por isso, parece que a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, pode sim ser estendida às pessoas jurídicas que comprovem esta necessidade, sob pena de ocorrência de danos ainda maiores, como por exemplo, a demissão em massa dos empregados de uma empresa, o que trará novos reflexos, de ordem ainda mais gravosa, a uma parcela da sociedade.

8. Ondas renovatórias

Relevante trazer a tona ainda o fato de que, num estudo conciso, a superação das barreiras formais também se mostra pontual ao presente embate. Mauro Cappelletti e Bryan Garth, ainda no século XIX, realizaram uma análise aprofundada do panorama existente em alguns países, de modo a traçar algumas metas que pudessem minimizar os danos causados ao descompasso existente entre o acesso à justiça e a população. Na obra intitulada Acesso à justiça, traduzida pela hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, no ano de 1988, são apresentadas três ondas que servem de parâmetro até os dias de hoje, para qualquer mudança que é apresentada no ordenamento pátrio. Segundo os autores:

“O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi à assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.”[30]

Estas balizas apresentadas buscam aproximar dois pólos aparentemente tão distantes, o Poder Judiciário e a população que realmente necessita de uma tutela jurisdicional plena e eficaz. Um dos obstáculos apresentados se refere à dificuldade que boa parte da população tem em realmente ter acesso ao Poder Judiciário, ao se exigir o pagamento de custas processuais, normalmente de alta monta. Tal obste parece ser solucionado mediante o instituto da gratuidade da justiça, ao isentar as pessoas que não possuem condições de arcar com uma demanda sem prejuízo próprio ou de sua família. Nesta linha ainda, outro problema surge, uma vez que grande parcela da população brasileira, marcada pelas extremas diferenças, sequer ter conhecimento dos seus verdadeiros direitos e obrigações. Muitas vezes a pessoa sofre uma evidente violação e permanecesse inerte, vez que não tem conhecimento de suas garantias básicas. A proteção integral das pessoas, somente ocorrerá quando o Estado conseguir desenvolver, de forma efetiva e concreta, as defensorias públicas que tutelam os interesses dos hiposuficientes. Tal medida se mostra muito clara aos olhos dos bancos acadêmicos, porém possui diversos empecilhos para colocar em prática, principalmente no que tange ao repasse de recursos.

A segunda onda, preceitua a implementação de processos coletivos, que trazem maior operacionabilidade ao sistema, possibilitando que numa única demanda seja discutido diversos assuntos, evitando a repetição de demandas iguais, cabendo apenas a parte interessada, extrair as cópias necessárias para atuação na fase de execução, ao efetivar a decisão, de acordo com as peculiaridades que a sua hipótese apresentada exige. Por fim, a última proposta se funda na necessidade de uma análise muito mais ampla do que vem a ser o acesso à justiça, se valendo de métodos alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, de modo a evitar o ingresso com novas demandas no Poder Judiciário que já se mostra abarrotado. Além disso, os meios extrajudiciais, se valendo de outros dispositivos existentes em nosso ordenamento, como os cartórios, também tem se revelado uma forma de solucionar os problemas de forma rápida e eficaz.

Uma verdadeira mudança na mentalidade dos aplicadores do direito se mostra uma via muito propícia e aceita ao caso concreto, de modo a se adequar as reais necessidades que a população almeja em especial aquela envolvida esporadicamente em demandas, vez que carecem de um auxílio pontual e preciso para aquela situação. Porque existe a necessidade obrigatória de entregar ao Estado a função de solucionar um problema em que as partes podem debater e dirimir de modo a chegar num denominador comum que agrade a ambos, e seja cumprido por ambos os pólos de forma espontânea?  Fornecendo maior dimensão a esta garantia, conclui Kazuo Watanabe que:

“O direito de acesso à justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; são dados elementares desse direito: 1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do País; 2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; 3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; 4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características”.[31]

Somado a isso, a dificuldade de compreensão das expressões técnicas utilizadas tanto pelos procuradores, como pelos magistrados, se mostra outra barreira que dificulta não só o acesso à justiça, como também o acesso ao conhecimento disponível naquela situação. Uma formação mais humanística, tanto dos advogados, como dos membros dos órgãos públicos, em especial dos magistrados, também se revela uma via adequada e propícia para um contato melhor da população com o Poder Judiciário. Não pode haver somente a isenção das custas e honorários advocatícios, sem que haja uma verdadeira relação de mutualidade entre o procurador e o seu assistido, de modo a facilitar não só o andamento processual, como também a melhor compreensão dos atos a serem realizados, como forma de difundir um ideal de que a justiça está sendo formada naquela situação, com a participação de todos. Essencial uma diferenciação entre o que vem a ser o acesso formal à justiça e o acesso efetivo à justiça. O doutrinador Guilherme Peña de Moraes dispõe que:

“O primeiro, identificado como direito fundamental de índole individualista, representa os direitos de ação e defesa, conceituados como direitos subjetivos públicos, autônomos, abstratos, determinados e específicos, de natureza constitucional-processual, de invocar, mediante a dedução de uma pretensão em juízo ou demanda, ou impedir, através da resposta do demandado, a outorga da prestação jurisdicional, respectivamente. Ressalta-se que os direitos individuais são caracterizados pelo estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção, isto é, são direitos asseguradores de uma esfera de ação pessoal própria, inibidora da ação estatal, de modo que o Estado os satisfaz por um abster-se ou não atuar. O segundo, particularizado como direito fundamental de índole social, corresponde a uma faculdade ou prerrogativa dos indivíduos, ou das unidades sociais das quais façam parte, de participação nos benefícios da vida social, econômica ou cultural, mediante prestações, diretas ou indiretas, por parte do organismo estadual, no sentido de reconhecer e defender adequadamente, na esfera prática, os direitos titularizados pela pessoa humana. É relevante dizer que os direitos sociais são determinados pela constituição, com referência ao Estado, de um dever de prestação, vale dizer, são direitos fundamentais satisfeitos por uma prestação ou fornecimento de um bem por parte do corpo estatal”.[32]

Ainda nesta linha, em um estudo acerca do assunto, José de Albuquerque Rocha discorre que:

“(…) o direito de acesso à justiça deve ser encarado como instrumento de política social. Não basta estudá-lo como faculdade abstrata de acesso à justiça, mas deve ser tratado de uma maneira mais ampla, como qualquer tema jurídico, compreendendo não só o estudo das normas que o consagram, mas também as possibilidades concretas de sua efetivação, o que levanta a questão de identificar os obstáculos que impedem o exercício do direito”.[33]

Nesta análise do problema da materialização do acesso à justiça, se mostram essenciais os fatores sociais, econômicos e jurídicos, principalmente no sistema brasileiro. O ordenamento pátrio define bem o que vem a ser o Poder Judiciário, como o local onde as pessoas trazem seus litígios, para próximo do Estado, que tem o dever de solucionar o que lhe foi apresentado. Ocorre que não existe, em sentido contrário, uma definição segura do que vem a ser o acesso à justiça, devido a sua bipartição em critério formal e material. No que tange ao primeiro item, parece haver uma garantia abstratamente apresentada, que permeia a todos. Já o segundo, é a realização deste conceito, através do real acesso as estruturas e instituições disponíveis, que buscam tornar concreta a tutela jurisdicional. No entanto, a mera conceituação não se mostra suficiente, devendo haver meios plenos de materialização. A sua importância se mostra fundamental, ao ser a fonte de garantia de todos os demais direitos apresentados e garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pelo sistema brasileiro como um todo.

Diante destas disposições, revela-se que o acesso à justiça é um direito fundamental, inerente a todas as pessoas, não podendo ser restringido ou subtraído em hipótese alguma. Além disso, o Estado tem de trazer formas de efetivar estas disposições, por meio de políticas públicas e mudanças de procedimentos, que possibilitem um contato mais saudável da população com estes meios de solução de conflitos. A própria busca pela erradicação da pobreza já solucionaria este problema, ao possibilitar que todos tenham um real e efetivo acesso a todas as tutelas judiciais disponíveis, porém este objetivo parece que somente se concretizará a longo prazo, após muito empenho do Poder Público.

9. Considerações finais

Os benefícios da gratuidade da justiça surgiram no ordenamento pátrio como forma de possibilitar que uma parcela da sociedade, que a princípio estaria a margem do Poder Judiciário, realmente tenha acesso a uma tutela jurisdicional plena, de modo a garantir que seus direitos sejam resguardados e cobertos pelo manto da segurança jurídica, evitando que injustiças venham a ocorrer. Não importa se a pessoa é natural ou jurídica, deve haver uma análise ponderada da situação econômica para então ser deferida ou não o benefício, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça. O que o Estado não pode é punir aquela pessoa, por não ter condições de arcar com um advogado próprio, exigindo da mesma o pagamento das custas processuais e seus respectivos honorários, sob pena de desestabilizar sua estrutura familiar, célula de toda a sociedade. O Brasil, país de grandes disparidades, deve buscar ao menos no que tange ao acesso à justiça, minimizar esta distância, de modo a materializar, de forma efetiva o princípio da igualdade material.

Relevante ir além do mero acesso à justiça, buscando realizar um trabalho de conscientização da população, por meio de uma visão crítica e atual, através da complementação da formação das pessoas, através da realidade onde está inserida. O simples pagamento das custas e honorários advocatícios se releva um grande passo na efetivação do acesso à justiça, porém o homem, ser em constante mutação, deve se atualizar e galgar novas demandas, de modo a se adequar as suas necessidades sempre. Por isso, relevante que seja feita um ajuste as reais necessidades da população, de modo a efetivar as disposições constitucionais de forma clara e evidente.

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PLUTARCO. Vidas paralelas. vol. 1. São Paulo: Paumape, 1991.
ROCHA, José de Albuquerque. Defensoria pública como conquista do cidadão. In Revista Cearense Independente do Ministério PúblicoAno I, nº 03, Fortaleza: Ed. ABC, 1999.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VIDIGAL, Maurício. Lei de assistência judiciária interpretada (lei nº 1.060/50, de 5-2-1950). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: Participação e Processo, coordenação de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1988.

Notas:
[1] DE ALTAVILA, Jayme. Origem dos direitos dos povos. 6ª ed. São Paulo: Ícone, 1995, p. 37/38.
[2] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 61.
[3] PLUTARCO. Vidas paralelas. vol. 1. São Paulo: Paumape, 1991, p. 64.
[4] DE ALTAVILA, Jayme. Op. cit., p. 251.
[5] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 73.
[6] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 374/375.
[7] Art. 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
[8] CAMPO, Hélio Márcio. Assistência jurídica gratuita: assistência judiciária e gratuidade judiciária. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 07/08.
[9] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
[10] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal; RE nº 206.354-1; 2º Turma; Ministro Relator Carlos Velloso; Recorrente: Caixa Econômica Federal; Recorrido: Lodovani Nizzolla e Outros; Julgado em 17/12/1996; DJU 02/05/1997.
[12] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 22.
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; REsp. nº 38.124/RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Recorrente: Roselaine Mara Pereira Karnikowski; Recorrido: Ivan Cunha Nielson Júnior; Advogado: Luiz Roberto Nunez Padilla e Outros; Julgado em 20/10/1993;  DJ 29/11/1993.
[14] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 1159/95; Reg. 160196 – Cód. 95.002.01159; 6ª Câmara Cível; Relator Desembargador Luiz Carlos Perlingeiro; Julgado em 05/09/1995; DJ 15/11/1995.
[15] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 6996/2000; 15ª Câmara Cível; Relator Desembargador José Mota Filho; Julgado em 16/08/2000; DJ 24/10/2000.
[16] BRASIL. 2º Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo; AI nº 555.868-0/0; Relator Juiz Thales do Amaral; Julgado em 02/12/1998; DJ 19/02/1999.
[17] BRASIL. 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo; AI nº 405.660-00/5; Relator Juiz Renato Sartorelli; Julgado em 19/03/1997; DJ 25/05/1997.
[18] BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul; AG nº 2001.002629-8; 1º Turma Cível; Relator Desembargador Ildeu de Souza Campos; Julgado em 04/10/2001; DJ 12/12/2001.
[19] PASSOS, J. J Calmon. O problema do acesso à justiça no Brasil. In: Revista de Processo nº 39, julho – setembro, ano X, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 83.
[20] DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentários à Constituição de 1967: com emenda nº 1, de 1969. tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 642.
[21] VIDIGAL, Maurício. Lei de assistência judiciária interpretada (lei nº 1.060/50, de 5-2-1950). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 23.
[22] CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 155.
[23] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; AGI nº 70006492433; 12ª câmara Cível; Relator Desembargador Marcelo Cezar Muller; Julgado em 04/06/2003; DJE 24/08/2003.
[24] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 84.
[25] MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 100.
[26] PASSOS, José Joaquim Calmon. A crise do Poder Judiciário e as reformas instrumentais: Avanços e retrocessos. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado nº 5, março – maio de 2006, Salvador/BA, p. 12, disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-5-MAR%C3%87O-2006-CALMON%20PASSOS.pdf. Acesso em 30 de junho de 2011.
[27] ASSIS, Araken. Benefício da Gratuidade. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul nº 73, julho de 1998, Porto Alegre: AJURIS, p. 166
[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; 2ª Turma; REsp nº 642.288/RS; Relatora Ministra Eliana Calmon; Julgado em 15/09/2005; DJE 03/10/2005.
[29] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 27ª Câmara de Direito Privado; AI nº 1106706-00; Relator Desembargador Carlos Giarruso Santos; Julgado em 08/05/2007; DJE 19/07/2007.
[30] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à JustiçaTrad.: Ellen Gracie Northfleet. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.31.
[31] WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: Participação e Processo, coord. de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1988, p. 135.
[32] DE MORAES, Guilherme Peña. Instituições da Defensoria Pública. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 45/46.
[33] ROCHA, José de Albuquerque. Defensoria pública como conquista do cidadão. In Revista Cearense Independente do Ministério PúblicoAno I, nº 03, Fortaleza: Ed. ABC, 1999, p. 172.

Luís Henrique Bortolai em ambitojuridico.com.br

Mestrando em Acesso à Justiça na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP (PUC-Campinas). Membro da Comissão de Cursos e Palestras da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Campinas/SP. Advogado em Campinas/SP

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A Alienação Fiduciária de Imóvel como Garantia de Dívida Futura

Casa Própria

Como se sabe, o instituto da alienação fiduciária de imóvel foi criado com a edição da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Esse instituto surgiu dentro de um ambiente de muitas incertezas e dúvidas em relação ao financiamento imobiliário, já que as garantias até então existentes, em especial a tradicional hipoteca, eram consideradas pouco efetivas pelo mercado.

De fato, ao se instituir uma hipoteca sobre o imóvel financiado, em caso de inadimplência do devedor, o Banco credor era obrigado a se valer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial (ação de execução hipotecária), que, na maior parte das vezes, resultava em um procedimento demorado, custoso, sujeito a inúmeros recursos e incidentes processuais e que, por todas essas razões, nem sempre se revertia em ganho para o credor.

Dentro desse cenário, com a edição da Lei nº 9.514/97, a alienação fiduciária passou a ser amplamente utilizada nas operações de financiamento para a aquisição de imóveis, principalmente porque, dentre as suas características, está a de que prescinde de escritura pública, podendo ser constituída por instrumento particular, além do que dispensa a intervenção do Poder Judiciário.

Em suma: ao se constituir a alienação fiduciária (por instrumento público ou particular), a propriedade do imóvel é transferida para o credor, ficando o devedor na simples posse direta do bem por todo o período em que durar o financiamento. Uma vez paga a dívida, o devedor volta a ser o proprietário do imóvel. Caso deixe de quitá-la, o próprio Cartório de Registro de Imóveis notifica o devedor, de modo a constituí-lo em mora e, persistindo a inadimplência, a propriedade do bem será consolidada em favor do credor, que já poderá realizar a venda do imóvel através de leilão. Ou seja, todo o trâmite de execução da garantia se dá na esfera extrajudicial, o que a torna mais ágil, barata e, ainda, mais efetiva que a tradicional hipoteca.

Por ter sido criada em um ambiente pensado para facilitar e baratear o crédito imobiliário, criou-se a ideia de que a alienação fiduciária seria usada apenas para garantir financiamento imobiliário, ou na melhor das hipóteses, para garantir contratos de mútuo, ou qualquer outro contrato em que haja uma dívida pré-constituída.

Mas e as dívidas futuras, podem os contratos em que não se estabelece, de pronto, a dívida em si, ser garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel? Por exemplo, nos contratos de fornecimento de mercadoria, de distribuição de produtos, de agência, de crédito rotativo e outros de execução diferida e continuada, pode-se se estabelecer a alienação fiduciária de bem imóvel mesmo antes da existência da dívida e na mera eventualidade de a dívida se constituir?

Ora, assim como qualquer outra garantia estabelecida na Lei Civil, é da natureza da alienação fiduciária de bem imóvel garantir o cumprimento de obrigações assumidas pelas partes em um contrato, e como tal, não deve se restringir a determinado tipo de acordo ou somente em relação a uma dívida já constituída. Se há a possibilidade de, no futuro, se constituir a dívida, porque não garantir a satisfação da obrigação pelo instituto da alienação fiduciária?

Lembramos que no tradicional instituto da hipoteca, o artigo 1.487, do Código Civil, é expresso ao admitir a possiblidade de se constituir a hipoteca para garantir dívida futura, determinando-se apenas que seja identificado o valor máximo do crédito (ou dívida) a ser garantido.

Por analogia, e por se tratarem de institutos similares, apesar de a regra inserta em referido dispositivo legal não constar expressamente da Lei nº 9.514/97, não se pode olvidar que o artigo 24, inciso I, desta Lei, também coloca como requisito para a validade da garantia que as partes estabeleçam o valor total da dívida, ou seja, o valor máximo que será garantido pela alienação fiduciária de bem imóvel. Trata-se, pois, da mesma sistemática utilizada na hipoteca e, em sendo assim, não nos parece crível se vedar a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel (e se permitir apenas a hipoteca) nessa hipótese.

E não foi outro o motivo pelo qual a 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo admitiu a alienação fiduciária de bem imóvel para garantir uma dívida futura, ainda não constituída, em favor de um Banco em uma ação judicial movida por uma empresa que firmou um contrato de crédito rotativo.

A decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo é datada do ano de 2009 e, muito embora, tenha sido proferida já há algum tempo, ainda assim pouco se tem visto a utilização da alienação fiduciária de bem imóvel para garantir, entre outros contratos de execução diferida e continuada, o contrato de distribuição de produtos, de fornecimento de mercadorias, de crédito rotativo, etc.

Há ainda muita resistência na utilização desta garantia para estes contratos, preferindo os advogados, na maioria das vezes, a tradicional hipoteca, a despeito de todos os inconvenientes relacionados a tal instituto, em especial, repita-se, a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, que acaba por tornar tal garantia pouco efetiva, e de execução custosa e demorada.

Portanto, e como se vê, a alienação fiduciária de bem imóvel como garantia de dívida futura nos contratos de execução diferida e continuada é plenamente válida, desde, é claro, que sua constituição observe todos os requisitos da Lei nº 9.215/97, além do que deve ser incentivada por ser mais vantajosa ao credor e lhe trazer a certeza de que sua execução, por não estar sujeita ao Poder Judiciário, será mais ágil e eficaz.

José Eduardo Franca

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Honorários Advocatícios com base no salário mínimo (?!)

Mais um projeto para regulamentar os honorários advocatícios está tramitando no Congresso Nacional. Dessa vez, o Projeto de Lei 6.449/2009, que ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, estabelece a fixação dos honorários de acordo com a complexidade da causa e com base no salário mínimo. O texto causa polêmica ao prever sanção ao juiz que não determinar o pagamento dos honorários de sucumbência conforme os critérios que se pretende fixar.

De acordo com o projeto, apresentado pelo deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS), a condenação ao pagamento de honorários deverá ser de, pelo menos, 10 salários mínimos para as causas que demandarem grande trabalho. Se o tempo de tramitação durar mais de cinco anos nessas causas mais complexas, o mínimo sobe para 20 salários. Já nas causas de pequeno valor ou que não há condenação, o valor não poderá ser fixado abaixo de cinco salários mínimos. Nas causas que envolvem a Fazenda Pública, o mínimo será de 5% do valor da condenação.

A proposta mexe não só com o Código de Processo Civil como também altera o Código Penal, ao prever sanções para os juízes que não obedeceram às novas regras de fixação de honorários advocatícios. Eles poderão ser condenados à pena de detenção de seis meses a três anos, além de multa e suspensão do cargo.

Valor móvel – “Se juízes observassem o que já está na no CPC e fixassem honorários entre 10% e 20%, não haveria necessidade desse projeto”, disse o vice-presidente da OAB do Rio de Janeiro, Sergio Fisher. Segundo o advogado, os juízes estão, sistematicamente, aplicando o artigo 20, parágrafo 4º, do CPC, que prevê o arbitramento dos honorários para causas de pequeno valor. Esses casos, diz Fisher, são exceção. Para ele, a finalidade do projeto é reforçar o que já existe. Infelizmente, diz, há um movimento crescente contra a prática da advocacia, os direitos e prerrogativas dos advogados. “Alguns juízes fixam honorários que são aviltantes e humilham os advogados, ferindo a lei e a dignidade da advocacia.”

Para ele, o projeto visa reforçar o que o CPC já estabelece, porém com regras mais definidas na hora de o juiz arbitrar os honorários. Fisher afirmou que, à primeira vista, a fixação de honorários com base em salário mínimo pode espantar. Por outro lado, diz, o aumento do número de advogados aliado à crescente demora na solução do litígio e o fato de a maioria receber ao final da causa pode acarretar o empobrecimento da advocacia. “Hoje, os profissionais se encontram em processo de miserabilidade”, disse.

Regras em gestação – Outro Projeto de Lei, o de número 1.463, também limita o poder do juiz para fixar o valor dos honorários de sucumbência. Segundo o texto, os juízes devem se restringir a determinar o pagamento de, no mínimo, 10% e, no máximo, 20% sobre a quantia da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor dado à causa, sem que fique a critério do juiz definir o valor de acordo com o zelo do profissional.

Na esfera trabalhista, projeto motivado pela própria OAB quer estipular honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. O anteprojeto elaborado pela seccional do Rio de Janeiro foi aprovado e adotado por unanimidade pelo Conselho Federal da Ordem em agosto de 2009. Segundo o presidente da Comissão Especial sobre o assunto, na OAB do Rio, Nicola Manna Piraino, o texto foi apresentado ao presidente da Câmara, Michel Temer, em 2009. O advogado disse que a aprovação do Projeto de Lei 5.452/2009 é uma das bandeiras da gestão do atual presidente da OAB, Ophir Cavalcanti.

Os honorários advocatícios já foram tratados em Projetos de Lei até mesmo como meio de agilizar a prestação jurisdicional e diminuir o número de recursos apresentados pelas partes. De acordo com o Projeto de Lei 5.475/09, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), a condenação em honorários para a parte vencedora no caso de recursos negados passa a ser a regra. Segundo a proposta, os honorários neste caso só não serão aplicados quando o juiz ou tribunal se convencer de que “o recorrente questionou a decisão anterior de boa fé”. A condenação prevista é de 5% a 15% sobre o valor da causa ou da condenação.

Fonte: OAB (MA).

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Câmara Federal avalia projeto com regras para fixação de honorários sucumbenciais

O deputado federal gaúcho Pompeo de Mattos (PDT), provável candidato a vice-governador pela coligação PMDB-PDT no RS, propôs na Câmara o Projeto de Lei 6449/2009 . Este projeto estabelece regras para a fixação de honorários advocatícios em causas de pequeno valor, de valor inestimável e naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública.

De acordo com o texto, o valor a ser pago aos advogados nesses casos será de, no mínimo, cinco salários mínimos.

Para a determinação do valor, o juiz deverá observar os seguintes parâmetros:

– nas causas que demandarem “grande trabalho”, o mínimo será de dez salários mínimos;

– caso essas causas trabalhosas durem mais de cinco anos em primeira instância, o limite mínimo será de 20 salários mínimos;

– em causas envolvendo a Fazenda Pública, o mínimo será de 5% do valor da condenação;

Além disso este projeto determina ainda que o honorário constitui crédito de natureza alimentícia e que sua correção será feita com base nos índices oficiais mais juros de mora.

Hoje, o Código de Processo Civil (Lei 5.869/73)em seu artigo 20, § 3º estabelece regras critérios gerais para o juiz estabelecer o valor dos honorários dos advogados:

Art. 20. (…)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O Deputado entende, no entanto, que os magistrados fixam os honorários de maneira subjetiva, deixando de dar a devida importância ao trabalho realizado. “Nos últimos anos, estamos assistindo passivamente a um movimento orquestrado por parte da magistratura que fixa de forma aviltante os honorários advocatícios”, afirma.

Conforme o projeto, arbitrar honorários abaixo dos limites estabelecidos configura ato ilícito. Os juízes que incorrerem na transgressão ficarão sujeitos à pena de detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão do cargo por, no mínimo, seis meses. Para isso, o texto também muda o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40).

Antes de ir para votação em plenário, a proposta será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, antes de ser votada em Plenário.

A íntegra da proposta do projeto que estabelece um piso para fixação de honorários sucumbenciais segue abaixo:

Projeto de Lei nº /2009

(Do Sr. Pompeo de Mattos -PDT/RS)

Altera o § 4º e acresce o § 6º do art. 20 da Lei nº 5.869, 11 de janeiro de 1973 -Código de Processo e o art. 20-A à Lei nº 5.869, 11 de janeiro de 1973 -Código de Processo, para estabelecer piso aos honorários advocatícios e o direito de indenizar o advogado que for lesado por descumprimento por parte do poder judiciário e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º – Esta Lei altera o art. 20 e acresce o art. 20-A à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil.

Art. 2º – O § 4º do art. 20 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 20…………………………………………………………………….

“§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior, cujo mínimo será de 5 (cinco) salários mínimos, obedecidos os seguintes parâmetros:

I -nas causas que demandarem grande trabalho do advogado, será obedecido o mínimo de 10 (trinta) salários mínimos;

II -nas causas de que trata o inciso anterior, ultrapassando o período de 5 (cinco) anos em primeira instância, será obedecido o mínimo de 20 (vinte) salários mínimos;

III -nas demandas em que for vencida a fazenda pública, obedecerá o mínimo de 5% do valor da condenação atribuída;

IV – nas demandas em que for vencedora a fazenda pública, obedecerá o disposto nesse parágrafo, respeitando o mínimo de 5% do valor da condenação atribuída;

V -constitui o honorário um crédito de natureza alimentícia;

VI -a correção dos honorários de advogado será feita com base nos índices oficiais acrescida de juros de mora”.

§ 5º…………………………………………………………………………

§ 6º Os advogados públicos, procuradores dos estados e munícipios, procuradores federais, advogados da união, procuradores da fazenda nacional, procuradores do Banco Central do Brasil, procuradores de assistência judiciária gratuita, defensores públicos e demais membros da advocacia pública farão jus a receber honorários advocatícios, na sua integralidade, em demandas que atuarem como patrono.

Art. 3º – A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 20-A:

“Art. 20-A. O descumprimento da determinação de que trata o § 4º do artigo anterior por parte do juiz, configura ato ilícito e haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa.

§ 1º – As sanções de que trata este artigo são aplicáveis no âmbito do Poder Judiciário, sem prejuízos das sanções penais e administrativas previstas em Lei.

§ 2º – O Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para propor Ação Civil Pública contra o Magistrado que causar danos ao patrimônio público devido ao arbitramento de honorários inferiores ao determinado no § 4º do artigo anterior, nos termos da Lei nº 7347 de 24 de julho de 1985.

§ 3º – A União os estados e o Distrito Federal terão o direito de regresso nos danos causados por seus agentes”.

Art. 4º – O Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 355-A:

“Arbitramento de honorários advocatícios irrisórios”

“Art. 355 -Arbitrar o juiz ao advogado ou procurador da parte vencedora, honorários de sucumbência abaixo do mínimo previsto em

lei”.

Pena -detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão do cargo pelo período mínimo de seis meses.

Art. 5º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Justificativa

Para grande parte da classe dos advogados, os honorários representam o sustento de suas famílias. No passado, era respeitada a regra contida no Artigo 20, Parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, que disciplina a fixação dos honorários entre 10 e 20% do valor da causa ou da condenação.

Para a fixação dos honorários advocatícios o magistrado deve analisar os seguintes pressupostos: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Porém os magistrados fixam os honorários advocatícios de maneira subjetiva, não dando a devida importância ao trabalho realizado pelo advogado.

Nos últimos anos, estamos assistindo passivamente a um movimento orquestrado de parte de magistratura que fixa de forma aviltante os honorários advocatícios. Em várias demandas judiciais em que após anos de trabalho em processos são fixadas quantias irrisórias a serem pagas aos advogados, a título de honorários.

O trabalho dos advogados tem que ser respeitado, por isso obrigando, por meio de lei, que os magistrados respeitem a dignidade da advocacia.

Bem ensina Roberto Armando Ramos de Aguiar:

“Daí podemos dizer que a origem da advocacia enquanto representação está ligada a necessidades públicas, como às da liberdade, tutela ou qualquer ameaça aos direitos da sociedade. Logo, a advocacia, além de vicária e monopolista, é um exercício originariamente público.” (A crise da advocacia no Brasil:diagnóstico e perspectivas, pág. 24. ano 1989).

Tem que ser levada em conta a isonomia dos advogados públicos, exigindo o pagamento dos honorários de sucumbência a todos os profissionais membros da Advocacia Pública, haja vista não se tratar de verba pública.

Brasília, em 16 de novembro de 2009.
POMPEO DE MATTOS
Deputado Federal – PDT/RS

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