Dr. Aldo Corrêa de Lima – Advogado | Professor | Teólogo

A Contestação

Prática Jurídica …

A qualificação das partes na contestação

Na contestação, o réu não necessita repetir a qualificação e sim, verificar se a mesma está de acordo com os ditames do art. 282, Inciso II do CPC, mas nada impede que, também, o faça e se esta for a opção, deverá ter o cuidado de observar o preconizado no supra mencionado dispositivo legal.

As preliminares na contestação

O réu, antes de adentrar ao mérito, poderá, e é aconselhável, verificar se o autor não ofendeu a qualquer dos dispositivos do art. 295  do CPC, alegando em preliminares toda a matéria disposta no art. 301 do Código de Processo Civil, verificando se não existe, na exordial, qualquer causa de indeferimento da mesma e até mesmo de extinção do processo, sem julgamento do mérito, com base no art. 267 do CPC.

O mérito

Após as preliminares arguidas, se houverem, deve o réu abordar o mérito, tendo o cuidado especial de contraditar todos os fatos alegados, pois os fatos não contestados poderão ser havidos como verdadeiros, consoante se depreendo do art. 302 do CPC. No prazo da contestação, poderá o réu promover a reconvenção, se assim desejar e se o caso permitir, em virtude de direito seu e se o procedimento permitir.  Verificada a incompetência relativa, poderá o réu arguí-la, em autos apartados, apensos aos do processo principal e se absoluta e, não declarada de ofício pelo juiz, poderá arguí-la nos próprios autos.

Encerrando a contestação

Ao findar a contestação, deve o réu protestar, também, pelas provas que pretenda produzir, requerendo de pronto, as que considerar de reputada importância, ou aguardando o momento processual conveniente, conforme o rito da ação. Pedir a improcedência da ação, com suas especificações e a condenação do autor ao pagamento das custas e verba sucumbencial. Verificar se o valor da causa foi dado de conformidade com as exigências legais do Código de Processo Civil e se não, impugná-lo em processo apenso e requerer o deferimento da contradita.

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A Petição Inicial

Prática Jurídica …

A qualificação das partes na inicial

Tendo, assim, todo o estudo completo e com o dossiê nas mãos, sempre verificando o fluxo do procedimento, ao iniciar a redação da petição inicial, deve-se, primeiramente, endereçar a peça à autoridade competente, passando em seguida, à qualificação das partes, segundo o art. 282, Inciso II do CPC, informando qual a ação proposta e seu procedimento, indicando os dispositivos legais, nos quais se fundamenta o pedido.Observa-se, no entanto, que o nome da ação não é relevante e sim sua fundamentação e pedido.

Os Fatos

Em seguida, deve-se passar ao relato dos fatos, de forma clara e precisa , com o cuidado de não se tornar prolixo, mas também cuidando para não pecar por omissão, de forma a permitir ao juiz a compreensão por completo do acontecido, ou seja, dos fatos que originaram a propositura da ação. Os fatos devem ser relatados com todos os seus elementos, tais como, o tempo das ocorrências, o lugar e suas circunstâncias.

A fundamentação

Fundamentar é motivar a petição, isto é, redigir de forma  explícita, as razões em que se fundam o pedido, demonstrando sobre o que se apoia o mesmo, tanto no direito material, quanto no direito processual. Tendo um dossiê bem elaborado, quase sempre se terá a fundamentação já pronta. Cabe, no entanto, a lembrança de que fundamentar não é, apenas, indicar os dispositivos legais em que se escoram o pedido, é necessário formar um silogismo perfeito, de maneira a dar supedâneo à pretensão.

A fundamentação jurídica do pedido segundo as exigências da lei processual vigente é exatamente a motivação para o pedido e deve estar amparada na melhor interpretação do direito material, eis que este determina a norma de conduta, sendo pois, de altíssima relevância que a tese abraçada encontre supedâneo na norma substantiva.

Assim, é preciso que se esboce a tese defendida, de forma a dar ao juiz, as mais convincentes razões de que a parte é quem tem o direito a seu favor, não esquecendo, quiçá, que a tese desenvolvida, ainda que amparada pelo direito material, deve estar em consonância com as provas carreadas para os autos, pois direito é, antes de tudo, prova, uma vez que alegar e não provar é o mesmo que cair no vazio.

O pedido

Esta é a parte final da inicial. É neste momento que o autor irá requerer tudo o que lhe convier, sendo, portanto, importante, elaborar o pedido com observância das exigências legais, pois o que não for pedido, não será concedido, uma vez que o juiz não pode julgar, nem ultra, nem extra petita.

Requerer a condenação do réu, no que concerne à pretensão do autor, requerendo a citação do mesmo e se possível com os benefícios do art. 172, § 2º, para que a citação possa ser feita em fins de semana, feriados ou fora do horário de expediente forense. Requerer, ainda, a condenação do réu ao pagamento das custas e verba honorária, devido à sucumbência e no caso de ações cautelares, se for o caso, requerer a concessão de medidas liminares com ou sem a oitiva da parte contrária.

O protesto por provas

Protestar pelas provas que pretende produzir, não significa dizer que as mesmas serão aceitas no processo, protestar não é o mesmo que requerer. O protesto pela produção de provas significa dizer que o autor irá produzir, tempestivamente, provas para a compovação do alegado, mas somente protestar não basta, é necessário, na ocasião certa, que se requeira a produção das provas protestadas. Aconselhável, no entanto, que ao final da exordial, o autor, ao protestar pela produção de provas, faça já na inicial o requerimento para a produção de algumas, de maior importância, tal como o depoimento pessoal do réu, requerendo a intimação do mesmo.

O valor da causa

O valor da causa é indispensável na apresentação da petição inicial, tanto é que seu esquecimento poderá acarretar a emenda da inicial e se não for feita, poderá até mesmo levar a peça inaugural ao indeferimento, pois o valor da causa é o parâmetro que norteia o juiz para a verificação das custas recolhidas, uma vez que estas são primordiais na propositura da ação e para a determinação da verba sucubencial, seja qual for a parte vencedora. Após a determinação do valor da causa, deve o autor requerer o deferimento da petição.

Providências finais

Juntar a procuração do cliente e todos os documentos que serão apresentados como provas. Recolher as custas em banco oficial e juntá-las ao final da petição. Distribuir a ação junto ao Cartório de Distribuição. Promover a citação do réu, após despacho do juiz. Isto tudo se o patrocínio for em favor do autor, é claro, pois se em favor do réu, basta protocolar a contestação com os documentos que servirão de prova contrária à pretensão do autor.

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O Processo

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Pressupostos processuais

Antes de pensar-se em iniciar a redação da petição inicial ou da contestação,  deve- se verificar se a parte, seja ela autora ou ré, atende a todos os pressupostos processuais para a validade do processo, de forma a evitar surpresas no curso do mesmo, pois de nada adiantará a discussão do mérito, se a parte não atende às exigências da lei adjetiva, no tocante aos pressupostos processuais, não tendo capacidade para postular ou não estando devidamente representada ou a outros específicos, em casos de ações que exijam determinadas condições, tais como no caso de cautelares, ou ações de procedimento especial.

As condições da ação

Embora possam estar presentes todos os pressupostos para a validade do processo, isto não significa dizer que o mesmo esteja em ordem, uma vez que é necessário que a parte, autor ou réu, atenda às condições da ação, tais como a legitimidade, ativa ou passiva, interesse processual, que se traduz pela necessidade de agir e a possibilidade jurídica, uma vez que não se pode pretender ou defender interesse contrários à lei.

A falta de qualquer das três condições da ação acarretará a extinção do processo

sem julgamento do mérito, não podendo mais o autor ajuizar a mesma ação, sem que prove a quitação das custas, despesas processuais e honorários do advogado da parte contrária. Acarreta, portanto, a inobservância das condições da ação, em enorme prejuízo para a parte que ajuizou a ação, sem se falar no desgaste gerado para a mesma.

As preliminares na inicial

Se o caso abraçado for desenvolvido a favor do autor, ainda antes de   iniciar a elaboração da inicial, deve-se verificar os casos previstos no art. 295 e seus incisos, todos do CPC, pois se qualquer um dos itens nele elencados, não for obedecido, corre-se o risco de ver-se a exordial indeferida, causando enorme dano para a parte. Se o caso é a favor do réu, deve-se verificar na inicial da ação, para constatar se o autor não desobedeceu ou ofendeu a qualquer da disposições do mesmo dispositivo legal retro mencionado, arguindo- se como preliminar, o indeferimento da peça vestibular.

A competência

Para a elaboração da inicial, deve-se ter o cuidado de verificar o foro de competência, segundo as regras constantes dos arts. 94 e seguintes do CPC, tratando-se, pois de competência territorial e, por conseguinte, competência relativa. Além desta preocupação, mister a determinação da competência em razão da matéria, para que não se corra o risco de ajuizar-se a ação em juízo incompetente, vindo a desafiar a competência absoluta.

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Lições Preliminares

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Criando um método

O advogado deve procurar criar seu próprio método de trabalho, autêntico e eficiente, para aplicação em todo e qualquer caso. Cada um tem seu próprio sistema para execução das tarefas profissionais, entretanto, é importante que, seja qual for o método, deva-se ter em mente, que o mesmo deverá obedecer a certas regras primordiais, tais como a determinação de objetivos a serem alcançados, organização e, vivendo-se hoje, a era da informática, ter-se arquivos previamente determinados, assim como softwares que facilitem a pesquisa dos assuntos a serem abordados, como a elaboração de libelos.

Deve o advogado ter um cadastro do cliente, com todos os seus dados, para no caso de necessidades futuras, poder fazer uma consulta rápida e precisa. Deve, também, manter ativa uma pasta, quer seja física ou eletrônica, dos processos de seus clientes, de forma a ter sempre em mãos todos os dados e andamento dos processos, sendo certo que este arquivo bem organizado lhe será muito útil no trâmite dos processos, com em épocas futuras, servindo de fonte de consulta, ainda que arquivado esteja o processo em questão.

Pesquisa no direito material

De posse do relato do cliente, deve, o advogado, buscar no direito material, os dispositivos que amparem a pretensão do mesmo. Isto significa dizer que antes de se pensar em propor a ação, deve-se ter o cuidado de buscar o amparo para o caso, junto ao direito substantivo. De nada adianta, elaborar-se às pressas, a petição inicial ou, até mesmo, a contestação, se o caso for em patrocínio do réu, pois existirá enorme probabilidades de se cometer erros, que poderão ser graves. Justamente por essa razão, o legislador introduziu o conceito de prazos no processo civil, no sentido de que todo aquele que procurasse a tutela jurisdicional, ou a justiça e viesse se defender, pudesse fazê-lo com certeza absoluta e com toda segurança.

Interpretação do direito material

Uma vez encontrados os dispositivos legais no direito substantivo, que possam vir amparar a pretensão do autor ou a defesa do réu, deve-se procurar interpretar tais dispositivos, redigindo, de forma sucinta, a fundamentação do caso, reforçando a tese desenvolvida com as lições doutrinárias, dos mais conhecidos e renomados juristas, quer sejam da atualidade ou não. O importante é ter-se ao final, a idéia desenvolvida, de forma a dar sustentação ao pedido que se fará pelo autor, ou à defesa que se promoverá em favor do réu.

A fundamentação jurídica do pedido segundo as exigências da lei processual vigente é exatamente a motivação para o pedido e deve estar amparada na melhor interpretação do direito material, eis que este determina a norma de conduta, sendo pois, de altíssima relevância que a tese abraçada encontre supedâneo na norma substantiva.

Assim, é preciso que se faça um esboço da tese a ser defendida, de forma a dar-se ao juiz as mais convincentes razões de que a parte é quem tem o direito a seu favor, não esquecendo, quiçá, que a tese desenvolvida, ainda que amparada pelo direito material, deve estar em consonância com as provas carreadas para os autos, pois direito é prova, uma vez que alegar e não provar é o mesmo que cair no vazio.

A escolha da ação adequada

Após o estudo do direito material, já tendo em mãos sua interpretação e amparo doutrinário para o caso, procurar identificar o tipo de ação a ser proposta, se o trabalho está sendo feito em patrocínio do autor, pesquisando no processo civil, a matéria em questão. Se o caso é abordado em prol do réu, o trabalho a ser desenvolvido será a contradita ou contestação, assim, ao buscar-se no processo civil a matéria em questão, necessário, primeiramente verificar se a via eleita pelo autor é manifestamente adequada, para somente depois, pensar-se na defesa propriamente dita.

O procedimento

Seja o trabalho feito a favor do autor ou do réu, analisar todas as possibilidades existentes em matéria processual, de acordo com a pretensão do cliente, escolhendo o procedimento mais adequado a seguir no processo, ou verificar se o rito escolhido pelo autor é o mais acertado, para o caso em questão. É preciso lembrar que, no processo civil brasileiro existem apenas dois procedimentos: o comum e os especiais. O primeiro, subdividido em ordinário e sumário e o segundo, em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Embora sejam somente esses os procedimentos específicos do código, não se deve esquecer que os processos cautelares e os de execução, fogem à regra geral, tendo seus próprios ritos, assim como algumas leis extravagantes ditam regras de procedimento especialíssimo, como por exemplo, a lei de alimentos.

Interpretação do direito processual

Após a determinação ou a confirmação do procedimento da ação, fazer o estudo da matéria processual aplicável ao caso, procurando anotar todos os dispositivos processuais que amparam a pretensão do autor ou a defesa do réu, interpretando cada um deles à luz do direito, alicerçando a interpretação na melhor doutrina de processualistas consagrados, de forma a permitir um resumo da matéria processual estudada, para ter às mãos o caminho a seguir, tanto na petição inicial, quanto na contestação.

Este é um ponto de alta importância, pois, muitas vêzes, a parte tem a seu favor o direito material, mas por um descuido ou erro “in procedendo”, o advogado poderá por tudo a perder, vindo a ter sua petição inicial indeferida, por não obedecer às mais diversas normas processuais, tais como observar as condições da ação, pressupostos processuais etc.

O processo,  sendo um conjunto  de atos coordenados, segue obrigatoriamente  a determinadas  regras, ditadas pelas normas processuais,  sendo necessário  muita atenção na sua aplicação, que deve ser a mais escorreita possível, para que a parte não venha a ficar em situação desfavorável, em consequência de inobservância ou negligência profissional.

A jurisprudência

Tendo feito o estudo do caso à luz do direito material e processual, com seus respectivos resumos, passar à pesquisa da jurisprudência, selecionando e anotando as decisões existentes que se apliquem ao caso em estudo, procurando, sempre que possível, decisões dos tribunais do Estado em que for ajuizada ou está ajuizada a ação. Enriquecer ao máximo  o libelo com a jurisprudência  mais recente e, se possível, com súmulas  dos tribunais superiores. É aconselhável,  no entanto, não inserir na inicial a jurisprudência,  no caso de ser ordinário, o procedimento da ação, uma vez que existirá oportunidade para tal, por ocasião da réplica, para que se tome conhecimento, primeiramente, das alegações do réu. Em sendo o procedimento  sumário, ou qualquer  um dos especiais,  aí sim, na inicial deverá  ser inserida  a jurisprudência na petição incial, pois poderá  não existir outra oportunidade  processual para se fazê-lo. Já na contestação,  as decisões  jurisprudenciais devem ser inseridas na sua feitura, pois dificilmente o réu irá falar nos autos, após a defesa, a não ser por ocasião do memorial, em alegações finais.

O fluxograma

Com base no procedimento escolhido e na análise processual da matéria, elaborar um fluxograma  do rito a ser seguido no processo,  demonstrando  os diferentes  passos a serem seguidos pelo juiz, partes, Ministério Público e serventuários da justiça, de forma a permitir a fiscalização no curso do processo, evitando, assim, incidentes processuais tortuosos e deficientes, que quase sempre levam à enorme perda de tempo, para não se falar em graves prejuízos para a parte. O trabalho de fiscalização do rito processual, é sem dúvida, uma das mais importantes funções do advogado, ao exercer a advocacia forense.

O cuidado com os prazos

Verificar todos os prazos  exigidos  pela lei, que  irão transcorrer  no processo,  de acordo com o procedimento da ação, redigindo anotações, ao lado de cada quadro do fluxograma, de forma a permitir uma visualização  clara e rápida, para que sua observância seja eficiente, uma vez que a perda do prazo, para o exercício dos atos processuais, acarreta a preclusão, trazendo à parte prejuízo, muitas vezes irreparáveis.

É importante tomar todos os cuidados, uma vez que determinados prazos vão além

da simples preclusão,  como no caso de prazos prescricionais ou decadenciais, como, por exemplo,  no caso de ações  penais  privadas,  cuja queixa crime  deve ser feita no prazo máximo de seis meses  a partir do fato ou do momento  em que o querelante  tomou conhecimento  do mesmo,  sendo certo que perdido o prazo, opera-se a decadência,  não podendo mais o querelante exercer o direito de queixa, daí o cediço brocardo “dormientíbus non succurrítjus”, ou seja, o direito não socorre os que dormem.

O dossiê

Tendo o caso em questão completamente estudado, segundo os passos anteriormente descritos, elaborar um dossiê sobre todo o estudo feito, iniciando pelo relato do cliente. Procurar fazer de forma que se tenha às mãos um documento claro, preciso e, ao mesmo tempo, conciso, para que não haja perda no conteúdo devido à  prolixidade. O dossiê deverá ser elaborado de forma a dar ao advogado, a visão completa do caso. Se o trabalho desenvolve-se pelo autor, o documento deverá dar a noção exata da pretensão deste, devidamente agasalhada e amparada pelo direito, material e processual. Se o trabalho desenvolve-se pelo réu, o documento deverá permitir a visualização completa da tese da defesa, com seu amparo legal e jurisprudencial. À medida que o processo se desenvolver, fazer anotações das peças mais importantes, principalmente das petições da parte contrária, dos despachos do juri, com anotações das datas das principais fases do processo, complementando o dossiê sobre o caso.

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Prática Jurídica

Lições Preliminares

O Processo

A Petição Inicial

A Contestação

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Horas Extras – Conceitos e Tipos

Hora Extra

Saiba como calcular as horas extras dos empregados

Quando a jornada é prorrogada sem que haja compensação, a empresa fica obrigada a remunerar o empregado pelo excesso de trabalho, sendo que esta remuneração será superior ao valor da jornada normal.

Examinamos, a seguir, as normas que o empregador deve observar para apuração da hora extra, conhecida também como hora extraordinária, hora suplementar ou por período extraordinário.

1. DURAÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO
A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade, não excederá de 8 horas diárias e 44 horas semanais, desde que não seja fixado, expressamente, outro limite, como é o caso, por exemplo, dos jornalistas ou dos músicos, cuja jornada não deve exceder a 5 horas diárias.

2. HORA EXTRA
Considera-se hora extra aquela que ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada diária ou semanal.

2.1. HORA COMPENSADA
Quando, entretanto, a duração normal da jornada de trabalho do empregado é prorrogada, observado o limite máximo de 10 horas, mas o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição ou supressão em outro dia, dizemos que o empregado está trabalhando em regime de compensação.
Nesta hipótese, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

2.2. BANCO DE HORAS
Pelo chamado “Banco de Horas”, poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
Neste caso, também, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

3. LIMITE LEGAL DO PERÍODO EXTRAORDINÁRIO
A jornada normal de trabalho pode ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou contrato coletivo de trabalho.

3.1. NECESSIDADE IMPERIOSA
Nos casos de necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer face ao motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo aparente, devendo o referido excesso ser comunicado, dentro do prazo de 10 dias, à autoridade competente do MTE – Ministério do Trabalho e Emprego.

3.2. MOTIVO DE FORÇA MAIOR
Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, como, por exemplo, incêndio, inundação, etc.

3.3. SERVIÇOS INADIÁVEIS
Entendem-se como serviços inadiáveis os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, não podendo ser terminados na jornada seguinte sem que ocorra prejuízo ao empregador, como, por exemplo, concretagem de uma laje, manipulação de produtos perecíveis, etc.
Nos casos de excesso de horas por motivo inadiável, o trabalho não poderá exceder a 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

3.4. REGIME DE TEMPO PARCIAL
Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.
O empregado sob o regime de tempo parcial não pode realizar hora extra.

4. REMUNERAÇÃO DA HORA EXTRAORDINÁRIA
A remuneração da hora extraordinária será, pelo menos, 50% superior à da hora normal, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer limite diferente deste, quando então deverá prevalecer o que for maior.
Assim, se o empregado recebe R$ 5,00 de salário por hora, o seu período extraordinário será de R$ 7,50 [(R$ 5,00 x 50%) = R$ 2,50 + R$ 5,00 (salário normal)].

4.1. ÔNUS DA PROVA
O TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 338, firmou entendimento que é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Segundo a Súmula 338 TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

4.2. PRORROGAÇÃO QUE EXCEDE O LIMITE LEGAL
A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não desobriga o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

5. TRABALHO DA MULHER
A Constituição Federal de 1988 preceitua que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, determinando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Assim, no que diz respeito à hora extraordinária ou compensação de horas, aplica-se à mulher maior de idade o mesmo tratamento dispensado ao homem.

5.1. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, será obrigatória a concessão de um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
Em relação ao assunto, a Justiça do Trabalho tem se posicionado que o dispositivo da legislação que prevê às mulheres o direito ao intervalo antes da prorrogação permanece em vigor, pois foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988.
Isto porque a prerrogativa do artigo 384 da CLT não foi revogada pelo atual texto constitucional. Embora homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial.

6. TRABALHO DO MENOR
Considera-se menor, no âmbito da relação empregatícia, o trabalhador com idade de 16 até 18 anos, salvo na condição de menor aprendiz a partir dos 14 anos de idade.
A duração normal do trabalho do menor pode ser elevada em 2 (duas) horas, no máximo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado com a diminuição ou supressão do trabalho em outro dia da semana e que não seja ultrapassado o limite de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado.

6.1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO
A prorrogação da jornada de trabalho do menor, mediante redução ou supressão do trabalho em outro dia da semana, somente será admitida quando houver acordo escrito entre o empregador e os menores do estabelecimento.
O acordo de compensação deve ser celebrado com a interveniência do sindicato representante da categoria profissional e não pode ter duração superior a 2 anos.

6.2. PRORROGAÇÃO
Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, pode a duração do trabalho do menor elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 horas.
O salário-hora, nessa hipótese, deve ser remunerado com pelo menos 50% a mais do que a hora normal.

6.3. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Antes do início da prorrogação da jornada, deve ser concedido um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.
A prorrogação da jornada deve ser comunicada, por escrito, ao órgão local do MTE, no prazo de 10 dias.
Com exceção dos casos mencionados, a jornada de trabalho do menor não poderá exceder o limite normal de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

6.4. BANCO DE HORAS
Aos trabalhadores menores não se aplica o “Banco de Horas”.

7. EMPREGADO DOMÉSTICO
A jornada de trabalho do empregado doméstico deve ser acertada entre o empregador e o empregado, já que a legislação não assegurou ao doméstico limite máximo de jornada.
Desta forma, ele não faz jus ao adicional de hora extraordinária, salvo se houver acordo nesse sentido entre o empregado e o empregador.

8. EMPREGADO COMISSIONISTA
A legislação não disciplinou a forma de cálculo das horas extraordinárias do empregado comissionista, sujeito a controle de horário.
Entretanto, o TST, através da Súmula 340, firmou jurisprudência, determinando que o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50%, pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

9. CARGO DE CONFIANÇA
Os empregados investidos em cargo de gerente, que são aqueles que tenham encargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, estão excluídos do regime de duração do trabalho, não tendo sua jornada controlada, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Em consequência, não são devidas as horas extras a estes empregados, independentemente do tempo que trabalhem.

9.1. BANCÁRIOS
A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana, com direito a 15 minutos de intervalo.
Sendo assim, os bancários que cumprem jornada de trabalho de 6 horas diárias, têm direito a horas extras, quando prestarem serviços além da 6ª hora diária.

9.1.1. Direção, Gerência, Fiscalização e Chefia
Fugindo a regra geral de 6 horas diárias, os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que percebam uma gratificação superior a 1/3 do salário efetivo do cargo, cumprem jornada de trabalho de 8 horas.
Cabe ressaltar que o bancário exercente de cargo de confiança já tem remuneradas a 7ª e 8ª horas diárias, por força do pagamento da gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo.
Esses empregados somente irão perceber horas extras quando trabalharem após a 8ª hora do dia.
Por outro lado, ao bancário exercente de cargo de confiança são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.
Desta forma, podemos concluir que são duas as condições cumulativas para que o bancário que labore além da 6ª hora não tenha direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias:
a) que se configure o exercício de uma função de confiança; e
b) que recebam gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

9.1.2. Gerente-Geral
Os gerentes ou ocupantes de cargos de confiança não estão dispensados do ponto, apesar de não terem direito à jornada de 6 horas.
Cabe ressaltar que somente o gerente bancário com amplos poderes de mando e gestão – o gerente-geral – a quem todos os outros gerentes, direta ou indiretamente, estão subordinados, é que está dispensado do controle de ponto, não fazendo jus ao recebimento de horas extras.

10. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR
Há situações em que o empregado, além de sua jornada normal de trabalho, fica à disposição do empregador aguardando ordens.
Este período que excede a jornada normal deve ser contado como de serviço, gerando para o empregado o direito de recebê-lo como horas extras.
Dentre as situações em que o empregado fica à disposição do empregador, podemos citar: o tempo gasto no início e término da jornada para troca de vestuário; o intervalo entre o fim e o reinício da viagem executada por motoristas; o tempo de confinamento em alojamento, esperando a hora de trabalhar; o tempo que fica aguardando o conserto da máquina em que trabalha, etc.
Quando estes períodos não são computados dentro da jornada normal eles devem ser remunerados como horas extras.
Também os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, como, por exemplo, intervalos para lanche, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

10.1. REGIME DE SOBREAVISO
Deve ser observado que há situações em que o empregado permanece nas dependências da empresa, bem como fica em sua residência de sobreaviso, que não geram direito ao recebimento de horas extras, como são os casos: do empregado que pernoita no dormitório da empresa somente para descansar, sem estar à disposição desta durante o tempo de pernoite; do empregado que usa aparelho eletrônico (BIP, Pager, Celular) tendo, entretanto, liberdade para deslocar-se para qualquer lugar.
Atualmente, é muito frequente, devido aos avanços da tecnologia em seu suposto horário de lazer, o profissional, ser acionado através do BlackBerry (smartphone), que além de Celular, possui outros recursos tecnológicos, onde é utilizado até mesmo como ferramenta de trabalho quando este não está em seu local de trabalho.
Também existem outros sofisticados aparelhos de comunicação móvel, bastante utilizados, a exemplo dos palmtops ou iPhones, mas nenhum destes, a legislação trabalhista brasileira contemplou como meio de prova aceitável de trabalho em horário extra.
O pagamento do período de sobreaviso como extraordinário, apesar de ter quem o defenda, não é predominante, nem encontra tratamento analógico na legislação.
Isto porque somente serão pagas como extras, com o adicional de, no mínimo, 50%, as horas efetivamente trabalhadas, quando da convocação, não sendo esse período pago como sobreaviso.

11. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO
A legislação determina que, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder a 2 (duas) horas.
Não excedendo a 6 horas o trabalho, será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas.
Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

12. EMPREGADO EM VIAGEM
Há empregados que, pela função exercida, estão obrigados a deslocar-se em viagem, investindo-se, nessas oportunidades, do senhorio de suas próprias decisões, mesmo as atinentes ao horário de trabalho.
Nestes casos, não há o que se falar em horas extras em viagem, visto que o empregado toma suas próprias decisões, não prestando contas da forma como utilizou seu tempo.
Quando houver a situação em que o empregado não é senhorio de suas decisões, prestando contas de como ocupou sua jornada durante o tempo em que durou a viagem, ao mesmo será devido o pagamento das horas extras, sempre que o limite normal da jornada for ultrapassado.

13. SERVIÇO EXTERNO
A legislação determina que não fazem jus a horas extras os empregados que exercem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, anotada na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Esta regra não se aplica se o empregado exerce função com atividades externas, mas está obrigado a iniciar e encerrar a jornada de trabalho no recinto da empresa, o que caracteriza a subordinação a horário.
De igual forma, caracteriza subordinação a horário o empregado que executa o trabalho fora do estabelecimento e tem o seu horário anotado em ficha ou papeleta de serviço externo ou tem este horário de alguma forma controlado pelo empregador.
Nestas situações, os empregados fazem jus à remuneração das horas extraordinárias, caso trabalhem após o período normal.

14. TEMPO GASTO NA MARCAÇÃO DE PONTO
Não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários.

15. HORAS IN ITINERE
O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
Nesse caso, se na soma da jornada normal de trabalho mais o tempo despendido em condução resultar jornada superior a 8 horas diárias ou 44 semanais, o excesso deverá ser remunerado como horas extraordinárias.
Ressaltamos que, havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

16. CÔMPUTO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
De um modo geral, todos os empregados que trabalham habitualmente em horário extraordinário têm esta jornada extra computada no cálculo do repouso remunerado, independentemente de o empregado ser remunerado por hora, dia, semana, quinzena ou mês.
A integração das horas extras no repouso se dará com base na semana normal de trabalho, sendo a mesma apurada na base de 1/6 da jornada extraordinária, acrescida do respectivo adicional.
Esse entendimento não é unânime, pois há fiscais do trabalho que entendem que o repouso da hora extra deve ser apurado considerando-se o número de dias trabalhados no mês e o número de descansos.
Cabe à empresa adotar o procedimento que lhe pareça mais justo, já que a legislação não disciplina o assunto.
No caso dos empregados com remuneração variável, como, por exemplo, os tarefeiros e comissionistas, a integração deve ocorrer pela divisão do total dos rendimentos da semana pelo número de dias que devem ser efetivamente trabalhados.

17. JORNADA DE 12 POR 36 HORAS
A jurisprudência não é uniforme sobre a legalidade do regime compensatório de 12 horas de trabalho por 24 ou 36 de descanso, já que diariamente se extrapola o limite diário permitido em 4 horas, das quais apenas duas são regularmente compensadas.
Assim, o sistema de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, apesar de ser adotado em várias atividades, e ser utilizado ao longo dos últimos anos, não encontra tratamento na legislação. Portanto, a validade de sua utilização é sempre questionada, sendo um assunto extremamente polêmico.
A jurisprudência até o momento não firmou posição definitiva sobre o assunto, já que as 10 horas de trabalho são ultrapassadas sem que haja motivo de força maior ou serviços inadiáveis, havendo o entendimento de que, o excesso de horas que ultrapassem 8 horas teriam de ser remuneradas com o adicional de horas extras.

17.1. SECRETÁRIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO
Cabe ressaltar que o Ato Declaratório 10 SIT/2009, que aprovou precedentes administrativos para orientação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, por meio do Precedente Administrativo 81 SIT, admitiu o regime de compensação 12 x 36 horas, quando previsto em convenção coletiva e praticado em atividade que não exige esforço constante e intenso, devido às vantagens que proporciona ao trabalhador:
a) descanso de 36 horas entre as jornadas;
b) menor número de deslocamentos residência – trabalho – residência; e
c) duração do trabalho semanal inferior a 44 horas.
A posição adotada entende que tal regime é benéfico ao empregado, não sendo a jornada considerada ilegal, já que a jornada semanal não é ultrapassada, não havendo, portanto, que se falar em horas extras.

18. TROCA DE TURNOS
Outra situação em que são devidos os pagamentos de horas extras é no regime de revezamento, quando há horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas.
Isto ocorre com empregados que trocam seu turno de trabalho logo após o repouso de 24 horas, não possibilitando, assim, que haja intervalo de 11 horas entre um turno e outro.
Neste caso, as horas em seguida ao repouso serão remuneradas como extras inclusive com o respectivo adicional.
Neste sentido, deve ser observado o que dispõe o Precedente Administrativo 84 SIT/2009 que firmou posicionamento que o intervalo interjornada corresponde ao lapso temporal de 11 horas consecutivas que deve separar uma jornada e outra de trabalho. Tal intervalo não se confunde ou se compensa com o descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas. Entre módulos semanais somam-se os dois intervalos: 11 horas (entre dias) e 24 horas (entre semanas), totalizando, pois, 35 horas.

19. REPERCUSSÃO NAS FÉRIAS
As horas extras realizadas habitualmente pelo empregado também são computadas para o cálculo das férias. Essa parcela é obtida, mediante apuração da média das horas extras realizadas no período aquisitivo correspondente, cujo resultado é multiplicado pelo salário-hora atualizado, incluído o adicional de horas extras a que o empregado fizer jus na época da respectiva concessão.

20. REPERCUSSÃO NO 13º SALÁRIO
A remuneração do serviço extraordinário, habitualmente prestado, integra o cálculo do 13º salário. O período que servirá de base para tomadas das horas extras, que entrarão no cálculo do 13º salário, será de janeiro a dezembro de cada ano.

21. REPERCUSSÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
As horas extras habituais integram o aviso prévio indenizado. Para o cálculo do aviso prévio indenizado serão tomadas as horas extras feitas nos últimos 12 meses anteriores ao desligamento do empregado, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer período inferior.

22. REPERCUSSÃO NA INDENIZAÇÃO ADICIONAL
A indenização adicional corresponde a um salário mensal, devendo ser paga ao empregado que for dispensado sem justa causa nos 30 dias que antecedem a sua data-base.
A legislação determina que a indenização adicional deve corresponder ao salário mensal, no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais.
Assim, as horas extras habituais integram o salário para efeito de pagamento da referida indenização.
Para o cálculo das horas extras, deve ser adotado o mesmo procedimento analisado no item 21 anterior.

23. TRABALHO EM LOCAL INSALUBRE
O adicional de insalubridade, ainda que tenha natureza indenizatória, pois se destina a compensar determinado empregado por seu trabalho em condições insalubres, deve incidir sobre o cálculo de horas extras.
A remuneração do trabalho extraordinário realizado em condições insalubres deve ter como base de cálculo o salário normal acrescido do adicional de insalubridade.
Isto porque as horas extras são devidas pelo trabalho extraordinário naquele mesmo local insalubre.
Cumpre observar que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações na jornada de trabalho, que não sejam compensadas, somente poderão ser acordadas, mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho. A licença poderá ser solicitada através da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

24. TRABALHO EM LOCAL PERIGOSO
O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

25. TRABALHO NO HORÁRIO NOTURNO
O empregado que cumpre integralmente a jornada no período noturno e prorroga esta, tem direito também ao adicional noturno em relação às horas prorrogadas.
Em outras palavras, as horas extras noturnas deverão ter o adicional respectivo calculado sobre a hora acrescida do adicional noturno.

26. ADICIONAIS DIVERSOS
A jurisprudência tem entendido que determinados adicionais e parcelas pagas junto com o salário do empregado, como adicional de produtividade, de tempo de serviço, anuênios, gratificações, por terem caráter aleatório ou por nem sempre serem habituais, não integram o salário do empregado para fins do cálculo das horas extras.
Como esse entendimento não é pacífico, deve ser observado se o adicional ou parcela, que são pagos ao empregado, são habituais ou de caráter aleatório, para que, dessa forma, sejam computados no salário do empregado, para fins de cálculo da hora extra.

27. MÉDIA DAS HORAS EXTRAS
O preceito de que as horas extras feitas com habitualidade integram o salário do empregado para todos os efeitos deve ser observado, sob pena de redução dos ganhos do mesmo.
O TST firmou posição no sentido de que o cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexo em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas, e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento.
Assim, a integração dos valores das horas extras, para fins de férias, 13º salário, aviso prévio indenizado, dentre outros, deve observar a média do número de horas e não das quantias percebidas, mantendo-se, desta forma, o valor real do salário.
A média encontrada deve ser multiplicada pelo valor do salário-hora devido na época da integração, acrescido do respectivo adicional.

28. SALÁRIO COMPLESSIVO
O salário complessivo pressupõe que vários direitos trabalhistas do empregado sejam pagos englobadamente, através de uma única parcela, sendo que este procedimento é condenado pela jurisprudência.
Assim, o salário complessivo é o pagamento englobado de diversos direitos trabalhistas em uma única rubrica.
Para que o salário seja protegido, e o empregador não se veja obrigado a pagar em duplicidade a mesma verba, cada parcela ou vantagem que compõe a remuneração do empregado deve ser discriminada com o título correspondente, para que assim possa ter validade a forma de pagamento.
Desta forma, as horas extras devem ser pagas de forma discriminada na folha e recibo de pagamentos, não devendo, ser incluídas em outras rubricas.

29. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS
O TST, através da Súmula 291, se posicionou que a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade durante, pelo menos, 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas para cada ano, ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Isso significa que não haverá incorporação das horas extras ao salário do empregado, por ocasião de sua supressão, o trabalhador recebe uma indenização única e o seu salário volta a ter o valor equivalente ao número de horas normais trabalhadas no mês.

29.1. CONCEITO DE HABITUALIDADE
A habitualidade, para fins de incorporação ou supressão das horas extras, não pode ser vista pelo prisma de que somente existe se houver a repetição diária.
A jurisprudência entende que habitual é aquilo que se faz por hábito, por costume, de modo frequente. O uso frequente, costumeiro, é apenas o uso duradouro, uniforme, não só o diário.
Desta forma, são habituais as horas extras feitas somente em um dia da semana. O que caracteriza o hábito é a frequência com que ele se repete, de forma uniforme, não a repetição diária.

30. ENCARGOS SOCIAIS
Sobre o valor das horas extras incidem as contribuições para o INSS e FGTS, bem como o IR/FONTE, quando for o caso.

31. PRESCRIÇÃO
Os créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em 5 anos, enquanto vigente o contrato, ou em até 2 anos, após sua extinção.
Entretanto, contra os menores de 18 anos de idade não corre nenhum prazo de prescrição.
Sendo assim, as reclamações trabalhistas quanto às horas extras estão sujeitas aos prazos de prescrição analisados neste item.

32. EXEMPLOS PRÁTICOS
A seguir, exemplificamos, de forma prática, algumas situações em que os empregadores têm que efetuar o cálculo de horas extras:

a) Horas Extras com Adicionais Diversos
Um empregado que percebe salário mensal de R$ 1.500,00, uma gratificação por tempo de serviço de R$ 150,00 e uma gratificação por produtividade de R$ 300,00, pagas com habitualidade, teve apurado no mês de junho/2010 um total de 30 horas extras. A sua remuneração neste mês será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 = R$ 8,86
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 8,86 x 1,50 = R$ 13,29
– Valor Total das Horas Extras: R$ 13,29 x 30 horas extras = R$ 398,70
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 398,70 x 1/6 = R$ 66,45
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 + R$ 398,70 + R$ 66,45 = R$ 2.415,15.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

b) Horas Extras com Percentual Diferenciado
A Convenção Coletiva de determinada categoria estabelece que o empregado deverá ter as primeiras 15 horas extras feitas no mês remuneradas com 50%, e, a partir daí, remuneradas com 70%. Sabendo-se que o empregado percebe um salário mensal de R$ 1.210,00, e que fez um total de 40 horas extras no mês de junho/2010, em face de serviço inadiável, a sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.210,00 = R$ 5,50
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 5,50 x 1,50 = R$ 8,25
– Hora Extra com 70%: R$ 5,50 x 1,70 = R$ 9,35
– Primeiras 15 horas extras: R$ 8,25 x 15 = R$ 123,75
– 25 horas extras restantes: R$ 9,35 x 25 = R$ 233,75
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 357,50 (R$ 123,75 + R$ 233,75) x 1/6 = R$ 59,58
– Total de remuneração no mês:
R$ 1.210,00 + R$ 123,75 + R$ 233,75 + R$ 59,58 = R$ 1.627,08
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

c) Horas Extras no Período Noturno
Numa determinada empresa que mantém expediente no horário noturno, um empregado que trabalha no período diurno teve, no mês de junho/2010, 15 horas extras feitas no período noturno. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 990,00, a sua remuneração no mês de junho/2010 será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 990,00 = R$ 4,50
220 horas
– Hora Noturna: R$ 4,50 x 1,20 (adicional noturno) = R$ 5,40
– Hora Extra Noturna: R$ 5,40 x 1,50 = R$ 8,10
– Valor Total das Horas Noturnas: R$ 8,10 x 15 horas extras = R$ 121,50
– Repouso Semanal s/Horas Extras Noturnas (*): R$ 121,50 x 1/6 = R$ 20,25
– Valor do Adicional Noturno: R$ 4,50 x 15 horas = R$ 67,50 x 20% = R$ 13,50
– Repouso Semanal s/Adicional Noturno (*): R$ 13,50 x 1/6 = R$ 2,25
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 990,00 + R$ 121,50 + R$ 20,25 + R$ 13,50 + R$ 2,25 = R$ 1.147,50.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

d) Horas Extras na Atividade Insalubre
Uma empresa com atividade insalubre, através de perícia feita por médico do trabalho, constatou que era devido o pagamento do adicional de insalubridade aos seus empregados, pelo grau máximo de 40%. Sabendo-se que a insalubridade será calculada sobre o salário mínimo e que o empregado fez 20 horas extras no mês de junho/2010 e que seu salário mensal é de R$ 1.782,00, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mínimo de junho/2010: R$ 510,00
– Adicional de Insalubridade: R$ 204,00 (R$ 510,00 x 40%)
– Salário-Hora: R$ 1.782,00 + R$ 204,00 = R$ 9,03
220 horas
– Hora Extra Insalubre com 50%: R$ 9,03 x 1,50 = R$ 13,55
– Valor Total das Horas Extras Insalubres: R$ 13,55 x 20 horas extras = R$ 271,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras Insalubres (*): R$ 271,00 x 1/6 = R$ 45,17
– Valor do adicional de insalubridade relativo à duração da jornada normal: R$ 510,00 x 40% = R$ 204,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.782,00 + R$ 271,00 + R$ 45,17 + R$ 204,00 = R$ 2.302,17
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

e) Horas Extras na Atividade Perigosa
Um empregado que trabalha em condições perigosas e percebe o salário mensal de R$ 800,00, tendo realizado 20 horas extras no mês junho/2010, cujo adicional de periculosidade é 30% calculado sobre o seu salário mensal, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mensal: R$ 800,00
– Adicional de Periculosidade: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Salário-Hora: R$ 800,00 + R$ 240,00 = R$ 4,73
220 horas
– Hora Extra com 50% no Local Perigoso: R$ 4,73 x 1,50 = R$ 7,10
– Valor Total das Horas Extras no Local Perigoso: R$ 7,10 x 20 horas extras = R$ 142,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras no Local Perigoso (*): R$ 142,00 x 1/6 = R$ 23,67
– Valor do adicional de periculosidade relativo à duração da jornada normal: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 800,00 + R$ 142,00 + R$ 23,67 + R$ 240,00 = R$ 1.205,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

f) Repercussão nas Férias
Um empregado, cujo período aquisitivo corresponde de 1-4-2009 a 31-3-2010, vai gozar férias em abril/2010 sendo que o mesmo, no referido período aquisitivo, fez um total de 420 horas extras. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 1.056,00, e que o mesmo vai tirar 30 dias de férias, a sua remuneração será de:
– Média das horas extras do período aquisitivo: 420 horas extras = 35 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 1.056,00 = R$ 4,80
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 4,80 x 1,50 = R$ 7,20
– Valor da Média das Horas Extras: R$ 7,20 x 35 horas extras = R$ 252,00
– Repouso Semanal s/a Média das Horas Extras (*): R$ 252,00 x 1/6 = R$ 42,00
– Remuneração Base para Cálculo do Adicional de 1/3 das Férias:
R$ 1.056,00 + R$ 252,00 + R$ 42,00 = R$ 1.350,00
– Adicional de 1/3 sobre a Remuneração das Férias: R$ 1.350,00 3 ¸ = R$ 450,00
– Remuneração Total das Férias:
R$ 1.350,00 + R$ 450,00 = R$ 1.800,00
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

g) Supressão das Horas Extras
A empresa, não necessitando mais que o empregado faça horas extras, irá suprimi-las no mês de junho/2010.
Assim, considerando que o empregado tenha efetuado um total de 216 horas extras nos últimos 12 meses, e tenha trabalhado, habitualmente, no período extraordinário durante 2 anos e 9 meses, perceberá uma indenização calculada da forma a seguir:
– Salário mensal de junho/2010: R$ 3.300,00 (época da supressão das horas extras)
– Média das horas extras dos últimos 12 meses: 216 horas extras = 18 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 3.300,00 = R$ 15,00
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 15,00 x 1,50 = R$ 22,50
– Valor do Repouso Semanal s/1 Hora Extra (*): R$ 22,50 x 1/6 = R$ 3,75
– Valor de 1 Hora Extra acrescida do Repouso Semanal: R$ 22,50 + R$ 3,75 = R$ 26,25
– Valor da média das Horas Extras: R$ 26,25 x 18 horas extras = R$ 472,50
– Valor da Indenização:
R$ 472,50 x 3 anos (considerando a fração superior a 6 meses) = R$ 1.417,50
O valor da indenização pela supressão das horas extras paga ao empregado será de R$ 1.417,50, passando este a receber, a partir de julho/2010, somente o seu salário mensal.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

h) Horas Extras para Empregado Comissionista
Um funcionário que recebeu de comissões o total de R$ 1.300,00 sobre as vendas efetuadas, no mês de junho/2010, e realizou um total de 40 horas extras. A sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Total das horas trabalhadas no mês: 220 horas normais + 40 horas extras = 260 horas
– Valor-Hora das Comissões: R$ 1.300,00 = R$ 5,00
260 horas
– Adicional de Horas Extras s/Comissões: R$ 5,00 x 50% = R$ 2,50 x 40 horas extras = R$ 100,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras s/Comissões (*): R$ 100,00 x 1/6 = R$ 16,67
– Repouso Semanal s/Comissões (*):
R$ 1.300,00 ÷ 25 dias trabalhados x 5 repousos (4 domingos e 1 feriado) = R$ 260,00
– Total da remuneração do mês de junho/2010:
R$ 1.300,00 + R$ 100,00 + R$ 16,67 + R$ 260,00 = R$ 1.676,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal 1988 – artigos 5º e 7º, incisos IX, XIII, XV, XVI, XXIII, parágrafo único e XXIX (Portal COAD); Emenda Constitucional 28, de 25-5-2000 (Informativo 21/2000); Lei 605, de 5-1-49 (Portal COAD); Lei 10.218, de 11-4-2001 (Informativo 16/2001); Lei 10.243, de 19-6-2001 (Informativo 25/2001); Decreto-lei 5.452, de 1-5-43 – Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – artigos 4º, 58 a 62, 71, 73, 142, 192, 193, 305, 384, 413, 440, 501, 614 e 620 (Portal COAD); Instrução Normativa 15 SRF, de 6-2-2001 (Informativo 06/2001); Instrução Normativa 25 SIT, de 20-12-2001 (Informativo 52/2001); Instrução Normativa 971 SRF, de 13-11-2009 – artigo 55 (Portal COAD); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 24, 45, 91, 110, 115, 118, 172, 203, 242, 253, 264, 287, 291, 340 e 347 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005 – Súmulas 60, 85, 90, 132, 338 (Informativo 17/2005); Ato Declaratório 10 SIT, de 3-8-2009 – Precedentes Administrativos 76, 81, 84 e 90 (Fascículo 32/2009).

Fonte: http://www.coad.com.br

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Prisão civil pelo inadimplemento de obrigação alimentar

Resumo: A finalidade e a efetividade da prisão civil decorrente do inadimplemento de alimentos por parte de quem possua tal obrigação é tema de grande relevância para o mundo jurídico, especialmente quando analisado à luz das alterações implantadas no ordenamento jurídico brasileiro, em função da recepção do Pacto de San José da Costa Rica. Nesse contexto é pertinente se discutir, a natureza jurídica da referida obrigação, bem como a importância do seu cumprimento previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe nesse momento, um questionamento: qual a real intenção do legislador quando reservou a prisão para o inadimplente de tal obrigação? Para responder tal questionamento, se faz necessária verificar o tema sob a ótica social, bem como sua efetividade prática nas lides postas em juízo, o temor causado ao devedor e o atingimento do objetivo real da medida privativa de liberdade, que é o cumprimento da obrigação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos alimentos e da obrigação de prestá-los. 3. Da prisão e da sua efetividade. 4. Alternativas à segregação do devedor. 5. do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor. 6.Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema em estudo aborda um dos pontos mais polêmicos e interessantes do direito brasileiro, ou seja, a prisão decorrente do descumprimento da obrigação de alimentar. O destaque do assunto não se limita apenas ao mundo jurídico e ao rol dos operadores do Direito, mas também chama a atenção de leigos que viveram ou conhecem pessoas que passaram por situação ligada ao tema.

O relevo do assunto pode ser observado a partir da seguinte situação de fato: o Brasil, na condição de país emergente, ainda não atingiu a necessária igualdade social, logo, os níveis de renda da sociedade não viabilizam o atendimento de todas as necessidades básicas do cidadão, em consequência nem sempre é possível prestar alimentos a quem se deve, uma vez que o indivíduo obrigado a prestar alimentos, ante a falta de recursos necessários, elege obrigações em detrimento de outras e, muitas vezes, o dever de alimentar resta descumprido.

De outra banda, não se pode deixar de mencionar o elevado índice de natalidade do povo brasileiro que impacta diretamente na obrigação em estudo, pois quanto maior o número de dependentes, maior o número de alimentandos e, consequentemente, maior a probabilidade de a obrigação não ser cumprida.

Afora os aspectos fáticos existem ainda os jurídicos que agregam alto interesse no estudo do tema. Primeiro, o Brasil é tradicionalmente um país pacífico e fomentador dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF), que possui um ordenamento jurídico baseado no compromisso da construção de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput in fine, da CF) e na defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), logo, repele a pena capital bem como as sanções cruéis e de banimento ex vi do art. 5º, XLVII, da CF. Nessa esteira também reserva a privação da liberdade, em regra, apenas aos crimes previstos no Código Penal e na legislação criminal extravagante; porém, a própria Constituição Federal traz no capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos) do título II (dos direitos e garantias fundamentais) a previsão no inciso LXVII do art. 5º da Constituição da República que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Desta feita fica clara a exceção feita pelo legislador constituinte originário no sentido de sancionar de forma mais severa aquele que descumpre a obrigação alimentar. Tal conclusão parece contrariar o espírito que norteia a legislação pátria, reconhecidamente benevolente quando prevê sanções aos infratores da lei.

Por essas e outras características é que o tema ora abordado sempre se faz atual e interessante, mormente porque acaba por impingir na sociedade leiga a idéia, obviamente falsa, de que é mais fácil levar ao cárcere o devedor de alimentos do que o infrator da lei penal.

Tal pensamento se escora no fato da descrença histórica que a população brasileira nutre pela aplicação eficaz da lei nacional, principalmente quando se trata de hipótese onde há a previsão da pena de prisão e esta não se efetiva por fatores legais outros normalmente desconhecidos pelo cidadão leigo em Direito.

Assim, o presente trabalho objetiva lançar luz a tema tão interessante e convidar o leitor a uma reflexão mais acurada acerca da aplicação do escarmento segregatório na hipótese do descumprimento da obrigação de alimentar. Contudo, a reflexão de nada vale sem a crítica, seguida de sugestões postas a serviço do aperfeiçoamento do pensamento jurídico e da ciência do Direito.

2. dos alimentos e da obrigação de prestá-los

O significado do termo alimentos, ao menos num primeiro momento, remete à idéia de algo a ser ingerido, isto é, comida. Tal interpretação não é de todo inverossímil, uma vez que o vocábulo também possui esse sentido, contudo, sua integral abrangência vai mais além, pois traduz a idéia de sustento, de subsistência.

Yussef Said Cahali[1] ensina que:

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.

Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, no dizer de Pontes de Miranda[2]: “o que serve à subsistência animal”

Sob o enfoque jurídico o vocábulo alimentos significa meio de sustento de uma pessoa, o qual abrange, além dos gêneros alimentícios propriamente ditos, todos os bens economicamente valoráveis, desde o dinheiro em espécie até os valores pagos por conta de custeio da saúde, moradia, educação, vestuário, transporte, lazer e segurança.

Mais precisa é a lição de Orlando Gomes[3] quando assevera que (…) a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida (…).

Antonio Cicu[4], citado por Youssef Said Cahali[5], aponta que os alimentos (…) são as prestações com as quais podem ser feitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si (…) e, complementando, Youssef Said Cahali[6] destaca que: mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

Assim, sendo os alimentos caracterizados por prestações periódicas, de trato sucessivo, assegurados por um título de direito, no caso, a lei, óbvio é o raciocínio de que estes sejam traduzidos em uma obrigação, a de prestá-los. E, possuindo natureza jurídica de obrigação, passa a ser exigível sob pena da aplicação de sanção prevista no ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro[7], em seus artigos 1.694 a 1.710 regulamenta o dever de alimentar, bem como define de quem é a obrigação de prestá-los nas mais diversas hipóteses de relação de parentesco, mesmo porque os alimentos são devidos entre os parentes, cônjuges e companheiros, desde que comprovada à necessidade de recebê-los.

Acrescente-se a isso que, em matéria de obrigação alimentar, há que ser sempre observado o binômio necessidade (de quem recebe) e possibilidade (de quem os presta), desta feita, inverossímil é o pensamento de que nas relações conjugais o marido sempre é o titular da obrigação alimentar e a esposa a credora desta prestação. É possível que o errôneo pensamento possua origem na cultura latina da sociedade brasileira onde historicamente a mulher sempre teve condições financeiras e profissionais inferiores às do marido, logo, em tais circunstâncias, estatisticamente as mulheres ocupavam o pólo hipossuficiente.

Registre-se, outrossim, que o binômio necessidade-possibilidade pode ocorrer entre ascendentes e descendentes, ou seja, fora da relação conjugal ou de união estável.

Por seu turno, o Código de Processo Civil[8] regulamenta a execução da obrigação de prestar alimentos, ou seja, prevê as formas pelas quais o credor poderá obter sua satisfação.

A execução da prestação de alimentos possui forma diferenciada das demais formas de execução previstas no Código de Processo Civil, pois se trata de obrigação cuja natureza demanda celeridade no seu cumprimento. Assim, o Código de Processo Civil prevê uma maneira de execução para os alimentos vincendos (desconto em folha de pagamento) e outras duas modalidades de execução para os alimentos vencidos (execução sob pena de prisão e execução sob pena de penhora).

Neste sentido, relativamente às prestações vincendas, o legislador, no art. 734 do Código de Processo Civil, permite que o Juiz de Direito ordene o desconto em folha de pagamento, desde que o réu seja empregado ou servidor público. Nessa hipótese inexiste a necessidade de o credor executar o devedor para conseguir o desconto em folha da prestação de alimentos fixada pelo Juiz de Direito. Um requerimento nos autos, efetivado por meio de petição, é suficiente para que o Magistrado envie um ofício ao empregador determinando que este desconte na fonte a parcela mensal arbitrada.

Malgrado o art. 734 do Código de Processo Civil não preveja hipótese similar para os casos em que o devedor seja profissional liberal, quando este perceber valores mensais, de maneira estável e periódica, o desconto poderá ser realizado. Exemplo é hipótese em que um profissional da área da saúde presta serviços em um nosocômio e recebe honorários mensalmente. Logo, o desconto determinado pelo magistrado não prescinde de uma relação típica de emprego. Acrescente-se a isso a possibilidade de o Juiz de Direito oficiar à Receita Federal para que esta informe a média mensal da receita auferida pelo requerido nos últimos cinco exercícios fiscais e, sobre este valor, arbitrar o percentual da prestação alimentícia.

No que concerne aos alimentos vencidos à lei prevê duas maneiras para a sua execução: uma sob pena de penhora, na forma do art. 732 do Código de Processo Civil (que remete às regras previstas nos arts. 646 ao 731, que trata da execução por quantia certa contra devedor solvente), e a execução sob pena de prisão, na forma do art. 733,  do Código de Processo Civil. Registre-se que se trata de faculdade do credor optar por um rito ou outro. Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a execução dos alimentos sob pena de prisão fica reservada apenas para as prestações relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da ação, assim como para as que se vencerem após aquela ser ajuizada. A súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prevê que: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Assim, se o devedor de alimentos estiver devendo doze prestações, não poderão todas elas ser executadas sob pena de prisão, na forma do art. 733 do Código de Processo Civil. Apenas poderão ser objeto de execução sob pena de prisão, nos termos do art. 733 do Código de Processo Civil, as três últimas. As demais prestações em aberto deverão ser cobradas por meio de execução sob pena de penhora.

A doutrina e a lei, com o escopo de melhor sistematizar o tema “alimentos”, e para explicitar quando cada forma é cabível, houve por bem classificá-los quanto às suas espécies e como a forma de sua prestação, logo, a fim de se poder ter uma visão ampla dessa divisão, segue rol explicativo das características da obrigação de prestar alimentos, bem como das suas espécies e as respectivas diferenças entre elas.

São características da obrigação alimentar:

I – Aplicabilidade imediata da lei no tempo: as normas que regulam a obrigação de alimentos retroagem às situações ocorridas anteriormente à sua vigência;

II – Ausência de solidariedade: inexiste solidariedade entre os parentes relativamente ao cumprimento da obrigação alimentar, logo, aplica-se o previsto no artigo 1.696 do Código Civil;

III – Condicionabilidade: para que exista a obrigação alimentícia é crucial que os pressupostos desta se façam presentes, logo, se o alimentando perde a condição de necessitado (necessidade-possibilidade), o credor fica desobrigado a prestar os alimentos. Relativamente à variabilidade, a prestação alimentícia é variável de acordo com a condição financeira vigente na ocasião do adimplemento, uma vez que a capacidade monetária do credor pode se alterar;

IV – Direito personalíssimo: o direito aos alimentos é personalíssimo, pois diz respeito à tutela da integridade física da pessoa, assim, sua titularidade é intransmissível a outrem;

V – Divisibilidade: o dever de alimentar é divisível uma vez que que alguém pode receber a prestação de diversos parentes, entretanto, cumpre destacar que a cada parente deverá ser atribuído percentual de acordo com a condição financeira de cada um deles;

VI – Impenhorabilidade: os alimentos são impenhoráveis, pois sua finalidade está ligada à manutenção do alimentado, logo, impossível que o alimentado responda com seu alimento por eventuais dívidas que venha a contrair;

VII – Imprescritibilidade: o direito aos alimentos não prescreve, portanto, sempre será possível ao alimentado pleitear alimentos, porém, há que se ressaltar que os alimentos imprescritíveis são os vincendos, pois os alimentos vencidos prescrevem em dois anos;

VIII – Incedibilidade: o direito aos alimentos não pode ser cedido a terceiros, uma vez que é personalíssimo. Todavia, as prestações já recebidas podem obviamente ser cedidas, pois constituem dívida comum;

IX – Incompensabilidade: a prestação de alimentos é incompensável, pois se fosse possível a compensação haveria a possibilidade de o alimentado vir a ser credor do alimentante, o que desnatura por completo o instituto. Por exemplo, o alimentado (tem direito aos alimentos) é devedor do alimentante em quantia superior ao valor dos alimentos, assim, se fosse possível a compensação, o alimentado ver-se-ia privado do seu direito.

X – Intransacionabilidade: o direito aos alimentos não pode ser objeto de transação, mas o quantum sim pode ser transacionado;

XI – Intransmissibilidade: o direito aos alimentos, assim como a obrigação de alimentar é intransmissível aos herdeiros, porém, os alimentos vencidos e não pagos, por possuírem natureza de dívida comum, podem ser transmitidos;

XII – Irrenunciabilidade: segundo o art. 1.707 do Código Civil de 2002 é possível deixar de exercer o direito aos alimentos, mas não é possível renunciá-lo;

XIII – Irrepetibilidade: os alimentos pagos não são restituíveis. Logo, se os alimentos provisórios forem arbitrados em valor maior do que os definitivos, a diferença não pode ser repetida e nem compensada nas prestações vincendas;

XIV – Irretroatividade: a obrigação alimentar não retroage ao período anterior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à data da citação;

XV – Periodicidade: normalmente os alimentos são pagos mensalmente, salvo se estipulado que a obrigação será satisfeita pela tradição de gêneros alimentícios ou frutos civis.

XVI – Preferenciabilidade e indeclinabilidade: a dívida de alimentos a todas prefere, pois ela pertine ao direito à vida, que está acima dos demais;

XVII – Reciprocibilidade: significa que os parentes, entre si e desde que dentro do rol previsto na lei, podem pleitear alimentos uns dos outros.

São espécies de alimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro:

I – Alimentos decorrentes de afinidade: são aqueles decorrentes do matrimônio ou de união estável, previstos na legislação brasileira. Malgrado haja previsão legal, tais alimentos surgem quando as pessoas se unem e não da relação de parentesco;

II – Alimentos decorrentes de ato ilícito: são os alimentos que tem natureza indenizatória, pois dizem respeito à responsabilidade civil. Estão previstos nos arts. 948 e 950 do Código Civil, também são devidos nas hipóteses de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. São devidos no caso de ocorrência de dano material e de dano moral;

III – Alimentos decorrentes de contrato ou vontade: estes alimentos têm natureza obrigacional originados da seara do direito contratual, por exemplo, os alimentos oriundos do contrato de doação, em que o donatário poderá ser obrigado a prestar alimentos ao doador até o limite do bem recebido;

IV Civis ou côngruos (“necessarium personae”): alcançam, além das necessidades alimentares propriamente ditas, as necessidades intelectuais ou morais. Ou seja, se destinam ao custeio da educação, lazer e instrução;

V – Complementares ou suplementares: o objetivo desses alimentos é o de complementar a prestação já paga por outro parente, por exemplo: quando o pai deve alimentos ao filho, mas, não tendo condições de supri-los na sua integralidade, chama o avô (seu pai, desde que tenha condições) a arcar com o complemento;

VI – Definitivos: são os alimentos fixados na sentença. Ressalte-se que o quantum arbitrado pode ser alterado sempre que houver mudança na situação financeira das partes envolvidas. É o que a doutrina pátria aponta como princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o art. 1.699 do Código Civil;

VII – Futuros: são os alimentos a serem prestados após o ajuizamento da demanda;

VIII – Naturais ou necessários (“necessarium vitae”): são aqueles que se exclusivamente à manutenção da vida do alimentando, como por exemplo: os gêneros alimentícios, remédios, vestuário, moradia. Objetivam assegurar as condições mínimas de subsistência de quem os recebe;

IX – Pretéritos: são os alimentos devidos até antes da propositura da ação. Estima o legislador que, se a demanda só foi proposta agora, significa que as prestações anteriores não foram necessárias à subsistência do alimentando, É certo que a retroatividade da obrigação alimentar somente ocorre até a data da citação válida conforme dispõe o art. 13, § 2º da Lei 5.478/68;

X – Próprios: são os alimentos prestado em espécie, ou seja, o alimentante fornece os gêneros alimentícios ao alimentando. Somente é possível com autorização expressa do juiz e com a concordância do alimentando, desde que capaz, ou de seu responsável legal, sempre sendo ouvido o representante do Ministério Público;

XI – Provisionais: são aqueles arbitrados em caráter cautelar ao alimentando, conforme previsto no artigo 852 do Código de Processo Civil. Como tais alimentos possuem natureza cautelar, é possível que, em havendo necessidade, desde que por justo motivo, o magistrado casse o pagamento dessas prestações;

XII – Provisórios: são os alimentos previstos na Lei 5.478/68. Também são arbitrados durante o curso da Ação de Investigação de Paternidade. É a situação de antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. Eles são irrevogáveis, devendo ser pagos até decisão final e, como já se viu, também não podem ser repetidos.

3. Da prisão E da SUA efetividade

A prisão, como é conhecida entre nós, nada mais é do que a segregação do indivíduo cujo objetivo é cercear-lhe o direito de ambulatório, mais popularmente denominado “o direito de ir e vir”. Constitui-se na forma mais grave de resposta estatal prevista no ordenamento jurídico de países democráticos que repudiam as penas corporais e a capital. Em regra aplicada aos violadores da lei penal, mas, excepcionalmente, prevista para outras transgressões legais.

Historicamente o Brasil é um país democrático que reserva a prisão às pessoas condenadas definitivamente pela prática de crimes, os quais se encontram previstos no Código Penal[9][10] e na legislação penal extravagante, é a denominada prisão penal, oriunda de sentença judicial condenatória definitiva; excepcionalmente, a custódia do indivíduo pode igualmente ser decretada nas hipóteses das prisões cautelares, também conhecidas como prisões processuais posto que decretadas no curso do processo penal e sempre devidamente fundamentadas, cujas espécies são: a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e segs., do Código de Processo Penal[11] (quando a pessoa é flagrada cometendo o delito ou logo após, na posse de armas ou petrechos do crime), a prisão temporária (prevista exclusivamente para a fase do inquérito policial e destinada a apenas um rol específico de crimes previstos na lei nº 7.960/89[12]), a prisão preventiva prevista no art. 312, do Código de Processo Penal (decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar à aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria), a prisão decorrente de decisão de pronúncia (decisão interlocutória mista exclusiva do rito do júri – que julga os crimes dolosos contra a vida), prevista no art. 413, parágrafo 3º[13] do Código de Processo Penal, e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no art. 393, I, do Código de Processo Penal.

Afora às prisões processuais e a penal, bem como a prevista exclusivamente para as transgressões disciplinares na seara militar[14], há duas modalidades de prisão civil expostas no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, são elas: a prisão do depositário infiel[15] e a prisão do devedor de alimentos, que é objeto do nosso estudo.

É importante observar que a redação do comando constitucional já informa, desde o início, que tais prisões civis são exceções uma vez que a redação do mencionado dispositivo começa informando que não haverá prisão civil por dívida (…), logo, consoante já destacado, o cerceamento da liberdade do devedor de alimentos faz parte da exceção e não da regra no Direito brasileiro.

Assim, cristalina foi a intenção do legislador constituinte originário no sentido de impor resposta estatal mais severa ao devedor de alimentos.

Em um primeiro momento é possível enxergar como lógico o fato de que a resposta estatal coercitiva, no caso em tela a prisão, gera, ao menos em tese, maior temor naquele que se vê incumbido de cumprir uma obrigação, ou seja, prevendo como punição a prisão o obrigado a prestar alimentos envidará os melhores esforços para cumprir sua obrigação.

Realmente isso é real, pois, consoante destacado no início desse estudo, paira sobre a sociedade brasileira que uma das poucas efetividades prisionais ocorre no caso do inadimplemento da prestação alimentícia.

Todavia, resta saber onde reside efetivamente a “força” da medida, se situa no momento da decretação ou no momento da execução.

Casos há, e não são poucos, de devedores de alimentos que, quando tomam ciência da expedição de mandado de prisão contra si, realizam feitos inacreditáveis para levantar o valor do débito e saldá-lo. Nesta hipótese é seguro afirmar que a medida cumpriu seu papel, qual seja, forçar o devedor a pagar o que deve.

Porém, em outras ocasiões o devedor acaba a ser efetivamente preso sem ter conseguido cumprir com sua obrigação. Nesta hipótese é igualmente seguro asseverar que a medida foi exaurida, isto é, foi além da meta.

Verifica-se tal raciocínio por conta de uma única razão: a prisão civil do devedor de alimentos, diferentemente da prisão penal e da processual, não tem por escopo afastar o indivíduo do convívio social pelo fato de ser pessoa perigosa ou mesmo por se encontrar obstaculizando a aplicação da lei; ao contrário, a prisão civil nessa hipótese possui apenas o caráter de castigo, logo, não visa a proteção da sociedade ou mesmo busca a ressocialização da pessoa. É certo, inclusive, que o devedor de alimentos preso terá, ainda que em tese, menores chances de cumprir sua obrigação posto que segregado encontra-se impossibilitado de trabalhar, logo não pode gerar recursos.

De outra banda correto é também afirmar que não são poucos os casos de devedores que, mesmo possuindo condições de cumprir a obrigação alimentar, deixam de fazê-lo por capricho ou mesmo por falta de interesse ou por maldade.

Assim, temos a prisão civil para o devedor de alimentos muito mais afeiçoada ao período em que vigia entre nós a vingança privada, do que a verdadeira aplicação da Justiça. Vozes, no entanto, diriam que tal segregação é um mal necessário, mormente para a segunda classe de devedores, aqueles que podem e não cumprem sua obrigação.

Registre-se, outrossim, a ocorrência de uma outra espécie de devedor, o contumaz, que já sofreu a pena de prisão em outras ocasiões e na atualidade não a teme tanto como o que é preso pela primeira vez, mesmo porque o Estado procura envidar esforços para manter separados os presos da Justiça criminal dos devedores de alimentos, ainda que se encontrem no interior do mesmo estabelecimento prisional; logo, ao devedor de alimentos, em regra, são impostas agruras mais leves do que às destinadas aos presos penais e processuais.

Assim é que se problematiza a medida privativa de liberdade imposta ao devedor de alimentos, sua efetividade é parcial e temporária posto que após a prisão a força coercitiva da medida se esvai por exaurimento, depois, a natureza vingativa e estritamente ligada ao castigo, o que a distancia da dignidade da pessoa humana e posterga a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É certo que não é apenas no Brasil que tal medida se impõe, é interessante notar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada no direito pátrio pelo Decreto nº 678/92, somente admitiu a prisão civil em caso de dívida de alimentos, mas, será esta a única forma de se fazer cumprir a obrigação em tela? Haveria alguma outra forma mais efetiva e que não possuísse características que, ainda que por exceção, se distanciem do espírito primaz da Constituição da República?

Na realidade, inclusive como já exposto, outras medidas há, certamente não tão céleres ou mesmo atemorizantes, porém, o direito não pode construir suas bases sobre o medo, a força e a rapidez da sua efetivação, mister se faz lembrar que o ordenamento jurídico deve buscar a Justiça como objetivo maior, entretanto, tal busca deve se dar sempre de forma equilibrada, serena, democrática e respeitadora da dignidade da pessoa humana.

Cumpre destacar que as críticas dirigidas à medida constritiva prevista para ser aplicada ao devedor de alimentos não legitimam o descumprimento da obrigação, tampouco se esquecem da dignidade do alimentando, estas apenas visam questionar a eficácia da prisão nesta hipótese, sugerindo uma reflexão sobre o tema e propondo novas possibilidades.

4. Alternativas à segregação do devedor

Conforme estudado, é controvertida a eficácia total da prisão do devedor de alimentos, ora porque tal eficácia nem sempre ocorre, ora porque na maior parte das ocorrências não é integralmente eficaz e ora porque possui natureza de medida que não se coaduna com os alicerces sobre os quais repousa os princípios da Constituição Federal brasileira.

Desta forma, como não poderia deixar de ser, para toda crítica construtiva séria deve haver, em seguida, uma proposta de solução para os problemas apontados.

A alternativa prevista na lei (execução por quantia certa contra devedor solvente seguida de penhora) pode não ser possível de ser posta em prática nos casos em que o devedor de alimentos não possua bens em seu nome ou mesmo quando os mantém em nome de terceiros e até de pessoas jurídicas distantes (aparentemente) de sua relação; todavia, há que se buscar medidas de cunho personalíssimo, ou seja, que não possam recair sobre terceiros além da pessoa do próprio devedor. São elas:

I – inscrição do nome do devedor nos órgãos de defesa do crédito – a inscrição do nome do devedor nesses institutos inviabiliza a obtenção de crédito na praça além causar empecilhos a ele no mundo dos negócios, logo, em se tratando de indivíduo de posses e que se esquive da obrigação alimentar, este não poderá usufruir do seu patrimônio com facilidade, bem como não poderá transacionar com talonários de cheques ou mesmo cartões de crédito. Se já os possuir poderá o magistrado determinar ao Banco Central do Brasil que informe às instituições financeiras para bloquearem a realização de tais informações. Acrescente-se a isso a faculdade que o Juiz do caso pode ter de informar a todos os órgãos públicos para bloquearem quaisquer operações do devedor de alimentos, como por exemplo, a Bolsa de Valores, a Comissão de Valores Mobiliários.

II – bloqueio de contas-corrente do devedor por meio do sistema BACENJUD – mais conhecido como “penhora online” este sistema permite ao magistrado bloquear toda e qualquer operação de crédito em contas-corrente bancárias de devedores. Já é muito comum na Justiça do Trabalho e tem se mostrado muito eficaz para compelir o devedor a cumprir suas obrigações.

III – cancelamento das inscrições do devedor de alimentos junto às receitas federal e estaduais – é certo que o devedor de alimentos, na condição de pessoa física, possui inscrição junto a Receita Federal (Cadastro de Pessoas Físicas – CPF), mas poderá também possuir cadastro de pessoa jurídica (CNPJ) ou mesmo ser cadastrado nas Fazendas Estaduais, assim, nessa hipótese, teria ele canceladas todas essas inscrições até a comprovação do cumprimento da obrigação alimentar.

IV – cancelamento do passaporte (caso o possua) e vedação de sua expedição – por essa hipótese o magistrado poderá determinar ao Ministério da Justiça que, por meio da Polícia Federal, cancele o passaporte do devedor de alimentos, na hipótese deste possuir um, ou determine a vedação da expedição do respectivo documento até que o devedor de alimentos salde seu débito.

V – vedação dos direitos políticos e cassação automática do mandato eletivo – a sanção pode parecer cerebrina, mas não é, uma vez que a história brasileira já registrou inúmeros candidatos a cargos eletivos e políticos já detentores desses cargos que descumpriram obrigação alimentar. Registre-se que nessa hipótese ficaria o devedor de alimentos inelegível e proibido de exercer o direito ao voto. Tal vedação perduraria até a efetiva prova do cumprimento da obrigação de prestar alimentos.

VI – vedação de participação em licitações, concursos públicos e vestibulares para ingresso em escolas públicas municipais, estaduais e federais em qualquer nível de ensino – na mesma esteira da sanção anterior ficaria o devedor de alimentos proibido de participar de qualquer forma ou modalidade de certame público.

VII – vedação de participação e aproveitamento de todo e qualquer programa público de financiamentos, fomentos e anistias, refinanciamentos e perdões fiscais – por essa sanção o devedor de alimentos seria praticamente banido da condição de beneficiário de favores e benefícios públicos, tais como financiamentos concedidos por instituições públicas, isenções ou perdões fiscais, anistias de qualquer natureza e refinanciamento de dívidas contraídas junto ao Poder Público.

VIII – restrição do direito deambulatório – nesta hipótese o devedor de alimentos só poderá se ausentar da comarca onde reside após informar o juízo competente onde corre a ação de alimentos, bem como terá restritos os horários de circulação nas ruas, inclusive limitação de finais de semana. Tais restrições se assemelham àquelas previstas para o sentenciado criminal que se encontra em sursis[16]e em livramento condicional.

IX – retenção de valores restituíveis – por essa hipótese o devedor de alimentos, contribuinte do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, possuindo direito a restituição de valores pagos a maior à Receita Federal, teria o nome lá inscrito e, por conta disso, teria retidos valores a que fizesse jus sob essa rubrica.

X – consideração do crédito alimentar devido como privilegiado – esta medida visaria elevar à condição de privilegiado o crédito alimentar a que o alimentado tivesse direito; assim, na hipótese de falência ou mesmo insolvência do devedor a dívida de alimentos se postaria como a primeira a ser saldada; seria possível também que o Juiz de Direito da ação de alimentos determinasse a informação dos dados pessoais do devedor e da sua situação a todos as varas cíveis federais e estaduais do País a fim de que qualquer eventual ação de cobrança, indenização ou execução, julgada procedente contra o devedor de alimentos, revertesse o valor da condenação ao alimentado na medida do seu direito.

Acrescente-se que isso acarretaria um entrave sem igual à vida civil do devedor de alimentos, pois praticamente inviabilizaria que ele formalizasse negócios jurídicos com particulares posto que qualquer eventual futura pessoa que viesse com ele a contratar recearia perder seu direito legítimo para o alimentado caso precisasse ingressar em juízo para satisfazer direito contratado e violado.

Assim, conforme se pode observar, existem alternativas para imposições de severas sanções aos devedores de alimentos e que não impliquem na sua prisão.

De certo muitas vozes se levantariam em sentido contrário para destacar que tais sanções estão atreladas ao poder econômico e que provavelmente não alcançariam o devedor de alimentos sem recursos, ora, a resposta para tal ataque reside no fato já analisado, ou seja, o pertinente à situação de que o devedor de alimentos comprovadamente desprovido de recursos, enquanto assim se encontrar, estará desobrigado da prestação e, contra ele nem mesmo a prisão prevista no art. 733, do Código de Processo Civil, pode ser decretada.

Da mesma forma é provável que outras opiniões critiquem as propostas retro, aduzindo serem elas inconstitucionais ao argumento de que a subtração de tantos direitos sensíveis feriria de morte os mais comezinhos direitos fundamentais. A essa afirmação é possível contrapor asseverando que, em primeiro lugar, tais penalidades só existiram enquanto perdurasse o débito alimentar, logo, não possuiriam o caráter de definitividade, depois, a prisão, hoje constitucionalmente prevista para o devedor de alimentos, malgrado positivada na Carta Maior, também não feriria a dignidade da pessoa humana? Afinal, não é possível negar que tal segregação fira o mais valioso direito humano depois da vida, qual seja, a liberdade; inclusive, vale relembrar, que sua decretação, de acordo com o exposto, não garante necessariamente a satisfação dos alimentos, mas as propostas ora expostas sim, uma vez que, aplicadas em conjunto (e o magistrado seria obviamente livre para combiná-las ou não) praticamente inviabilizaria a fruição patrimonial dos bens da vida pelo devedor de alimentos solvente, mas, em momento algum lhe subtrairia a liberdade ou mesmo a capacidade de produzir riqueza para sanar seu débito, ao contrário da prisão que o isola e lhe veda o aferimento de recursos.

Desta forma se lança o tema à reflexão e ao debate, especialmente pela sua relevância e pelo fato de não envolver questão meramente processual, mas principalmente por versar sobre direitos fundamentais de grande relevância para o equilíbrio social e garantia da dignidade humana.

5. Do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor

É cediço que os remédios constitucionais, regularmente conhecidos como ações mandamentais de natureza constitucional[17] objetivam sempre a cessação de uma injustiça tal como o mandado de segurança singular ou coletivo, impetrado nos casos de violação de direito líquido e certo; do mandado de injunção, impetrado para a garantia do exercício de um direito constitucional ainda não regulamentado em lei ordinária; da ação popular, ajuizada por qualquer cidadão para o resguardo e proteção de interesses sociais; do “habeas data”, impetrado para o conhecimento de uma informação pessoal oculta, registrada em arquivos públicos; e do “habeas corpus”, destinado à tutela da liberdade de ir e vir do indivíduo que se vê privado desta por conta de uma ordem ilegal ou ilegítima que possui natureza de constrangimento ilegal.

Assim é que, no caso em estudo, conclui-se ser possível a utilização dessas vias desde que presentes seus requisitos e pressupostos.

Caberá, por exemplo, habeas corpus no caso de prisão civil por alimentos, desde que os motivos ensejadores de sua decretação sejam ilegais ou ilegítimos. Ou seja, não estando fundamentada a prisão em argumentos de fato e de direito que a autorizem, jamais essa poderá ser decretada. Por exemplo, a prisão decretada quando já estiver saldado o débito alimentar, ou mesmo a sua manutenção depois de satisfeita a obrigação; a expedição de mandado decorrente de ameaça (sem cumprimento) do não pagamento de alimentos, o pagamento parcial da parcela sem que se tenha atingido o montante autorizador do encarceramento, enfim, toda irregularidade na decretação da prisão do devedor de alimentos é, por si só, caracterizada de constrangimento ilegal e passível da impetração do remédio heróico.

Registre-se, outrossim, que situações anômalas, igualmente irregulares, também permitem a impetração domandamus; é o caso do devedor de alimentos que é encarcerado em estabelecimento prisional destinado a presos da Justiça criminal. Observe-se que tal situação permite a utilização do habeas corpus não destinado à soltura do paciente, mas objetivando sua transferência para local adequado à sua custódia ou, na sua falta, que seja ele transferido para sala de Estado Maior de unidade militar da Polícia ou de quartel das Forças Armadas.

De qualquer sorte é relevante registrar alguns aspectos referentes à prisão, seja ela qual for.

Em primeiro lugar, todo preso possui o direito de ser tratado com dignidade e respeito, especialmente o devedor de alimentos que não cometeu qualquer crime e nem de longe oferece qualquer risco para a sociedade. Depois, a execução do mandado de prisão do devedor de alimentos não pode ser truculenta ou violenta, exceto se houver emprego de violência ou tentativa de fuga por parte deste. Diga-se o mesmo para o eventual uso de algemas nos casos em estudo.

Enfim, a possibilidade da utilização das ações mandamentais sempre se concretizará quando houver qualquer restrição ilegal aos direitos de ir e vir, do exercício de direito líquido e certo, do exercício de um direito constitucionalmente garantido não previsto em lei e do direito de obter informações sobre si próprio registradas em órgãos públicos; isto é, a situação de preso por débito alimentar, ou mesmo preso pela prática de crime não afasta do cidadão a possibilidade de utilização de medidas tão sagradas como as ações mandamentais.

Por fim, o que deve restar cristalino no presente estudo é que o devedor de alimentos, malgrado esteja sujeito à prisão, consoante já repisado, não pode ele ser visto pela sociedade como um algoz, sem alma que deixa à míngua seus dependentes e, por isso, deve ser lançado na enxovia. Tal merece registro porque não são poucos que assim o tratam, mas não devem se esquecer que o débito alimentar, apesar de prever contra o devedor o encarceramento, é um débito como outro qualquer e, como é cediço, no Direito das Obrigações, o maior objetivo é realizar seu cumprimento, ou seja, nesta seara a medida boa é aquela que viabiliza o pagamento do valor devido e não aquela que dificulta seu adimplemento e nada ou pouco faz em prol da sua satisfação.

6.  Conclusão

A prisão do devedor de alimentos é um tema caloroso posto que desperta a atenção de todos, inclusive a das pessoas não versadas em Direito, pois, para muitos se constitui na única medida eficiente destinada a contenção de uma ilegalidade (o débito alimentar); ademais, não raras vezes é objeto de atenção da imprensa, mormente quando envolve pessoa conhecida do público.

Afora a popularidade da medida, insta destacar que no meio jurídico é por muitos, aceita de forma comum e normal quando na verdade assim não deveria ser, uma vez que seu estudo cuidadoso demonstra ser medida de pouca eficácia e divorciada dos princípios constitucionais sensíveis que o Brasil se comprometeu a respeitar.

Acrescente-se a isso o fato de ser possível a aplicação de medidas alternativas à prisão, conforme retro sugerido, que muito mais se aproximariam da efetiva justiça do que a segregação do devedor de alimentos.

Certo é que a prisão do devedor de alimentos não só se encontra prevista na Constituição Federal e na lei ordinária, mas também tem assento no ordenamento supranacional cujo respeito o País aderiu. Logo, não é possível negar sua vigência ou se subtrair ao seu cumprimento, mesmo porque a cultura jurídica se assenta no direito positivo e, contra esse, apenas se pode contrapor um novo texto igualmente positivado. Aliás, no caso em apreço, certamente é o excesso de positivismo que mantém o marasmo acerca do surgimento de novas reflexões sobre o tema.

De qualquer maneira o objetivo do presente trabalho, além de problematizar o tema, é o de instigar a reflexão e convidar o leitor a uma nova visão da medida constritiva imposta pela legislação brasileira, estimulando o debate e o surgimento de novas propostas a fim de que o ordenamento jurídico pátrio possa no futuro ser revisto e oxalá alterado para que seja adequado a uma forma mais próxima dos primados dos Direitos da Personalidade e dos seus supedâneos que são a dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, mais justa, ou seja, a edificação e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

 

Referências
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AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida, 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileirodireito de família, vols. 5 e 6. São Paulo: Saraiva, 2009.
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FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
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NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Alimentos, divórcio, separação. São Paulo: Saraiva, 1983.
SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.
Notas:
[1] CAHALI, Youssef Said. Dos alimentos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 15.
[2] Tratado de direito privado, IX, parágrafo 1000, p. 207.
[3] Orlando Gomes, Direito de família, 1968, n. 206, p. 323.
[4] CICU, Antonio. La filiazione. 2ª ed. Torino: Utet, 1958.
[5] Op. Cit. pp. 15-16.
[6] Idem.
[7] BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
[8] BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
[9] BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
[10] O Decreto-Lei é uma espécie normativa não mais produzida pelo Legislativo brasileiro, contudo, a Constituição de 1988 os recepcionou com o status de Lei Federal.
[11] BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
[12] BRASIL, Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a prisão temporária.
[13] Com o advento da reforma do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, a prisão por pronúncia deixou de ser automática, sendo agora necessária a motivação da custódia pelo magistrado se o réu estiver solto ou fundamentação razoável para sua manutenção no cárcere se preso estiver.
[14] BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, LXI.
[15] Depositário infiel é a pessoa a quem se impõe, por contrato ou decisão judicial, a obrigação de custodiar bem móvel.
[16] Suspensão condicional da pena prevista no art. 77 e segs. do Código Penal.
[17] Ações mandamentais são aquelas cuja sentença favorável ao pedido ajuizado possua natureza de ordem; são constitucionais posto que previstas na Constituição Federal.

Christiane Singh Bezerra e Leila Boukhezan

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As formas de cumprimento da prisão alimentar

Pelo majoritário entendimento da doutrina, têm-se que a prisão civil apenas tem caráter coercitivo, embora, não compartilhemos desse entendimento. Agora o que é de relevante interesse nesta breve análise é a forma de cumprimento da medida coercitiva pelo devedor de alimentos.

A dúvida que poderia surgir a princípio, é se a prisão definitivamente não é pena, porque ser cumprida em estabelecimentos prisionais?. Ademais, é necessário saber se o preso civil, poderia ter direito aos benefícios da Legislação Penal e Processual Penal.

Com freqüência a jurisprudência tem se orientado de forma quase que singular para dirimir essas questões.

O Tribunal de Justiça de São Paulo , entendeu que,

não se aplica à prisão civil a regra permissiva de sursis por não se tratar de sanção penal, mas de execução civil; seu merecimento foge ao crivo da jurisdição criminal, isto é, utilidade, oportunidade, conveniência; caberá ao Juiz da família considerar a idade, a saúde do paciente e outros aspectos que possam interferir na execução de sua determinação. (apud CAHALI, 2002, p.1073)

Marmitt ( 1999, p. 194) ao comentar sobre o cumprimento da prisão, ensina que,

segundo entendimento de numerosos juristas, talvez da maioria, por não se confundir a prisão civil com a criminal, não se aplica o regime albergue ou qualquer outro tipo de segregação especial às prisões civis, sob pena de despojá-las do cunho constritivo que as caracteriza

E conclui (1994., p. 194) alegando que, “são causas diferentes, com efeitos diferentes“.

Por outro lado, a jurisprudência tem se manifestado que

tratando-se do devedor de alimentos condenado por crime de abandono material, a concessão de sursis em seu favor não pode ser condicionada ao adimplemento das prestações alimentícia devidas.(CAHALI, 2002, p.1073)

Em sentido contrário a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, em 24.05.1963 entendeu que “constitui mesmo medida de alta política social e criminal. Obviamente, a sanção penal deve perdurar até a sua solução definitiva no juízo cível. ( apud CAHALI, 2002, p .1073)

Saliente-se por oportuno, a decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo relator o Des. Roque Komatsu , ressaltou a inadmissibilidade “de conversão dessa prisão para regime albergue“. (CAHALI, 2002, p.1074)

Na monografia pioneira sobre o tema, Mário Guimarães de Souza (1938, p. 82) discorrendo sobre a problemática dos meios executórios, afirmava servir a pena como “meio de execução indireto, porque via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação e a obedecer o julgado“.

Assis (2001, p .148) considera que “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata absolutamente de sanção penal“.

Calixto ( apud CAHALI, 2002, p .1074) adverte que “a prisão albergue, domiciliar ou não, seria um simulacro de prisão inábil, desfalcando o conteúdo específico, o teor da prisão civil“.

Azevedo (2000, p. 170) assevera que

o alimentante inadimplente poderá ser mantido em prisão especial ou em quartéis, se o devedor for diplomado por escola superior da República, conforme permite o artigo 295, VII, do CPP, não em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada

Marmitt (1999, p. 195) ensina que,

existem outra situações aconselhando um confinamento mais flexível tendo em vista a pessoa do devedor, como o idoso, o enfermo, o deficiente físico, a gestante, a mulher que amamenta bebê, etc. Em alguns casos, contudo, essas pessoas recebem mais assistência médica alimentar em casas prisionais, do que em suas próprias moradias e barracos.

Entende-se que a prisão civil não enseja os benefícios concedidos aos que se submetem à prisão criminal, como os da suspensão da pena, prisão domiciliar etc. Isto porque a medida coercitiva perderia sua finalidade, pondo a perder a própria credibilidade da justiça. ( NERY JÚNIOR; NERY 1999)

Em relação, ao cumprimento da medida, oscilam os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca de como deve ser cumprida a medida coercitiva.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p.1074) , tem entendido que a prisão não comporta o regime albergue: “Incabível prisão -albergue em caso de prisão civil do devedor de pensão alimentícia, pois só a prisão penal enseja aquele benefício, a exemplo do artigo 30, §§ 5º e 6º do CP”.

Nesse sentido, o entendimento do STF (apud CAHALI, 2002, p.1076):

Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que se concede, entretanto, em parte, o “habeas-corpus”, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem se manifestado:

E isso porque a prisão é um meio coercitivo de execução, visa a compelir o devedor ao pagamento da dívida alimentícia e não, simplesmente puní-lo. Tanto que, pagando o devedor, a prisão será levantada. É medida violenta, mas que se justifica em face das graves conseqüências resultantes da recusa de pagamento da obrigação alimentar. (CAHALI, 2002, p. 1074).

Assis (2001, p. 148) considera que, “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata, absolutamente de sanção penal. A medida refoge à disciplina repressiva”

A 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando HC nº 586.059.172, na data de 03.02.1987, tendo como rel. o Des. Adroaldo Furtado Fabrício, entendeu “que se repele as disposições da lei de execuções penais sobre a prisão especial”. (CAHALI, 2002, p.1076)

De modo contrário, existe jurisprudência no sentido de que, em qualquer caso, a medida coercitiva poderá ser descontada no próprio domicílio do devedor ou do depositário infiel, como o permitiria o Provimento XLII, do Conselho Superior de Magistratura de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p. 1075)

Alguns afirmam ainda a possibilidade da prisão domiciliar em virtude da precariedade do sistema carcerário, que será fato de um análise mais restrita mais adiante.

Cahali (2002, p. 1075) se demonstra contra a prisão civil em regime domiciliar, aduzindo que, “em substância, estar-se-ia reconhecendo a um provimento administrativo eficácia derrogatória da lei penal; ou estar-se-ia esvaziando a prisão civil do seu conteúdo primário”.

Sob a esfera da equidade, é crescente a formação de um entendimento jurisprudencial mais liberal, para conceder o regime domiciliar ao devedor de alimentos e ao depositário infiel, atendendo as suas condições pessoais:

“Tratando-se de pessoa idosa, gravemente enferma, admite-se, excepcionalmente, o seu cumprimento em regime domiciliar” (BRASIL. STJ, 1995, on line)

A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em regime aberto, podendo o devedor sair para exercer sua atividade laboral, independentemente do estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular nº 21/93 da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Ordem concedida. (RIO GRANDE DO SUL, TJ, 2004a, on line)

No mesmo sentido:

Conforme entendimento assentado na jurisprudência desta Corte, o executado pelo rito do art. 733 do CPC, ficará preso em regime aberto, de acordo com determinação da Corregedoria-Geral de Justiça (Circular n° 59/99), enquanto comprovada a atividade laborativa. Concederam a ordem, para que a prisão civil imposta ao alimentante seja cumprida em regime aberto.(RIO GRANDE DO SUL. TJ, 2004b, on line).

Em acórdão recente, julgado em 03 de Agosto e publicado na data de 24 de Agosto de 2004, o Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, concedeu prisão domiciliar em sede de Habeas Corpus (35171 / RS):

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IDADE

AVANÇADA E SAÚDE PRECÁRIA. – Em regra, não se aplicam as normas da Lei de Execuções Penais à prisão civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurídica diversos. – Em homenagem às circunstâncias do caso concreto, é possível a concessão de prisão domiciliar ao devedor de pensão alimentícia. (BRASIL, STJ, 2004, on line).

Vale a ressalva, de que doutrinadores como Araken de Assis (2001, p.148) são extremamente opostos ao posicionamento liberal da jurisprudência, vejamos:

E com efeito, o deferimento de prisão domiciliar ao executado constitui amarga pilhéria. Dela não resulta nenhum estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difícil e na maioria das vezes improvável; assim, torna-se pífia a ameaça derivada do meio executório.

Cahali ( 2002, p .1076) também não concorda com essa transigência, pois para as hipóteses citadas anteriormente

se haveria de observar, sem quebra dos princípios, recomendação determinada pelo STF: Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde, a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do STF. Hipóteses em que se concede, entretanto, em parte, o habeas corpus, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

O mesmo autor ( 2002, p.1076), ainda salienta que, “qualificando-se como excepcional a fungibilidade do regime de prisão, a ressalva deve ser qualificada com prudência e restritivamente, para não descaracterizar os objetivos da prisão civil por dívida”.

Nesse diapasão, se orienta o STJ:

Sem embargos das distinções entre a prisão do Direito Penal e a prisão civil, é de admitir-se, em linha de princípio, e restritivamente, a incidência do regime de albergue, também em relação à prisão do depositário infiel. Mas não se recomenda, no âmbito da execução civil, o tratamento benévolo e complacente para com o devedor recalcitrante, abusivamente descumpridor de suas obrigações, em flagrante desprestígio à solução jurisdicional. (apud CAHALI, 2002, p.1076)

Assis ( 2001, p.148), ainda reforça que, “é preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, inadimplidas as prestações, a pena se concretizará da pior forma e duramente; caso contrário, ensina a experiência, o obrigado não se sensibilizará com a medida judicial”.

O Estado constrange a liberdade pessoal do devedor em uma tentativa desesperada de ser ver cumprir a Justiça, mas cremos que todos nós, pelo princípio da íntima convicção, temos as mais variadas idéias do que seja a Justiça.

Não fosse suficiente, a doutrina estabelece de acordo com a jurisprudência, que o devedor civil deve ter um tratamento diferenciado em relação àqueles que efetivamente cumprem pena por cometimento de um ilícito penal.

No balizado entendimento de Paulo Lúcio Nogueira (1983, p. 41):

O devedor será recolhido a alguma cela especial, o que deve sempre constar do mandado, evitando-se que as autoridades policiais mandem recolher o alimentante preso em companhia de elementos condenados criminalmente, alguns até mesmos perigosos.

Se inexistir cela especial, preconiza o mencionado autor (1983., p.42) , há possibilidade do regime diferenciado para o devedor de alimentos, ” permitindo assim, que o devedor trabalhe de dia para obter os alimentos, e se recolha à noite a casa do albergado, onde houver, ou à cela destinada a esses albergados, o que já constitui punição ao faltoso.”

Existe uma sustentação de que é manifesta a semelhança entre a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar e a prisão administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiro a seu cargo, pois ambas são meios coativos para compelir o cumprimento de certa obrigação. (NORONHA, 1976)

Adroaldo Furtado Fabrício (1988, p.269) mostra que,

embora não se trate de prisão criminal com sentido punitivo – et por cause – incidem todas as disposições legais relativas à prisão especial ou privilegiada (em cela especial, sala de estado maior ou domicílio), sempre que a ela tenha direito o réu por qualquer dos motivos em lei reconhecidos.

O que insurge na dúvida, no caso em tela, é a questão da aplicabilidade da Norma Penal às prisões administrativas e o não alcance dessas normas no tocante à prisão civil por débito alimentar.

Cahali (2002, p. 1076/1077), traz algumas ponderações sobre o tema:

Ora, se tais prisões não são decretadas em conseqüência de condenação criminal definitiva (art. 295, CPP) e se a execução delas se faz pela autoridade policial a que foram remetidos os respectivos mandados (art. 320, CPP), é curial que a inclusão da prisão administrativa nas regras estabelecidas no Título IX do CPP, sob a rubrica “Da prisão e da liberdade provisória”, autoriza a aplicação por analogia (art. 4º, CPP), do artigo 295, VII, à prisão civil.

Quanto à prisão civil por alimentos, o insigne Cahali (2002, 1077) afirma haver

a impossibilidade da prisão ser transformada em prisão domiciliar ou liberdade vigiada decorrente da circunstância, de que os preceitos relativos à prisão domiciliar não se ajustam com os da prisão civil, pois com esta o legislador visa a quebrantar uma resistência imposta, constrangendo o devedor de alimentos ao cumprimento de obrigação, reconhecida na sentença como dentro de suas possibilidades. Transformar a prisão civil em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, seria subtrair daquela a sua razão de ser. E não procede a objeção de que a falta de prisão especial, por imprevidência do Estado, não deve prejudicar o paciente.

É exatamente nesse ponto, que existe uma grande impropriedade por parte da doutrina e da jurisprudência, restando claras as divergências.

Como é cediço, a maioria da doutrina, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial, não atribuem o caráter penal à prisão alimentar. Ora, desafia a lógica que uma norma de caráter coercitivo, venha a ser cumprida onde se aplica a Lei Penal. No mínimo, se retratam antagônicas as posições, uma vez que, condenam o regime albergue, a prisão domiciliar, aceitam a prisão especial e a querem o cumprimento juntamente com condenados. Permitimo-nos concluir que é a mesma coisa que aplaudir a Democracia e continuar o regime de escravidão.

O Estado que interfere nas relações de Direito Privado, deve no mínimo contribuir para sua intervenção, para que a adoção de medidas nesse gravame, não importem em atitudes arbitrárias, trazendo muitas vezes um dano moral, que arrasta o devedor à desmoralização e à quebra de seus direitos de personalidade.

É notório que como quer a jurisprudência e embora se nomine tecnicamente a prisão do devedor, como prisão especial, ele ocupará o mesmo lugar daqueles que foram condenados por algum ilícito penal. E lá não há qualquer hierarquia de normas, que diferencie um do outro.

Echevenguá ( 2004, on line) considera que, “a condenação à pena privativa de liberdade, com cumprimento nas entidades prisionais, parece, condenação à inconstitucional pena de morte”.

Sobre sua irresignação, continua a autora supra citada, fazendo severas observações:

A prisão é uma sanção a quem violou o pacto da legalidade. Mas será essa a medida necessária para conscientizar o devedor/alimentante de seu dever de sustentar o alimentando, o filho (interrogação). Será que o genitor somente se obriga a repassar verba alimentar a seu filho diante da perspectiva macabra de passar alguns dias atrás das grades (int.) Isso representa um fator subjetivo de conscientização e de prevenção do inadimplemento voluntário e indesculpável da obrigação alimentícia.

Não é necessário um conhecimento técnico ou um estudo científico para tirar uma conclusão que o cárcere não é solução adequada, ao menos em nosso país.

Alguns, levantam a possibilidade da coerção alternativa. Ou seja, no tempo em que o devedor estiver preso, que ele possa fazer algo que garanta o débito alimentar em atraso e em conseqüência disso, lhe revogue a prisão, assim estaria sendo útil ao Estado, ao Alimentado e à ele mesmo, utilizando-se de seus talentos. (AZEVEDO, 2000)

Para Luiz Vicente Cernicchiaro (apud ECHEVENGUÁ, on line):

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado: enseja o tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da norma jurídica. A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado, discordar por discordar. Resulta na apreensão de conquistas históricas, acima de interesses subalternos.

Madaleno (apud ECHEVENGUÁ, 2004, on line) entende que,

é necessária maior conscientização dos que labutam com a ciência jurídica familiar. É preciso repassar a esta uma acentuada dose de humanidade, distanciando até onde for indicado, conveniente e seguro , das fórmulas genéricas e previamente codificadas ou esparsamente normatizadas.

Compartilhamos do entendimento de Azevedo (2000) que a prisão civil por dívida, pode intimidar, , mas não é solução, atualmente em que as prisões são insuficientes, até para conter, condignamente, elementos perigosos da sociedade. Muito menos tem capacidade física para conter, em seu recinto pernicioso, membros de família, não é medida coercitiva de conscientização.

Bruneti, citado por Azevedo ( 2000, p.181), conclui que

a prisão civil por dívida é a pressão e coação (direta), sem repressão ou reação ou pena. Para a Ciência Jurídica, segundo seu posicionamento, as conclusões são as seguintes: a) o princípio da liberdade aconselha a restringir, o mais possível, a aplicação da medida restritiva, com finalidade de diminuir o número de deveres jurídicos coativos, substituindo-os, mais que se possa, pelos simples deveres juridicamente qualificados, ou seja, pelos deveres livres;

b) o princípio, chamado penalidade, nos moldes referidos, impõe a abolição desse arresto, de modo absoluto, considerando-se como um ilogismo.

A prisão, pode significar algo no combate ao inadimplemento da obrigação alimentar, mas não traz uma resposta efetiva aos constantes problemas enfrentados diariamente por alimentantes relapsos e alimentados necessitados, o que ocorre na verdade, face ao extremo conservadorismo, é a conversão da coerção em verdadeira pena, onde a pior condenação é aquela que se protrai na memória do devedor.

BIBLIOGRAFIA

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BRASIL. STJ. Habeas Corpus nº 3448. Comarca de São Paulo. Quinta Turma. Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini. j. em 21/08/1995. Fonte: DJ de 25/09/95,p.31114. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurispru dencia/doc.jsp?ementa=pris%E3o+domiciliar+pessoa+enferma&&b=J UR2&p=true&t=&l=20&i=1>. Acesso em: 23 Jun.2004.

BRASIL. STJ. Habeas Corpus 2004/0060807-3 (HC nº 35171 RS). Terceira Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. em 03.08.04, p. no DJ em 23.08.2004, p. 00227). Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=prisao+civil+regime+domiciliar&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1&gt;. Acesso em: 15 Set. 2004

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RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70008821258. Comarca de Novo Hamburgo. 7ª. Câmara Cível. Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. em 02.06.2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/ result.php?reg=1>. Acesso em : 23 Jun. 2004a.

RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70007862444. Comarca de Porto Alegre. 7a Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j. em 18/02/2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_ php/jprud/result.php?reg=1>. Acesso em: 23 Jun. 2004b.

SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.


Guilherme Arruda de Oliveira e Thais Arruda de Alarcão, via Boletim Jurídico

Arquivado em:Advocacia, Jurídico

JECrim. e Sistema Recursal

JECrim

INTRODUÇÃO

Os juizados especiais cíveis e criminais, que foram previstos pelo constituinte de 1988, no inciso I, do art. 98, foram criados pela Lei nº 9.099, de 26.09,1995. Previa esse dispositivo que a criação pela União, dentro no Distrito Federal e Territórios, e pelos Estados, dos juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Lei dos Juizados Especiais, como veio a ser denominada, nada mais é, na verdade, do que a fusão de dois projetos de lei, dentre os vários que foram apresentados com o fito de regulamentar essa previsão constitucional. O projeto Jobim, apresentado pelo então Deputado Federal Nelson Jobim tratava tanto de matéria cível como criminal, mas que foi aproveitado somente no que toca a sua parte cível. O Temer, apresentado pelo também Deputado Federal Michel Temer, tratava somente de matéria criminal, sendo adotado nesse particular. Assim, foi apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o substitutivo que culminou na Lei nº 9.099, sancionada pelo Presidente da República em 26.09.1995 e publicada no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior.

Dentre os vários princípios que regem a Lei dos Juizados Especiais elencados no seu art. 2º, há um, em particular, o da celeridade, que foi a principal bandeira utilizada pelos parlamentares para a aprovação dessa norma. É que a Justiça brasileira necessitava com urgência inadiável de uma ferramenta legal que desafogasse as prateleiras dos fóruns, já abarrotadas de processos, muitos deles de causas pequenas, de menor complexidade, e de crimes de pequeno potencial ofensivo, geralmente contendas sem maiores conseqüências que estavam a emperrar a máquina judiciária.

Várias foram as dúvidas surgidas com o advento dessa lei. Não era para menos. Essa norma, diferentemente das demais até então surgidas, causou uma verdadeira agitação nos meios jurídicos. Alguns tribunais a interpretavam de uma maneira, enquanto outros de modo totalmente adverso. A doutrina, por seu turno, confundia mais do que esclarecia. Os entendimentos eram diversos.

Foi assim, dentro desse cenário, que a Escola Nacional da Magistratura, no encontro realizado no final de 1995, na Cidade de Belo Horizonte, organizou e coordenou uma comissão de notáveis, dentre os quais figuras de peso como Sálvio de Figueiredo Teixeira, Sidnei Agostinho Beneti e Ada Pellegrini Grinover, a fim de interpretar e emitir documento, a final do encontro, que orientasse os operadores do direito, especialmente os órgãos judicantes, no emprego da então novel lei. Eis a íntegra do documento que resultou dessa comissão:

JUIZADOS ESPECIAIS DE CAUSAS CÍVEIS E CRIMINAIS

* Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099 / 95:

Sálvio de Figueiredo Teixeira – Presidente

Luiz Carlos Fontes de Alencar

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Weber Martins Batista

Fátima Nancy Andrighi

Sidnei Agostinho Beneti

Ada Pellegrini Grinover

Rogério Lauria Tucci

Luiz Flávio Gomes

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95, sob a coordenação da Escola Nacional da Magistratura, realizou, em Belo Horizonte, encontro sobre a recente legislação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis e Criminais, onde foram elaboradas as seguintes conclusões:

  • Observando o disposto no art. 96, II, da Constituição, resolução do Tribunal competente implantará os Juizados Especiais Cíveis e Criminais até que lei estadual disponha sobre o Sistema de que tratam os artigos 93 e 95 a Lei nº 9.099/95.
  • São aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei nº 9.099/95, como composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89).
  • Ao implantar os Juizados Cíveis e Criminais mediante Resolução enquanto não existir lei específica, o Tribunal competente poderá atribuir a juiz togado local as funções jurisdicionais estabelecidas na Lei nº 9.099/95.
  • A instalação dos Juizados Especiais pressupõe

a) organização de serviços próprios de secretaria;

b) composição dos órgãos de conciliação e instrução, por meio de conciliadores e juízes leigos;

c) autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

i. O exercício da função jurisdicional no juizado será objeto de designação especial do Tribunal de Justiça.

ii. As Escolas de Magistratura promoverão cursos de preparação e aperfeiçoamento para juízes togados e leigos, servidores e conciliadores.

  • O acesso ao Juizado Especial Cível é por opção do autor. (Aprovada por maioria.)
  • Não haverá redistribuição para os Juizados Especiais Cíveis dos efeitos em curso na Justiça Comum, ainda que com anuência das partes.
  • A função dos conciliadores e juízes leigos será considerada de relevante caráter público, vedada sua remuneração.
  • As contravenções penais são sempre da competência do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infração esteja submetida a procedimento especial.
  • A expressão “autoridade policial” referida no art. 69 compreende quem se encontre investido em função policial, podendo a Secretaria do Juizado proceder à lavratura de termo de ocorrência e tomar as providências previstas no referido artigo.
  • O encaminhamento, pela autoridade policial, dos envolvidos no fato tido como delituoso ao Juizado Especial será precedido, quando necessário, de agendamento da audiência de conciliação com a Secretaria do Juizado, por qualquer meio idôneo de comunicação, aplicando-se o disposto no art. 70.
  • O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada.
  • Os Tribunais estaduais têm competência originária para os habeas corpuse mandados de segurança quando coator o Juiz, bem como para revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.
  • Se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal, ou de suspensão condicional do processo, nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo.
  • A eficácia do acordo extrajudicial a que se refere o art. 57, que pode ser sobre matéria de qualquer natureza ou valor, está condicionada à homologação pelo juízo competente e poderá ser executada no Juizado Especial, nos casos de sua competência.
  • Quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade o primeiro.

Assim surgiu esse instrumento legal que, se não desemperrou totalmente a máquina judiciária, com certeza proporcionou um considerável alívio.

Tanto na parte cível como na parte criminal, a LJE previu apenas dois recursos – se os embargos declaratórios puderem ser admitidos como tal – visando com isso obter a maior celeridade possível no julgamento de suas causas, a fim de que a prestação jurisdicional fosse dada de maneira mais veloz e com uma maior efetividade possível.

Na parte criminal, especificamente, o único recurso previsto, além dos embargos declaratórios, foi o da apelação. Não obstante a previsão desse único recurso, alguns autores defendem a tese da possibilidade de vários outros não previstos na lei. É o que veremos a seguir.

APELAÇÃO

A apelação poderá ser interposta contra a decisão do juiz monocrático que rejeitar a queixa ou a denúncia, bem como da sentença absolutória ou condenatória (art. 82), e da que homologa a transação penal (art. 76, §5º).

O julgamento desse recurso, segundo o mesmo art. 82, poderá ser feito por turmas compostas de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, as chamadas turmas recursais. Poderá porque é uma faculdade dos Estados a criação e instalação dessas turmas. Nesse caso, enquanto e se não criadas as citadas turmas, o julgamento da apelação será feita pelos tribunais de justiça. Sobre isso leciona MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES ¹:

“Qual o sentido da colocação verbal poderá? Chamo a atenção para leitura do art. 41, §2º desta Lei em que o legislador foi mais categórico ao dispor que o recurso será julgado por uma turma composta de por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O emprego da expressão poderá neste artigo, a meu ver indica que a legislação estadual regulamentadora do Juizado poderá definir a competência recursal ao órgão indicado na Lei 9.099, mas também poderá atribuí-la aos Tribunais já constituídos.”

ADA PELLEGRINI GRINOVER ², ao discorrer sobre essa mesma possibilidade, ensina-nos o seguinte:

“Como já se observou, a Lei nº 9.099/95, com amparo no art. 98, I, da Constituição, abriu a possibilidade de julgamento das apelações contra decisões proferidas pelos Juizados Especiais por turmas recursais integradas por três juízes em exercício em primeiro grau de jurisdição. Atende-se, com isso, à garantia do duplo grau de jurisdição, sem comprometimento dos princípios de simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar a atividade jurisdicional relacionada às pequenas infrações penais.

Trata-se, no entanto, como se vê tanto no texto legal como no constitucional, de mera faculdade atribuída ao legislador local. Assim, podem os Estados omitir ou adiar a criação dessas turmas e, nessa situação, todos os recursos relativos às causas de competência dos Juizad os  2 continuarão a ser julgados pelos tribunais existentes.”

Atualmente, praticamente todos os Estados já estão com as suas turmas recursais devidamente criadas. E teria que assim ser. Se todos os recursos continuassem a ser julgados pelos tribunais de nada adiantariam a simplicidade e celeridade do juízo monocrático, se a causa estancaria com a burocracia e o enorme volume de processos nos tribunais na fila para serem julgados. Seria, não resta dúvida, um contra-senso.

1 O §1º, do art. 82 preceitua que a interposição da apelação deverá ser interposta no prazo de dez dias, a contar da intimação. Nisso houve uma inovação, posto que o Código de Processo Penal (art. 593), prevê tão somente cinco dias para a interposição desse recurso. Mas como? A LJE não veio para oferecer uma maior celeridade nos processos e, ao invés de diminuir o prazo apelatório, simplesmente dobra esse mesmo prazo?  O que pode parecer um pouco estranho não verdade não o é. Ocorre que, ao contrário do Código de Processo Penal, em que as razões da apelação poderão ser apresentadas em até oito dias após a manifestação do apelo, na lex nova elas têm, obrigatoriamente, que acompanhar o pedido de recurso e, com isso, como se vê, acaba por abreviar substancialmente esse prazo.

As contra-razões da apelação, obviamente, deverão ser apresentadas, também, no prazo de dez dias.

A lei não previu a participação do Ministério Público quando do julgamento da apelação pelas turmas recursais. Quanto a isso, a princípio, uma pequena controvérsia surgiu. Entendia uma corrente que, como não havia a previsão legal, o parecer ministerial seria dispensável. Outra advogava a tese de que a presença do Ministério Público nas turmas recursais, na figura de procurador ou promotor de justiça, se fazia imprescindível sob pena de nulidade dos julgamentos proferidos.

É importante salientar que a omissão da Lei dos Juizados Especiais tem sido ressaltada por múltiplos doutrinadores que se debruçaram sobre a matéria, a grande maioria entendendo ser imperativa a oitiva do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais.

No entendimento de ADA PELLEGRINI GRINOVER³, por exemplo, a manifestação ministerial antes do recursos é obrigatória. Vejamos:

“Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso.”

MIRABETE 4 tem a mesma opinião:

“Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério3 Público ou da defesa.” 4

O nosso entendimento é no sentido de que a presença do Ministério Público nas Turmas Recursais é indispensável.

Passemos, então, a comentar alguns outros tipos de recursos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O recurso em sentido estrito, mecanismo de reforma de decisão judicial (despacho ou sentença) nos casos do art. 581, do Código de Processo Penal, tem, a nosso ver, completa aplicação aos casos da Lei dos Juizados Especiais, com exceção, é claro, do inciso I, em que o juiz decide por não receber a denúncia ou a queixa, visto que para essa hipótese a lei já previu a apelação.

5 MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES5, ao comentar a admissibilidade desse tipo de recurso no ordenamento jurídico dos Juizados Especais, concluiu por considerá-lo como cabível. Vejamos o que ele doutrina:

“As demais hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, previstas taxativamente no art. 581 do Código de Processo Penal, tem perfeita aplicação contra sentença, decisão ou despacho, nos casos pertinentes à matéria afeta à competência do Juizado ou em que as circunstâncias do agente o habilitem a ser parte em processo instaurado perante o Juizado, o que afasta os casos previstos em diversos incisos do art. 581 do Código de Processo Penal.”

6 ADA PELLEGRINI GRINOVER6, por sua vez, advoga também no sentido de que é perfeitamente admissível o recurso em sentido estrito, embora não expressamente previsto na Lei dos Juizados Especiais. In verbis:

“Pense-se nos diversos casos em que o CPP prevê o recurso em sentido estrito (salvo, é evidente o do art. 581, I, para o qual é agora expressamente admitida a apelação): o juiz, no procedimento sumaríssimo, conclui pela incompetência (art. 581, II) ou decreta extinta a punibilidade (art.581, VIII), etc. Seriam tais decisões irrecorríveis?

Não temos dúvida em afirmar que nessas situações o referido recurso continua a ser cabível e deve ser julgado pelas mesmas turmas recursais. Essa conclusão decorre do próprio sistema, pois o art. 98, I, da Constituição permite o julgamento de recursos (sem limitação) pelas mencionadas turmas, ao passo que a própria Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, quando as respectivas disposições não forem incompatíveis.”

As nossas cortes de justiça, do mesmo modo, têm adotado essa mesma linha de entendimento da doutrina. Vejamos:

LEI Nº 9099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – DECISÃO QUE A DEFERE OU INDEFERE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CABIMENTO – Na Lei nº 9099/95 inexiste previsão de qual seja o recurso cabível da decisão que defere ou indefere a suspensão condicional do processo, assim, ao se admitir a sua recorribilidade, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, embora razoável o entendimento doutrinário de que a irresignação revista a forma de apelo, em abono a tese de cabimento do recurso em sentido estrito está a celeridade do julgamento, pois independe de revisão, o que se mostra compatível com os critérios inspiradores da lei dos juizados especiais, além de ser idônea a analogia com o inciso XVI, do art. 581 do CPP. (TACRIMSP – RSE 1.024.921 – 11ª C. – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 12.08.1996).

Assim, como já dissemos, o recurso em sentido estrito, é aplicável na Lei dos Juizados Especiais.

EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes são um tipo de recurso, com previsão no parágrafo único, do art. 609 do Código de Processo Penal, no capítulo V, do Título II, Livro III, que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação.

Entendem alguns autores, d7entre eles ADA PELLEGRINI GRINOVER7, que eles não são admissíveis após a instalação das turmas recursais, posto que, em assim ocorrendo, não se tratará de julgamento em tribunais, conforme previsão do Código de Processo Penal e sim em turmas de recursos, que são órgãos diferentes. Outros, porém, entendem que os embargos infringentes são sim cabíveis no Juizado Especial Criminal. Argumenta essa corrente, dentro da qual advoga o eminente mestre JOSÉ BARCELOS DE SOUZA 8 que o 8 procedimento previsto na Lei dos Juizados Especiais é como um tipo de procedimento especial já previsto no CPP, que difere dos demais, apenas em virtude ser previsto em lei especial. Articula ele o seguinte:

“Desse modo, cabem os embargos infringentes, no prazo estabelecido no Código e com a característica de recurso privativo da defesa. Descaberiam se houvesse disposição da lei especial em contrário, e então os Juizados Especiais seriam uma justiça de segunda classe e, pior que isso, uma justiça perversa ao impedir que um réu condenado por dois votos, mas absolvido por um terceiro voto, não pudesse embargar o acórdão, especialmente quando a divergência fosse unicamente sobre matéria de prova, a impedir um recurso a Tribunal Superior. O anseio de rapidez não poderia sacrificar a própria finalidade da justiça. Não seria por aí.

Uma outra objeção tem sido feita ao cabimento dos embargos infringentes, especificamente quando a apelação (ou o recurso em sentido estrito) tiver sido julgada por Turma do próprio juizado, e não por Tribunal de segundo grau, sendo certo que onde não houver Turma julgadora os recursos continuam pertencendo aos tribunais competentes.

A apelação criminal, com efeito, poderá ser julgada (art. 82 da Lei 9.099/95) pelas turmas, enquanto o recurso cível será julgado por elas (como dispõe o art. 41, § 1º, da mesma lei)”.

Entendemos, contudo, que a lei é muito clara. O Código de Processo Penal estabelece que os embargos infringentes serão julgados por tribunais e não por turmas recursais. Assim, comungando do mesmo pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, entendemos que os embargos infringentes para julgamento por turmas recursais não são admissíveis.

RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial é uma modalidade de apelo jurídico, previsto no art. 105, III, alíneas a, b e c, da Constituição Federal, com o fim precípuo de julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Aqui seguiremos a mesma linha adotada quando tratamos dos embargos infringentes. Ora, como se vê, trata-se de recurso contra decisões de tribunais e não de turmas recursais. Portanto, não é também cabível o Recurso Especial contra decisões proferidas nas turmas recusais dos Juizados Especiais. Esse nosso pensamento é defendido por ADA PELLEGRINI GRINOVER9. Assevera ela:

“…o recurso especial para o STJ pressupõe a existência de uma decisão proferida, em única ou última instância, por um tribunal e as referidas turmas recursais seguramente não o são.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, não tem conhecido de Recurso Especial interposto contra decisão de Turma Recursal. Várias têm sido as decisões nesse sentido. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL – JUIZADOS ESPECIAIS – I – Não cabe recurso especial interposto contra decisão dos colégios recursais dos Juizados Especiais, pois, ao contrário do previsto quanto ao recurso extraordinário, somente as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios estão sujeitas à apreciação desta Corte, por meio do recurso especial. II – Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 356595 – BA – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 30.04.2001 – p. 00135).

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – JUIZADO ESPECIAL – LEI 9.099/95 – SÚMULA 203 DO STJ – Em sede de Juizados Especiais Criminais incide o óbice recursal da Súmula 203 deste Superior Tribunal de Justiça. – Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 215152 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 19.02.2001 – p. 00257).

Essas decisões já são, como se vê, objetos de súmula.

SÚMULA 203 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ- Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

9 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO10 , em artigo que trata do Recurso Especial e dos seu pressupostos de admissibilidade, tem lecionado o seguinte:

“O recurso deve voltar-se contra decisão, exclusivamente, de Tribunal Regional Federal, de Tribunal de Justiça dos Estado ou do Distrito Federal, ou de Tribunal de Alçada Estadual. Inadmissível contra decisão de Tribunal trabalhista, eleitoral ou militar federal. Caberá o Recuso Especial, a meu sentir, contra decisão de Tribunal militar estadual que no âmbito de sua competência (penal) violar lei federal (CF, art. 125, §§ 3º e 4º).

O Superior Tribunal de Justiça  tem considerado incabível o recurso especial contra decisão final de colegiado de 2º grau não alçado à categoria de tribunal, como as Turmas ou Câmaras Recursais dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas”.10

Inadmissível, portanto, como se observa, do ponto de vista constitucional, o Recurso Especial nos Juizados Especiais.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

No direito nacional, o Recurso Extraordinário é revelado como recurso propriamente dito e edificado imediatamente no interesse de ordem pública em ver imperar o comando e a exata aplicação da Constituição, bem como da lei federal. Tem, portanto, uma natureza político.

Antes de mais nada, é de bom alvitre que olhemos o que estabelece o art. 102, III, ac, da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

Nota-se aí, agora, que não há a exigência de que as decisões contra as quais se queira interpor o Recurso Extraordinário, sejam proferidas por tribunais, mas tão somente decorrentes de causas decididas em única ou última instância, o que, evidentemente, se enquadram as Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Há, portanto, a possibilidade de Recurso Extraordinário nos casos especificamente admitidos, vez que no Supremo Tribunal Federal firmou-se orientação, diante do texto do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, que, em princípio, cabe Recurso Extraordinário de decisões, em instância única, de tribunais ou Juízos, desde que nelas se debata demanda constitucional, até mesmo em se versando de Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

11 HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL E MANDADO DE SEGURANÇA

 O Habeas Corpus, bem como o Mandado de Segurança, mesmo não sendo considerados recursos propriamente ditos, mas ações constitucionais, encerram  conseqüências de recursos, para desconstituir atos, e a Revisão, que também não pode ser acatado como um recurso, mas uma ação com previsão na lei adjetiva penal com a mesma conseqüência, são perfeitamente aceitáveis relativamente a atos decorrentes dos Juizados Especiais Criminais.

REVISÃO CRIMINAL em JECrim.: HC 8960 / RS DJ 25.10.1999 (STJ)

COMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. JUIZADOS ESPECIAIS.

Compete à Turma Recursal Criminal processar e julgar a revisão criminal em que o réu condenado por praticar o crime previsto no art. 147 do CP (crime de menor potencial ofensivo) pelo Juizado Especial criminal pugna pela reforma de decisão. Isso se deve ao fato de que as decisões proferidas pelos Juizados Especiais não ficam submetidas à revisão dos Tribunais de Justiça, pois a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional. Assim, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, determinou que compete à Turma Recursal julgar a revisão criminal, observado o caput do art. 625 do CPP. Caso a composição daquele colegiado impossibilite a observância do mencionado artigo, deve-se, em tese, convocar magistrados suplentes para fazer parte do julgamento. Precedentes citados: REsp 470.673-RS, DJ 4/8/2003, e CC 39.876-PR, DJ 19/12/2003. CC 47.718-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 13/8/2008.

A festejada ADA PELLEGRINI GRINOVER11, é bastante convincente ao discorrer sobre essa possibilidade.

“É induvidosa a admissibilidade desses remédios no sistema comentado: ohabeas corpus constitui garantia do direito de liberdade, assegurada pela Constituição (art. 5º, LXVIII), e não seria viável sua restrição pelo legislador ordinário; quanto à revisão, a própria Lei 9.099/95 deixou implícita sua recepção, ao excluir expressamente a rescisória nas pequenas causas civis (art. 59), sem semelhante disposição na parte criminal; finalmente, o mandado de segurança, também possui dignidade constitucional e, como tal, sempre pode ser utilizado para reparar ilegalidades não abrangidas pela proteção do habeas corpus ouhabeas data (art. 5º, LXIX, CF), inclusive aquelas decorrentes do ato jurisdicional, quando o recurso previsto na lei processual não tenha efeito suspensivo.”

Com relação à competência para o julgamento do habeas corpus, quando a autoridade apontada como coatora for um Juiz de primeiro grau, é o Tribunal de Justiça ou de Alçada, haja vista que os Colégios Recursais unicamente têm competência para o julgamento de recursos.

Ocorrendo, entretanto, coação dimanada de um Colégio Recursal, que é um órgão de segundo grau, a competência escapa da alçada do Tribunal Estadual, pousando nas mãos do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, alínea i, da Constituição Pátria. Esse entendimento é adotado pelo próprio STF, conforme se vê da decisão abaixo.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUSCONTRA JULGAMENTO DE ÓRGÃO COLEGIADO DE PRIMEIRO GRAU (1ª TURMA RECURSAL DO 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL): COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE QUE O DEFENSOR PÚBLICO NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO – NULIDADE – H.C. DEFERIDO – 1. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes do Plenário e das Turmas, interpretando normas da CF de 1988, considerou-se o único Tribunal, no país, competente para julgar habeas corpus contra decisões de órgãos colegiados de 1º grau, como são as Turmas Recursais de Recursos dos juizados Especiais Criminais. 2. Sua jurisprudência também tem concluído pela anulação de julgamentos criminais, inclusive de recursos ordinários, quando o Defensor Público, que haja de nele oficiar, não tenha sido pessoalmente intimado da data da respectiva sessão, não bastando, para isso, a intimação pela imprensa. 3. H.C. deferido, nos termos do voto do Relator, para anulação da decisão da Turma Recursal e para que a outro julgamento se proceda, com observância dessa exigência da lei que regula a atuação na Defensoria Pública. (STF – HC 77647 – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 16.04.1999 – p. 4) Em se tra11tando de revisão criminal, prevalece a regra do Código de Processo Penal (art. 624, II), aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Criminais, ou seja, o julgamento será pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, conforme disponha a Lei de Organização Judiciária.

No tocante ao Mandado de Segurança, aplicam-se as mesmas regras dohabeas corpus.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A decisão emanada do órgão judicial, seja ele monocrático ou colegiado, deve se apresentar de maneira clara, precisa, sem oferecer margens para interpretações dúbias. No entanto, nem sempre essa decisão se apresenta assim tão cristalina, havendo casos em que ela se apresenta obscura, contraditória, omissa e dúbia. Quando isso ocorre,  o ordenamento jurídico oferece um mecanismo a fim de, ao ser corrigida, a decisão não venha causar prejuízo às partes.

Assim é que, a Lei dos Juizados Especiais, como acontece com os diversos códigos processuais, previu, no seu art. 83, a possibilidade de a parte, no prazo de cinco dias, contados da data em que tomou ciência da decisão, dissipar qualquer dúvida ou resolver pontos que tenham sido omitidos na mesma, por intermédio dos Embargos de Declaração.

Eles podem ser opostos por escrito ou oralmente, sendo que, nesse último caso, eles deverão ser reduzidos a termo, com dedução dos pontos em que a decisão é dúbia, obscura, contraditória ou omissa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a Lei dos Juizados Especiais Criminais tenha previsto um único recurso, a apelação, visto que os embargos declaratórios, por muitos autores, não são considerados como recursos, há a possibilidade de muitos outros previstos no Código de Processo Penal, como na própria Constituição Federal.

Desde que haja uma previsão de recurso no ordenamento jurídico, não precisamente na Lei 9.099/95, que não entre em confronto com a Carta Magna, há a possibilidade de reforma de decisões em sede do Juizados Especiais. Mesmo assim não poderia deixar de ser. Todos têm direito de ver uma decisão, que por vezes modifica por inteiro a vida de uma pessoa, tanto familiar como socialmente, ser revista por um órgão judicante teoricamente com maior experiência. É uma garantia constitucional, mesmo que venha a sacrificar o principio da celeridade ou outros mais, incluídos na Lei dos Juizados Especiais.

Importante salientar, também, que embora sejam muitas as possibilidades de se reverter uma decisão judicial em sede de Juizados Especiais, o certo é que o princípio da celeridade, sem se falar nos outros, se faz cada mais presente nos seus julgamentos. Ainda há muito que se repensar no tocante à LJE no sentido de aperfeiçoá-la, contudo ela veio para ficar como uma Justiça da Era Moderna.

Para analisar a atuação dos Juizados Especiais (e aqui estendo minha reflexão à esfera penal), precisamos saber, entre outras coisas, que carga de trabalho vêm eles tendo; de que matérias tratam mais comumente; qual tem sido a conseqüência das tentativas de solução consensual, tanto no cível como no crime; qual o percentual das sentenças recorridas, e qual o dos recursos providos. Só assim teremos deles uma visão mais ampla.

É esse nosso entendimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurício Antonio Ribeiro – Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
  1. GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros – Juizados Especiais Criminais – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
  1. FUX, Luiz e Outros – Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio, Forense, 1999.
  1. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Editora Saraiva, 1996.
  1. Site da Internet http://www.oab-mg.com.br.

1 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, págs. 370/371

2 Juizados Especiais Criminais, pág. 162

3 Op. cit. pág. 165.

4 Juizados Especiais Criminais. Atlas, 1997, p. 120

5 Op. cit. pág. 369

6 Op. cit. pág. 158

7 Op. cit. pág. 158

8 Site www.oab-mg.com.br

9 Op. cit. pág. 159

10 Do Recurso Especial e Seus Pressupostos de Admissibilidade – Athos Gusmão Carneiro – Publicada Na RJ Nº 210 – Abr / 95, Pág. 80.

11  Op. cit. pág. 160

Por José Olindo Gil Barbosa

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A Profissão mais importante do MUNDO !!!

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JORNAL GRITO CIDADÃO:

“A MÍDIA QUE NÃO FAZ MÉDIA”

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ADVOGADO : “UM PROFISSIONAL À SERVIÇO DA DEMOCRACIA”

Por : Pettersen Filho

Profissional Liberal, assim compreendido, tal como o Contador, o Engenheiro ou o Dentista, capaz de ser Patrãode si mesmo, Dono único das suas Convicções, enfim, de desenvolver as suas atividades sem que haja necessário vínculo empregatício, estabelecendo ele mesmo o seu horário, metas e fins a que se destina, sem dever satisfação alguma a ninguém, a não ser a sua própria Consciência, e à um numero reduzido de Normas, tal qual o Estatuto da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, nesse caso, até desnecessário, posto que ao possuidor de um mínimo de Ética, e Moral, próprios dos valores inerentes à Democracia e aos Bons Costumes, já são, em si, suficientemente acolhidos pelos que tem um mínimo de formação Familiar e Cristã, passível à todoCidadão brasileiro de médio caráter, é o Advogado, contudo, o único Capaz de promover o “Bem Coletivo”, de forma mais genérica e socializante, dentre as suas atribuições, previstas no próprio texto constitucional, extensivos a toda uma Sociedade.

Senão vejamos:

Previsto, já, nos alicerceares primordiais basilares da própria Constituição da República, diferente dos demaisProfissionais, delineamento que só é permitido às “Funções de Estado”, tal qual o Juiz de Direito Policial e Promotor de Justiça, é o Advogado a essência do próprio Direito, o instrumento último, a que lança mão oCidadão, quando desassistido, seja pelo Particular, ou seja, pelo próprio Estado interveniente, cuja essencialidade à Administração da Justiça está previsto no consignado pelo artigo 133 da Carta Magna Federalde 1988, em “pé de igualdade” com o Juiz de Direito e o Promotor de Justiça, sem os quais, não há a mínima possibilidade de Justiça.

Inobstante, às vezes tendo que defrontarse contra Interesses Escusos, inerentes a arrogância e opressão da gênese do próprio Estado, aquele que, em ultima instância, exerce o Poder Executivo, ainda mais no Brasil, cujasInstituições, ainda, inacabadas, às vezes por força de interpretação das leis, as mais variadas, emanadas dos demais Poderes, Legislativos e Judiciário, diga-se de passagem, é justamente o Estado brasileiro, o maior dosRéus na própria Justiça, exatamente por, ou, Cobrar em Excesso, Educar de menos, e/ou Prender demais, à todo momento, dentro dos Tribunais, onde é requerido, cabendo, ademais, justamente ao Advogado, no mais das vezes, correndo risco pessoal, e de vida, defrontar-se, como se o próprio Cidadão fosse, “Sujeito do Direito”, ou da “Ofensa” sofrida, o próprio Ofendido, quando, na verdade é apenas o Técnico Profissional, a “Voz do Amordaçado”

Tomado, contudo, numa Sociedade eminentemente Capitalista, em que a própria Cidadania, às vezes, pode ser “precificada”, atribuída um “Quantum” financeiro, muitos dos Profissionais do Direito, Advogados, sejaCriminalistas, Tributaristas, ou Civilistas, como pode, também, incorrer em outras profissões, ao Médico,Contador e Dentista, após anos de estudo e abnegação, suportando às próprias expensas com custos cada vez maiores de Faculdades e Cursos, caríssimos, optam, no entanto, por ser mais cômodo, ou por mera fraqueza, por uma vida mais identificada com os Valores do “Possuir”, infelizmente, colocando o seu mister em favor doCapital, ou seja, do Cliente que paga melhor, não necessariamente, ao quem acorre o Direito, ao mais necessitado e ao oprimido.

Enfim, essa é a mais pura realidade: ossos do ofício.

Carregando contra si, muitas das vezes, a sucumbência de um Estado Moroso, de uma Justiça Burocrática,Açodada, e, por quê não dizer, Injusta, quando se contrapõe, ausente uma clara Intervenção do Estado, ao invés de Neutra, como o deveria ser, ou pelo menos Prómisero, em favor do menos favorecidos, representa, muitas vezes, o próprio Estado, interesses Econômicos Privilegiados e Corporativos,  dos que o apoiam ou o financiam, cuja única válvula de escape, sem que a População assim o veja, é o Advogado.

À Ele, Advogado, não é permitido Julgar se houve, ou não houve Assalto, Estupro ou Ilegalidade, prerrogativa que é da Sociedade e do Estado, mas, tão somente, cabe a Ele, como é atribuição do Médico salvar vidas, a obrigação de Defender, mesmo o mais vil dos seres, sem o que, não haveria, enfim, Justiça e o próprio exercício do Direito Democrático.

Ás vezes Humano, às vezes Falho, às vezes Fraco, mas, enfim, o único que pode fazer a real diferença, entre o que é Justo ou Não Justo.

Portanto, quando assistirem, durante o cotidiano, ao Sol pino de meio-dia, o Advogado, em seu Terno Russo, Maços de Papel nos Braços, perambulando pelas Ruas, entre uma Repartição e outra, Cidadão brasileiro, não se refira nunca a Ele, num senso comum, como sendo um Profissional relapso ou Incompetente, talvez, que protele prazos ou não obtenha a exata “Justiça” que você anseia, mas sim, ao invés de criticálo, falar das suasdeficiências, quando se sabe, é domínio público, há Padres Pedófilos, Médicos Incompetentes e Juízes Corruptos, raríssimas exceções, lembre-se que, perante o Estado, ou diante do Autoritarismo, em que muitos se calam, éEle a Voz dos que não podem Falar, artífice maior do próprio Estado de Direito, e da inexorável Democracia.

Levem em conta, as dificuldades, e risco que ele, Advogado, enfrenta, para que você possa manter-se falando…

OBS: Dia 11 de Agosto é o Dia do Advogado.

ANTUÉRPIO PETTERSEN FILHO, MEMBRO DA IWA – INTERNATIONAL WRITERS AND ARTISTS ASSOCIATION É ADVOGADO MILITANTE E ASSESSOR JURÍDICO DA ABDIC – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO INDIVÍDUO E DA CIDADANIA, QUE ORA ESCREVE NA QUALIDADE DE EDITOR DO PERIÓDICO ELETRÔNICO “ JORNAL GRITO CIDADÃO”, SENDO A ATUAL CRÔNICA SUA MERA OPINIÃO PESSOAL, NÃO SIGNIFICANDO NECESSARIAMENTE A POSIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO, NEM DO ADVOGADO

DEFESA DO CONSUMIDOR – CIDADANIA – PEQUENAS CAUSAS CIVEIS ???

“DIVULGUE NOSSO TRABALHO PARA QUE NÓS TAMBÉM DIVULGUEMOS VOCÊ”

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“A MÍDIA QUE NÃO FAZ MÉDIA”

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Formação de uma COOPERATIVA

Como formar uma COOPERATIVA de Transporte ?

Se você tiver interesse em formar uma Cooperativa, entre em contato com o Dr. Aldo Corrêa de Lima (Advogado) pelos telefones:

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cooperativa

Elaboração e discussão do projeto e Estatuto Social

Um dos requisitos para organização e constituição de uma sociedade cooperativa é a elaboração de um estatuto.

E o que vem a ser este documento? O Estatuto Social é um conjunto de regras norteadoras da sociedade que estabelece os direitos e deveres de seus sócios, além de descrever uma série de determinações legais.

Na sua elaboração deve-se observar regras pertinentes a formulações de qualquer ato legal tais como: linguagem correta e precisa, idéias coordenadas concisas e claras e etc.

Para a confecção do Estatuto Social, deverão ser observados alguns itens que a Lei Cooperativista exige. Assim, transcrevemos abaixo, o que o Estatuto Social deverá indicar nos Capítulos, citando ao lado dos tópicos o artigo da Lei 5.764/71 que corresponde ao assunto tratado:

I. DENOMINAÇÃO DA COOPERATIVA

a)    denominação da Sociedade (nome e sigla); – Art. 21, I

b)    endereço e município da sede; – Art. 21, I

c)    foro jurídico; (mesmo município que a sede) – Art. 21, I

d)    área de ação, para efeito de admissão de associados; – Art. 4º, XI

e)    ano social; (poderá coincidir ou não com o ano civil) – Art. 21, I

II. OBJETO SOCIAL E SEUS OBJETIVOS

a)    descrição das operações, serviços e atividades que a cooperativa se propõe a realizar ou desempenhar; – Art. 21, I; Art. 15

a-1) o objeto social, ou seja, a descrição dos negócios externos da sociedade deverá estar de acordo com o ramo da cooperativa. O objetivo de toda e qualquer sociedade cooperativa é a prestação de serviços aos seus associados;

a-2) a atividade da cooperativa deverá estar clara aos sócios, para que na transcrição destas atividades fique claro ao leitor;

a-3) a congregação de profissionais de uma determinada área, não define o objeto social;

III. ASSOCIADOS – DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES

a)    quem poderá fazer parte da sociedade; – Art. 29 e § 1º

b)    o número mínimo para continuidade da cooperativa; (o número de associados é ilimitado, mas não poderá ser inferior a 20 (vinte) pessoas) – Art. 6º, I

c)    qual o procedimento para o interessado associar-se;

d)    direitos dos associados; (dentre eles o de votar e ser votado para cargos sociais e o de demitir-se)

e)    deveres dos associados;

f)     suas obrigações perante a sociedade;

f-1) dos associados falecidos – parágrafo único, artigo 36.

g)    suas responsabilidades;

g-1) responsabilidade subsidiária pelos compromisso da cooperativa até o valor do capital por ele subscrito; (Caso a cooperativa seja constituída sem Capital Social, observar o art. 1094, I e art. 1095, § 2º do Código Civil)

g-2) responsabilidade do demitido, eliminado e excluído até a aprovação das contas em que se deu o desligamento; – Art. 36

IV. ASSOCIADOS – DEMISSÃO, ELIMINAÇÃO E EXCLUSÃO

a)    direito de demitir-se; (ato voluntário e não poderá ser negado) – art. 32

b)    casos de eliminação por infração legal ou estatutária; – art. 33

b-1) procedimento e prazo para a comunicação do associado; – art. 34

b-2) direito de interposição de recurso; – Art. 34, §único

b-2.1) descrever prazo para interposição;

b-2.2) descrever o efeito do recurso, ou seja suspensivo ao ato de eliminação;

c)    casos de exclusão; – art. 35

d)    restituição das quotas-partes nos casos de demissão, eliminação e exclusão; – art. 21, III e IV

V. CAPITAL SOCIAL

a)    capital social mínimo da sociedade; – Art. 21, III

b)    quota-parte; – Art. 21, III

b-1) sua indivisibilidade;

b-2) proibição de transferência da quota-parte a não associados; – Art. 4º, IV

b-3) não poderá ser objeto de negociação, nem dada como garantia; – Art. 24, § 3º

b-4) sua movimentação e escrituração deverá ser registrado no livro de matrícula; – Art. 26

b-5) a possibilidade de transferência aos associados, desde que nenhum deles subscreva mais de 1/3 do total das quotas-partes – §1º, art. 24;

b-6) seu modo de pagamento, se a vista ou em parcelas; – Art. 21, III

b-7) mínimo de quotas-partes que o associado deverá subscrever no momento de sua admissão; – Art. 21, III

c)    opcional: taxa de retenção para aumento do capital social;

d)    opcional: incidirá ou não juros ao capital social, sua taxa e condições de incidência; – Art. 24, § 3º

VI. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL

a)    Assembléia Geral é o órgão supremo da sociedade, e vincula a todos mesmo os ausentes – art. 38;

b)    quem poderá convoca-la – § 2º, art. 38;

b-1) Presidente e/ou qualquer dos órgãos de administração;

b-2) Conselho Fiscal;

b-3) 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gozo de seus direitos, após solicitação não atendida;

c)    a forma de convocação – § 1º, art. 38;

c-1) antecedência mínima de 10 (dez) dias para convocação;

c-2) divulgação da convocação de forma tríplice: editais afixados em locais visíveis, publicação em jornal e circular para os associados;

c-3) não havendo quorum realização da assembléia em segunda e terceira convocação, desde que conste no edital e observe o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre uma e outra;

c-4) hipótese de reconvocação por falta de quorum e persistindo tal hipótese, presunção de dissolução da cooperativa;

d)    opcional: o que deverá dispor os editais de convocação;

e)    competência para destituição dos membros do Conselho Administrativo e Fiscal e o prazo para nova eleição – art. 39 e § único

f)     quorum para sua instalação e requisitos para sua comprovação; – Art. 40

g)    quem deverá dirigi-la;

h)    impedimento de participação dos associados que foram admitidos após a convocação e daqueles que estabelecerem relação empregatícia com a Sociedade; – Art. 31

i)      impedimento de votação daqueles que tenham interesse particular nas matérias – §1º, art. 44;

j)      procedimentos, a que se obrigam os administradores e fiscais, quando da discussão das contas, haja vista que deverão deixar a mesa e não poderão votar;

k)    as deliberações da assembléia somente poderão versar sobre assuntos especificados no Edital de convocação;

l)      como será a forma de votação(aclamação ou voto secreto);

m) exigência para validade das deliberações de votação por maioria simples dos associados presentes com direito de votar; – Art. 38, § 3º

n)    direito do associado a um só voto, independente do número de suas quotas, sendo proibido o voto por procuração; – Art. 42 e § 1º

o)    prescrição em 4 (quatro) anos da ação para anulação de deliberações na assembléia; – Art. 43

VII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

a)    obrigatoriedade de realização anual, nos três primeiros meses após o encerramento do exercício social; – Art. 44

b)    matérias deliberativas obrigatórias de sua competência; – Art. 44, I, II, III, IV

c)    assuntos sobre os quais não podem votar os administradores e conselheiros fiscais; – Art. 44, §1º

d)    poderá deliberar sobre qualquer assunto, desde que mencionado no respectivo Edital e que não seja de competência da Assembléia Geral Extraordinária; – Art. 44, V

e)    a aprovação dos relatórios, balanço e etc, desoneram de responsabilidade os membros da administração, salvo erro, dolo, fraude e etc; – Art. 44, § 2º

VIII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

a)    poderá realizar-se sempre que necessária; – Art. 46

b)    deliberará sobre qualquer assunto, desde que mencionado no Edital de convocação; – Art 46

c)    matérias que são de sua exclusiva competência; Art.46, I, II, III, IV e V

c-1) para que tenham validade, as matérias de sua competência deverão ser aprovadas por 2/3 (dois terço) dos associados presentes; – Art. 46, § único

IX. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E/OU DIRETORIA

a)    o número de componentes que terá o Conselho (mínimo três), todos associados; – Art. 47

b)    o prazo de mandato dos conselheiros que poderá ser de até 4 (quatro) anos; – Art 47

c)    obrigatoriedade mínima de renovação de 1/3 de seus membros; – Art. 47

d)    reunião para escolha do Presidente e de outros cargos, se por chapa ou individualmente;

e)    composição dos conselhos (nomes dos cargos);

f)     a proibição de participação de parentes entre si, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral;

g)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e 1011 do C.C;

h)    responsabilidade dos administradores se procederem com culpa ou dolo; – Art. 49

i)      normas que regem o funcionamento do órgão de administração; – Art.21, V

i-1) processo de substituição dos seus membros; – Art. 21, V

i-2) sua competência, dentre esta a de alienação de bens imóveis da sociedade; Art. 21, V e VIII

i-3) as atribuições de todos os membros do Conselho. – Art. 21, V

X. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO FISCAL

a)    composição de 6 (seis) membros, sendo 3 (três) efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados;

b)    mandato anual; – Art. 56

c)    permitido a reeleição de apenas 1/3 (um terço) de seus membros; – Art. 56

d)    a proibição de participação de parentes entre si e dos membros do Conselho de Administração, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral; – Art. 56, §1º

e)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e no artigo 1.011 do C.C

f)     proibição de acumulação de cargos no Conselho de Administração e Conselho Fiscal; – Art. 56,§2º

g)    processo de funcionamento e quorum para validade das reuniões;

h)    escolha do coordenador das reuniões;

i)      processo de substituição dos membros e as normas para preenchimento de cargos vacantes;

j)      competência e atribuições deste órgão (o que fiscalizam);

k)    solicitação ao Conselho de Administração para contratação de serviços técnicos especializados;

XI. PROCESSO ELEITORAL

a)    como será o voto (aclamação ou urna);

b)    como serão formadas as chapas concorrentes aos órgãos sociais;

c)    prazo para publicação do edital de convocação da Assembléia Ordinária em que ocorrerá a eleição dos Conselhos;

d)    forma e prazo para inscrição das chapas;

e)    documentos de apresentação obrigatória para as chapas concorrentes;

f)     documentos de apresentação obrigatória e individual dos candidatos;

XII. LIVROS

a)    obrigatoriedade dos livros: – Art. 22

–          de matrícula dos associados – Art. 22, I

–          de atas das Assembléias Gerais – Art. 22, II

–          de atas do Órgão de Administração e outros constituídos (para cada reunião dos conselheiros); – Art. 22, III

–          de atas do Conselho Fiscal (para cada reunião do Conselho Fiscal) – Art. 22, IV

–          de presença dos associados nas Assembléias Gerais; – Art. 22, V

–          outros, fiscais e contábeis obrigatórios em qualquer empresa; – Art. 22, VI

b)    possibilidade de adoção de livros ou folhas soltas, desde que devidamente numeradas e que ao final do exercício se encaderne; – Art. 22, § único

c) Normas para escrituração. – Art. 23

XIII. FUNDOS, BALANÇO DAS DESPESAS, SOBRAS E PERDAS

a)    obrigatoriedade de constituição de 2 (dois) fundos: – Art. 28

a-1) Fundo de reserva – Art. 28, I

a-2) Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social – FATES; – Art. 28, II

b)    explicar a destinação de cada fundo e como serão constituídos – I e II, art. 28;

c)    indivisibilidade dos fundos obrigatórios aos associados; – Art. 4º, VIII

d)    destino destes fundos em caso de dissolução e liquidação da sociedade;

e)    como será feito o balanço geral da sociedade e qual a data de seu levantamento;

e-1) confronto entre as despesas e receitas;

f)     normas para cobertura das despesas sociais – art. 80, I e II

g)    forma de pagamento dos prejuízos, se o Fundo de Reserva for insuficiente; – Art. 89

h)    retorno das sobras aos associados em razão da proporcionalidade; – Art. 4º, VII

XIV. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

a)    dissolução voluntária em Assembléia Geral, desde que 20 (vinte) associados não se disponham a assegura-la; – Art. 63, I

b)    pela alteração de sua forma jurídica; – Art. 63, II

c)    pelo decurso do prazo de duração; – Art. 63, III

d)    redução do numero mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembléia Geral subseqüente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, não forem restabelecidos; – Art. 63, V

e)    paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias. – Art. 63, VII

XV. DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

a)    prorrogação do mandato dos Conselhos até a realização da Assembléia Geral Ordinária; – Art.44, III

b)    orientação para apreciação dos casos omissos no Estatuto;

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Contratação do Advogado

A – Procuração 

Procuração (Transporte Complementar) 2

Orientações:

1. Clicar nesta Procuração aí em cima e, depois, IMPRIMIR

2. Preencher todos os espaços e assinar a linha “Outorgante / Nomeante” com a mesma estética da assinatura da Identidade

3. Tirar cópia de

a) CPF,

b) Identidade (ou CNH)

c) Comprovante de residência (conta de água ou luz, etc.)

d) CRV do veículo conduzido

e) Comprovante de que está conduzindo o referido veículo no transporte de passageiros e qual a linha (cidade / localidade: origem / destino) – PODE SER DECLARAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO ou Prefeitura Municipal, etc. ou

f) ALVARÁ da Prefeitura

4. Depositar os HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) por interessado na Conta Corrente n° 3663-3, da Ag. 2530-5 do Banco BRADESCO (Titular: Aldo Corrêa de Lima) e enviar o comprovante (ou xerox) com o restante da documentação pedida

5. Enviar para o Dr. Aldo Corrêa de Lima por e-mail (aldoadv@gmail.com) ou pessoalmente (entregando ao Sr. João Cantalice – tel. 81.9668.3179 ou 9115.4801) o mais brevemente possível, tendo em vista que o processo licitatório já está em andamento para CONCESSÃO PÚBLICA DE LINHAS INTERMUNICIPAIS e é necessário entrar com a Ação Judicial para tentar obter da Justiça liminar de SUSPENSÃO do certame, pelo menos, inicialmente e/ou REDISCUSSÃO dos termos da licitação, QUE EXCLUI TODOS OS LOTEIROS.

6. Assim que este Escritório de Advocacia receber, no mínimo, 100 (cem) procurações assinadas, com os comprovantes de depósito e o restante da documentação, por interessado, proporá a AÇÃO JUDICIAL no prazo máximo de 72 horas.

B – Contrato de Honorários Advocatícios

OBS: Neste ato, ao assinar a Procuração e depositar o valor dos honorários na conta bancária referida, o CONTRATANTE confirma que concorda com todos os termos descritos no CONTRATO abaixo transcrito

Parte Contratante:

Nome:,
RG nº CPF / MF nº Nascimento em
Filiação:
  1. Endereço:

 

Parte Contratada: 

ALDO CORRÊA DE LIMA, brasileiro, casado, Advogado – OAB / PE nº 17.988, tel. 81.3728.2648

Objeto

Cláusula Primeira – O CONTRATADO obriga-se, face o mandato que lhe fora outorgado, a prestar serviços profissionais na defesa dos interesses do CONTRATANTE / OUTORGANTE na propositura e/ou acompanhamento de Ação Judicial (inclusive com Pedido Liminar) para o fim de SUSPENDER, ANULAR e/ou REFORMULAR o Edital (e anexos) do Processo Licitatório (Concorrência n° 001 / 2014 – EPTI), podendo acionar judicialmente o Estado de Pernambuco, bem como a EPTI, DER, ARPE, assim como as demais pessoas físicas e jurídicas ligadas ao certame referido, bem como questionar Subsistema Estrutural, integrante do Sistema de Transporte Coletivo Intermunicipal de Passageiros do Estado de Pernambuco – STCIP / PE e, respectivamente, as concessões / autorizações para tal.

Preço e condições de pagamento

Cláusula Segunda – Em remuneração aos serviços a serem prestados, conforme cláusula primeira, o CONTRATANTE pagará a importância de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser depositado em sua conta corrente n° 3663-3, Banco Bradesco, Ag. 2530-5 (Bezerros – PE, Titular: ALDO CORRÊA DE LIMA), sob pena de 10% por mês de atraso + juros de 1% ao mês (Art. 406, CC c/c Art. 161, § 1º, CTN) + atualização pela tabela ENCOJE (Poder Judiciário Estadual Pernambucano), a ser pago imediatamente.

I – A correção monetária (inflacionária) do presente contrato será feita pelo mesmo índice de reajuste do salário mínimo vigente na época do adimplemento, ou, então, será corrigido pelo índice IGPM, caso este seja mais vantajoso para o CONTRATADO.

II – As despesas com o processo (material de escritório, cópia dos autos, alimentação em viagem, combustível e desgaste do veículo, passagens, táxi, autenticações de documentos, etc.) serão de ônus do CONTRATANTE, independentemente do ato processual, devendo o CONTRATADO ser reembolsado antes de serem efetuadas as despesas ou, caso impossível, imediatamente ao ato (prazo impreterível de 24 horas), sob pena de rescisão contratual.

III – Será cobrado R$ 1,00 (um real) para cada quilômetro rodado nas viagens (audiências e/ou providências diversas) a título de gastos com combustível, desgaste do veículo e tempo destinado aos interesses do CONTRATANTE.

IV – O Valor das despesas será rateado (divididos proporcionalmente) por todo o GRUPO DE CONTRATANTES, tendo em vista tratar–se de ação coletiva.

§ 1º. A presente prestação de serviços será feita apenas em primeira instância.

I – no caso de Agravo de Instrumento (ou resposta ao mesmo) ou, ainda, necessidade de proposição de medida cautelar, a verba honorária será de 5 (cinco) salários mínimos vigentes, acrescidos ao valor do presente instrumento, por cada ato desta natureza praticado;

II – o acompanhamento de qualquer carta precatória ensejará um pagamento adicional de 02 (dois) salários mínimos vigentes por audiência + as despesas de viagem, devendo ser pago antecipadamente ao seu cumprimento, assim como às demais despesas do processo;

III – Tais valores dos incisos anteriores serão rateados (divididos proporcionalmente) por todo o GRUPO DE CONTRATANTES, tendo em vista tratar–se de ação coletiva.

§ 2º. O acompanhamento de qualquer recurso especial e/ou extraordinário perante o STJ; STF ou TST importará no pagamento de 10 (dez) salários mínimos e no caso de 2° Instância, 05 (cinco) salários mínimos vigentes, momento em que o presente contrato deverá ser renovado, sob pena de não ser obrigatório ao CONTRATADO interpor qualquer recurso no prazo previsto em lei, salvo nos casos de natureza penal, cujo valor dos recursos e acompanhamento deva ser convencionado em outro autônomo contrato de honorários advocatícios.

I – Tais valores do parágrafo anterior serão rateados (divididos proporcionalmente) por todo o GRUPO DE CONTRATANTES, tendo em vista tratar–se de ação coletiva.

§ 3º. O CONTRATANTE pagará uma multa de 20% (vinte por cento) do valor dos honorários pactuados, mais o acréscimo de 0,3% (três décimos por cento) ao dia nos casos de inadimplemento;

I – Após 90 (noventa) dias de inadimplemento, a presente contratação estará automaticamente rescindida;

III – Nos casos de rescisão, o CONTRATANTE arcará com uma multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor dos honorários, acrescido de 2% (dois por cento) ao mês de correção monetária a partir da data da rescisão, caso inadimplido, revogando-se o mandato automaticamente na data em que se deu a rescisão.

IV – Se a rescisão for efetuada após a instrução processual (ou no seu fim), o CONTRATANTE pagará 80% (oitenta por cento) dos valores aqui convencionados.

§ 4º. O CONTRATADO só proporá as ações cabíveis quando o GRUPO DE CONTRATANTES tiver o quantitativo mínimo de 100 (cem) pessoas;

Foro de eleição

Cláusula Terceira – Fica eleito o foro da Comarca de Bezerros (salvo Juizado Especial Cível competente territorialmente) pelas partes aqui contratantes, para resolver quaisquer pendengas jurídicas oriundas deste instrumento contratual, sob pena de responsabilização material e moral.

Força executiva do contrato

Cláusula Quarta – O presente instrumento contratual terá natureza jurídica de título executivo extrajudicial (Art. 585, II, CPC), vencendo-se nas datas acordadas para os respectivos pagamentos condicionados.

Disposições gerais

Cláusula Quinta – Os honorários de sucumbência não fazem parte deste contrato (Art. 23, da Lei nº 8.906, de 04.07.1994), cabendo apenas ao CONTRATADO, independentemente de quaisquer situações.

Cláusula Sexta – O CONTRATADO será civilmente responsável por qualquer dano causado ao CONTRATANTE, desde que tenha agido com culpa ou dolo, excetuados os casos fortuitos e de força maior ou, então, nos casos em que seja o CONTRATANTE o causador da irregularidade.

Cláusula Sétima – As informações fáticas descritas nas respectivas ações serão de inteira responsabilidade do CONTRATANTE, inclusive, criminais.

Cláusula Oitava – Em caso de dúvida sobre o valor de algum eventual serviço que não esteja previsto no presente contrato, dar-se-á como base a Tabela de Honorários Advocatícios Oficial da OAB / PE.

E para firmeza e como prova de assim haverem contratado, confeccionaram este instrumento impresso em 02 (duas) vias de igual teor e forma, assinando as partes contratantes e 02 (duas) testemunhas que a tudo presenciaram, na forma da lei.

Bezerros – Estado de Pernambuco, 05 de maio de 2014.

______________________________________________

Contratante

______________________________________________

Contratado

Testemunha 01:
RG nº CPF/MF nº Nascimento em
Endereço:

 

Testemunha 02:
RG nº CPF/MF nº Nascimento em
Endereço:

 

Arquivado em:Advocacia, Jurídico, Utilidade Pública

Análise Sistemática da Usucapião

sucapião

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1.           EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

2.           NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

3.           AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

4.           PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

4.1.        CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

5.           USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

5.2.        USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

5.3.        USUCAPIÃO URBANA

5.3.1.     ESTATUTO DA CIDADE

5.4.        USUCAPIÃO RURAL

6.           PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

7.           PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

8.           CONSIDERAÇÕES FINAIS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

A maioria dos estudiosos comenta o instituto da usucapião a partir do direito romano, época em que houve verdadeiro delineamento do assunto. Autores afirmam que a prescrição denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A República, colocando-a como um instituto que poderia combater a desigualdade. Outros, porém, entre os quais de destaca Melo Freire, afirma ser de origem romana o instituto. Cícero, em quem se baseara, fundou-se na Lei das Doze Tábuas – Lex Duodeciim Tabularum, ao empregar a expressão usus auctoritas fundi biennium esto coterarum rerum annus, que é a Tábua VI, assim traduzida – seja a usucapião de imóvel de dois anos e das coisas um ano.

Baseando na doutrina majoritária atual, dentre a qual se encontra Arnoldo Wald tem-se que o instituto da usucapião surgira no direito romano com fito de proteger a posse do adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a legislação então vigente.  Para este autor, a aquisição imperfeita podia decorrer da falta de mancipatio para transferir a propriedade de coisa  mancipi, havendo então falta de formalidade essencial, ou ainda caso originar-se de ausência de direito, quando o alienante não era titular de direito de propriedade. [1]

Quanto aos prazos, esses de dividiam em: de dois anos (biennium) quanto a imóveis (fundi) e de um ano (annus) para móveis e outros direitos (coeterarum rerum).

O nome “usucapião” já se encontrava nas regras de Ulpiano, pelas quais vemos que, pela usucapião, adquire-se o domínio tanto das coisas imóveis quanto das móveis, quam nec mancipi.Definia-o a usucapião como a aquisição do domínio pela posse continuada por um ou dois anos –usucapio est atem dominii adeptio per ontinuationem possessionis vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium biennii.

A prescrição começou como exceção, como meio ou forma de defesa, e seu fundamento apoiava-se no decurso do tempo, passando a palavra praescriptio a significar a exceção fundada no tempo.

Os dois institutos (usucapio e praescriptio) passaram a coexistir. O primeiro só vigorou para os peregrinos e também quanto aos imóveis provinciais a partir de 212; o segundo (longi temporis)teve vigência desde o ano de 199, sendo que a diferença entre ambos era quanto ao prazo – ano e biênio para a usucapio, dez anos (para os presentes – inter praesentes) e vinte anos (para ausentes – inter absentes) para a praescriptio.

O prazo foi aumentado devido à grande extensão do império romano. Essa prescrição de longo tempo foi estendida aos imóveis provinciais e coisas móveis, e constituía um meio de defesa processual – praescriptio, isto é, uma prescrição extinta da ação reivindicatória.

Historicamente, faz-se necessário apontar que o direito romano fora dividido em três partes: direito antijustinianeu, direito justinianeu e direito pós-justinianeu.

Interessa ao tema tratado o direito justinianeu que compreendera toda a legislação do imperador e a compilação feita das leis e da jurisprudência anteriores, constituindo, segundo Savigny, o direito romano atual, quando vigente no império germânico. Baseando-se neste é que se considera hoje a expressão “direito romano”, uma vez que a obra de Justiniano atravessou os séculos, ligando-se a quase todas as leis civis modernas.

Com a reforma feita através da constituição do ano 531, manteve Justiniano a usucapiãopara os bens móveis, subindo o prazo para três anos, sempre com justo título e boa-fé. Para imóveis, tanto para a usucapião ordinária (dez anos para os presentes e vinte anos para os residentes em cidades diferentes – ausentes) quanto para a extraordinária (trinta anos para presentes ou ausentes), manteve de modo impróprio o nome praescriptio, como se o preceito gerasse tão-só a simples excepitio e fosse apenas a maneira de aquisição de forma imperfeitas ou incompleta.

O legislador brasileiro se baseou nos princípios do instituto da usucapião nos preceitos de Justiniano, seja sob a denominação de usucapião ou de praescriptio, bastando ver as regras da usucapião ordinária, para chegar a essa conclusão.

A prescrição imemorial (praescriptio emmemorialis), com dispensa de justo título e boa-fé e da qual se encontram traços no direito romano, não era mais do que uma presunção legal de aquisição, admitida subsidiariamente naqueles casos em que as circunstâncias particulares tornavam impossível invocar-se a prescrição ordinária ou extraordinária.

Repetindo Lafaeyette, a posse, pois, só se reputa imemorial quando é atestada por duas gerações de homens – a viva, que afirma o que pessoalmente tem observado, e a morta que transmitiu à viva por tradição que ela viu.

Como afirmado, o justo título e a boa-fé eram presumidos, inadmitindo-se prova em contrário. O possuidor adquiria a propriedade, não pela prescrição, mas em razão do título presumido, diante do qual cedem todas as dificuldades que poderiam sugerir a outras espécies de prescrições.

Existia ainda a prescrição de quarenta anos – quadraginta annorum praescriptio – era prevista para os bens do Estado, das cidades e vilas (ou Fisco) ou do Imperador (ou Príncipe), imóveis da Igreja e lugares veneráveis (vilas e estabelecimentos pios). A prescrição atingia os bens de uso especial e os dominicais.

 

2. NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

A origem jurídica do instituto se funda em duas correntes, que se dividem em “subjetiva”e a “objetiva”. A primeira fundamenta a usucapião na passividade do proprietário, na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito de propriedade, enquanto a segunda assenta-se na utilidade social, na conveniência de se “dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio”. [2]

Certo é que a teoria “objetiva”, é a melhor, a mais completa, a que mais se aproxima com os princípios de direito, sendo esta citada por diversos juristas de renome e que oferece um conceito lógico como fundamento.

Sendo assim, o interesse social ou interesse da coletividade, que determina propriamente o fundamento básico do direito, é ao que se infere como objetivo primordial da prescrição, tanto extintiva como aquisitiva.

Ao se buscar o significado de usucapião, chega-se ao vocábulo do gênero feminino, cuja origem esta no velho tronco latino, nascendo da junção de dois elementos: usus, uso e capio (acusativocapionem), substantivo derivado do verbo capete (tomar, agarrar, apoderar-se) e que significa ação de tomar, de apanhar, de tomar posse.

Julga Benedito Silvério, não deixar de haver na prescrição uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. [3]

Em suma, é notório, conforme expressa Platão em sua obra “A República”, que o instituto da usucapião nasceu em conseqüência daqueles que não possuíam bens, ou seja, não possuíam sequer lugar para habitar, desta feita, em detrimento aqueles, que possuem grandes escalas de bens e não usufruíam a usucapião surgiu para que pudesse diminuir a disparidade da desigualdade social. [4]

No Brasil, a origem do instituto da usucapião, se deu com intuito de poder retirar da mão dos grandes proprietários, determinados espaços de terras que não eram utilizados, para que pudesse auferir a propriedade aqueles que tinham interesse em aproveitá-la de forma adequada e racional.

 

3.  AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

No que tange à procedência, a aquisição da propriedade pode ocorrer de forma originária ou derivada. Quanto à primeira forma, alguém se torna dono de uma coisa que nunca esteve sob o domínio de outrem, inexistindo transmissão, sob qualquer modo. Como ensina Lafayette, o modo de adquirir a propriedade será originário quando o domínio adquirido começa a existir com o ato, que diretamente resulta, sem relação de casualidade, com o estado jurídico de coisa anterior. A classe dos modos originários compreende a ocupação, a acessão natural ou mista e a prescrição aquisitiva.

A segunda forma de aquisição da propriedade se diz derivada e ocorre quando o adquirente sucede o proprietário no seu precedente direito. É o caso da especificação, da confusão, da comistão, da tradição e, enfim, de toda e qualquer transmissão. Há um inteiro relacionamento entre domínio atual e o anterior, isto é, entre o sucessor e o antecessor.

Ainda segundo Lafayette, usucapião é tal como a transcrição, modo originário de adquirir o domínio, com a perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisição. O proprietário perde o domínio porque o possuidor o adquire. A transcrição, no caso, exige-se para o exercício do jus disponendi, mas não é constitutiva.

Não se afasta que seja a usucapião um modo de aquisição da propriedade pelo prescribente, haja vista que uma de suas principais funções foi a de sanar os vícios dos modos de aquisição, a começar da ocasião em que as res mancipi[5] não eram adquiridas pela mancipatio[6] ou pela in iure cessio[7]meios legais da época, e sim pela traditio[8], que só cabia às nec mancipi[9].Ainda, além da regularização do título, servia ainda a usucapião para suprir a falta de prova.

É a usucapião instituto autônomo peculiar ao direito das coisas, cuidando-se de forma de aquisição do domínio, diferentemente do que ocorre com a prescrição extintiva, cuja função precípua é extinguir pretensões reais ou pessoais.

Como já se tem visto o proprietário não perde seu direito pelo desuso, posto que prolongado; somente ocorre a perda da propriedade se o dominus conservar-se inerte em face de uma situação contrária (posse do usucapiente), em conjugação com os outros requisitos legais. É, então, que a usucapião fundamenta a perda propriedade, em razão do comportamento negativo do dono contraposto ao positivo do possuidor, em relação à coisa.

Em suma, “prescrição aquisitiva” é sinônimo de usucapião e significa um modo especial de aquisição da propriedade, cabendo ao intérprete aceitar a palavra, mas desde que afastada do seu sentido estrito (prescrição como o caráter extintivo das ações).

Virgílio de Sá Pereira, distinguindo as duas espécies de aquisição, diz que:

“No modo originário se estabelece uma relação directa com a cousa ainda não apropriada por ninguém, é como o casamento com uma virgem; no modo derivado essa relação é indirecta com uma cousa doutrem já apropriada, é como o casamento com uma viúva.”[10]

 

E completa o argumento dizendo:

“Por aquelle adquirimos a propriedade, por este uma propriedade, isto é, a propriedade de uma cousa sobre a qual o nosso direito há de submetter-se às resticções e limitações que lhe impoz o proprietário anterior. Não foi a nossa vontade livre que constituiu o domínio; adquirimo-lo já predeterminado por uma vontade estranha.” [11]

 

Para o autor supracitado, existe certa preocupação ao se investigar a causa determinante na alienação e na usucapião:

“O que nos importa saber, e o que positivamente sabemos, é que em ambos há um domínio, que se perdeu, e um domínio, que se adquiriu, e que ninguém poderia adquiri-lo sem que alguém o perdesse – duorum in solidum dominium esse non posse.” [12]

 

4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

Há dois tipos de prescrição no direito brasileiro: a chamada aquisitiva, cujo nome mais usado é usucapião, e a extintiva, liberatória, negativa ou prescrição propriamente dita, contendo ambas o princípio extintivo, entretanto, sendo distintas por seu objeto, condições e efeitos.

Lourenço Prunes diz que se tratam de dois institutos afins, com diversos fundamentos e elementos comuns, nascido o primeiro da atividade do titular e o segundo, da inércia; mas, enquanto uma prescrição gera direitos, a outra extingue pretensões; a usucapião age positivamente, capitalizando posse com o tempo, enquanto a prescrição capitaliza tempo contra quem poderia invocar com direito. [13]

Com uma idéia mais abrangente, Clóvis Beviláqua afirma ser a prescrição uma força extintiva da ação e de todos os recursos de defesa de que o direito se achava originalmente promovido; já a usucapião, uma força criadora de direitos reais, em particular da propriedade, que opera transformando a posse em direito. Ademais, sobreleva o caráter de exceção na prescrição extinta, enquanto se reveste a aquisitiva dos caracteres de exceção e de ação. [14]

A prescrição liberatória, extintiva ou prescrição propriamente dita, sempre dependeu de alegação da parte a quem favorece, não produzindo efeitos plenos iure, ainda que consumada, senão depois de invocada em juízo.  Com a nova redação do § 5º do Art. 219 do CPC, que permite ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição, mudou parcialmente o enfoque da matéria. De acordo com o dispositivo:“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Na visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de imediato.” [15]

A prescrição e a usucapião têm em comum os elementos tempo e inércia do titular;mas, enquanto na primeira eles dão lugar à extinção do direito, na segunda produzem sua aquisição. Além disso, a primeira tem alcance geral, refere-se a todos os direitos, ao passo que a segunda diz respeito apenas ao direito de propriedade e aos seus desmembramentos.

O instituto da prescrição extintiva, das ações ou prescrição propriamente dita, por sua evolução histórica, sempre teve a finalidade de extinguir ações. A prescrição aquisitiva (usucapião), nos elementos integrativos, consiste na posse da coisa, no justo título, na boa-fé e no decurso do tempo, ao passo que, na extintiva, ela se caracteriza tão-só pelo elemento decurso do tempo.

Importante se faz abordar, o que diz respeito a renúncia que é definida como o ato jurídico, em razão do qual alguém abandona um direito adquirido, sem que o transfira a outrem. Clóvis Beviláqua a define como o ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Indaga-se, no entanto, se o renunciante pode recomeçar nova prescrição de que renunciou se não restituiu a coisa ou dela se apossou novamente. [16]

Permite-se, assim, ao interessado argüir a prescrição na ação, na execução, ou em forma de exceção, em inferior ou superior instância. A regra em foco fundamenta-se na consideração de que a defesa, baseada em prescrição, desde o primeiro momento, se não foi invocada, naturalmente foi porque o prescribente confiava em outros meios.

Já a prescrição extintiva prescinde-se de qualquer indagação do elemento subjetivo, da intenção, quer da parte do sujeito ativo da ação (futuro autor da demanda), quer da parte do sujeito passivo da ação (futuro réu na demanda). A regra de que não é ilícito ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, só serve para colocar em posição de inferioridade o litigante que teve a infelicidade de confiar o patrocínio de seus direitos a um patrono menos vigilante, que não se lembrou de alegar a prescrição.

Na prescrição aquisitiva ou usucapião, é indisponível que o prescribente alegue seu direito, quer por via de ação própria, quer por exceção de domínio. O atual Código Civil preceitua, no art. 195, que os “relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.

Não poderá o Ministério Público argüir a prescrição aquisitiva quando não o tiver feito na contrariedade oposta pelo representante legal do incapaz, junto à ação reivindicatória, possessória, divisória, demarcatória etc. No caso, trata-se de defesa, a ser efetuada em ocasião oportuna, na resposta ou contestação, privativa da parte e sem possibilidade de alegação em outra oportunidade, não tendo aplicação o disposto no art. 193 do Código Civil.

Ademais, para que seja acolhida a prescrição, no caso a aquisitiva, há necessidade de que se evidenciem pressupostos inarredáveis, dependentes de comprovação de fatos e circunstâncias atinentes a posse, tempo, boa-fé e justo título.

Apenas no âmbito das ações é cabível falar em prescrição. Conquanto extinta a vida da ação, por via da prescrição, embora não extinga o direito, este, conseqüentemente, ficará extinto.

Neste sentido, importante então ressaltar que prescrevendo, assim, uma dívida, que é o mais, prescritos estarão os juros, que são o menos. O inverso pode não ocorrer, como no caso da prescrição de juros ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos, conforme reza o Código Civil Brasileiro em seu art. 206, § 3º, III. Nesses casos não se tem de perguntar se decorreu ou não o tempo de extinção do direito de reclamar os juros.

 

4.1. CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

As causas impedientes implicam a preexistência de uma causa obstativa do curso prescricional, isto é, não terá começado a correr a prescrição apesar de nascida a ação. Considerada a ação no seu sentido subjetivo, não a propondo o seu titular, começará a correr o prazo pelo qual se extinguirá, sendo a extinção a própria liberação, ou seja, a prescrição extintiva ou das ações.

A suspensão da prescrição ocorre quando nascida a ação e começado o prazo da prescrição. Daí decorre a causa que impede a continuação do lapso prescricional. Outro efeito é de que, cessada a causa de suspensão, o curso, na segunda, prossegue, até que se complete. Assim, o lapso prescricional decorrido depois de cessado o motivo da suspensão será somado àquele já antes ocorrente até se completar.

Explica-se: uma prescrição de cinco anos, após dois, paralisa-se por uma causa de suspensão. Segundo Carpenter, a prescrição dorme (praescripto quiescit, dormmit) por todo o tempo em que durar a suspensão e, cessada esta, tem ainda a prescrição que correr três anos para que então se diga acabada, completa, adquirida, consumada, perfeita. [17]

É de frisar que as causas obstativas, suspensivas ou interruptas da prescrição também se aplicam à usucapião, por força dos artigos 1.244 e 1.262 do Código Civil.

As causas suspensivas da prescrição distinguem-se das interruptas, porque as primeiras ficam suspensas no caso de advir um acontecimento que, por algum tempo, as impedirá de começar ou continuar a correr, mas sem que se perca o tempo anterior e modifique as condições da posse. Afastado o fato ou obstáculo, a prescrição volta a correr computada se o tempo antes decorrido.

Ocorre a interrupção da prescrição quando algum fato conduz à eliminação do tempo decorrido antes, tornando-o incomputável para o perfazimento do prazo legal, sem interferir nas condições da posse. Tem que ver com o passado, não se projetando para o futuro, podendo a prescrição ser retomada, recomeçando-se um novo prazo.

A distinção entre suspensão e interrupção está no fato de a primeira paralisar o curso da prescrição (praescriptio dormit, quiescit), não anulando o tempo anterior, se é que já tivesse começado a correr. Na interrupção fica sem efeito eventual prazo já decorrido anteriormente.

Podendo a suspensão constituir um fato preexistente ao começo do lapso prescricional, a interrupção constitui fato superveniente ao começo de seu curso. A suspensão consiste em um fato duradouro, enquanto a interrupção é fato instantâneo.

As causas de interrupção da prescrição constituem numerus clausus, tendo enumeração taxativa. Sabido que a posse contínua ou ininterrupta constitui a base da prescrição aquisitiva, durante o tempo especificado em lei, a sua perda, antes de completado o lapso temporal necessário, constituirá uma interrupção natural. A perda da posse decorrerá da ausência de um dos elementos indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, comportando invocação pela pessoa que tiver interesse (quo casu non adversus eum tantum qui eripit sed adversus omnes).

 

5. USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Em que pese a Constituição Federal já possuir 20 anos, o instituto da Usucapião é pouco conhecido, está sendo descoberto agora pela população, que carece de instrução jurídica e desconhece alguns direitos primordiais constantes na Carta Magna. Tal instituto vem aos poucos evoluindo e ganhando uma enorme expansão jurídica, tornando-se, agora, objeto de várias discussões.

Os autores costumam tratar a usucapião de coisa imóvel, dando menos relevância à coisa móvel que também é usucapível, tanto ordinária como extraordinariamente. O prazo da usucapião mobiliária é de três nos, com posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, isso previsto no art. 1.260 do Código Civil, podendo caso a posse de perdure por cinco anos, ser concedida independentemente de título e boa-fé, segundo art. 1.261 do Código Civil Brasileiro vigente.

Art. 1.260 do C.C. – “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Art. 1.261 do C.C. – “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

No tocante aos requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares.

Os primeiros são comuns a qualquer tipo de usucapião (posse e lapso de tempo) e os segundos dizem respeito basicamente ao justo título e à boa-fé. Enquanto na usucapião extraordinária se exigem apenas os requisitos formais essenciais; na ordinária, tanto estes como os suplementares, são inarredáveis à sua configuração. Se o possuidor não estiver munido do anomus rem sibi habendi, isto, é ânimo de ter a coisa para si, exercerá a posse de modo precário ou secundário, não se colocando como dono do imóvel usucapiendo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery utilizam de uma tabela para elencar todas as espécies de usucapião consoante a legislação pátria, resumindo-se no quadro abaixo:

Modalidade de Usucapião Fundamento Requisitos Remissões
Extraordinária – 1 Decurso do tempo que causa a prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b) decurso de 15 anos, ininterruptos.

Art 1.238, caput, C.C.
Extraordinária – 2 Prescrição aquisitiva minorada por ter o possuidor dado destinação que atende a função social da propriedade a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 10 anos sem interrupção;

c)    ter o possuidor constituído sua morada habitual no imóvel, ou nele realizado obras e serviços de caráter produtivo.

Art 1.238, par. Ún. C.C.
Ordinária – 1 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 10 anos contínuos;

c)    justo título;

d)   boa-fé

Art 1.242, caput,C.C.
Ordinária – 2 Prescrição aquisitiva a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos contínuos;

c)    aquisição onerosa do imóvel ucucapiendo, com base em registro regular, posteriormente cancelado;

d)   possuidor tenha estabelecido moradia no imóvel ou tenha realizado nele investimentos de interesse social e econômico.

Art 1.242, par. Ún. C.C.

 

 

 

 

 

 

 

Especial Rural

(Constitucional Rural, ou

Pro Labore)

Prescrição extintiva pelo fato de o proprietário não haver dado cumprimento à função social da propriedade e prescrição aquisitiva, benefício ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapiuonem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área possuída de no máximo50 hectares localizada em zona rural (CC 1.239);

d)   propriedade rural que se tornou produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua família;

e)    haver o possuidor tornado o imóvel sua moradia ou de sua família;

f)     não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano.

Art. 191 C.F.

 

Lei 6969/81(Lei da Usucapião Especial)

 

Art. 1.239 C.C.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Especial Urbana

Residencial Coletiva

(ou constitucional Urbana Coletiva)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade e benefício aos possuidores que a atendeu a)    posse ad usucapionem;

b)   transcurso de 5 anos sem interrupção;

c)    área maior de 250 m²;

d)   destine-se a ocupação à morada da população posseira;

e)    Sejam os possuidores de baixa renda;

f)     Não sejam os possuidores proprietários de imóvel rural ou urbano;

g)   Seja impossível identificar o terreno de cada possuidor, destacadamente.

Art. 10 e ss. do Estatuto da Cidade
Especial Urbana

Residencial

Individual

(ou Constitucional Urbana Individual)

Sanção ao proprietário por não dar cumprimento à função social da propriedade ao possuidor que a atendeu. a)    posse ad usucapionem;

b)   decurso de 5 anos ininterruptos;

c)    área urbana de até 250 m²;

d)     utilização para morada própria ou de sua família;

e)    não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano;

f)     não ter o possuidor se valido desse benefício anteriormente.

Art. 183 CF e §§, Art. 9 e ss. do Estatuto da Cidade e Art.1.240 C.C.

 

A tabela elaborada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery,[18] expõe as espécies de usucapião, demonstrando algumas divergências após uma análise perfunctória das modalidades do instituto, bem como de seus requisitos. Divergências estas que se encontram no campo subjetivo de alguns Autores, que formam uma corrente minoritária.

Em uma breve análise, nota-se que, em algumas espécies, se faz a divisão da usucapião, analisando-a pelo aspecto da função social. A Constituição Federal é clara: a propriedade deve obedecer a sua função social. A usucapião é modalidade para aquisição da propriedade, desta feita, se o usucapiendo não estiver obedecendo ao disposto na Carta Magna, não existe possibilidade de haver de tal instituto.

Na modalidade Especial Urbana Residencial Individual[19], nota-se também, no quadro dos requisitos, alínea “f”, que o possuidor não pode ter-se valido desse benefício antes. Segundo posicionamento defendido por Roberto Publiese e Luciana Costa da Fonseca, tal requisito deveria, enquadrar em todas as modalidades de usucapião, tendo em vista que desta forma, tal instituto somente poderia ser utilizado uma vez, em qualquer modalidade, pois caso contrário, o que ocorre não raras vezes, pessoas de má-fé, com o intuito de enriquecer-se ilicitamente, se valem da usucapião sem quaisquer critérios. Ressalte-se que tal posicionamento, existem outros pormenores que devem ser analisados.

 

5.1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Ao possuidor, também chamado prescribente, usucapiente, compete cumprir os requisitos legais caracterizadores da usucapião extraordinária, conhecida como usucapião ou prescrição de longo prazo, quinzenária, magna praescriptio ou de longo tempo.

Quanto aos requisitos formais da usucapião extraordinária, devem estar presentes aqueles considerados essenciais que são comuns a toda prescrição (posse e tempo). Por conseguinte, os denominados suplementares, conquanto exigidos na usucapião ordinária, não se fazem necessários na extraordinária, de acordo com Art. 1.238 do Código Civil.

Art. 1.238 do Código Civil – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

 

Pelo anterior Código Civil, o justo título e a boa-fé se presumiam. Essa presunção era tida como absoluta (iuris et iure), dispensado o possuidor da comprovação desses requisitos. Se houver título, servirá tão-só de reforço probatório, sendo secundário que pelo justo título se presuma a boa-fé.

A longa duração da posse supre a falta de justo título, podendo-se adquirir a coisa, possuída em sua totalidade_ tantum praescriptum quantum possessum, ao contrário da usucapião ordinária, na qual a prescrição somente pode ocorrer dentro dos contornos contidos no próprio título.

Assim como em outras espécies de usucapião, caso o possuidor, estabeleça morada habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, deverá o lapso temporal, ser reduzido para 10 anos, conforme dispõe o Parágrafo Único do Art. 1.238 do vigente Código Civil.

 

Art. 1.238, Parágrafo único do Código Civil – “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

 

 

5.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Exige a lei seja a posse contínua e incontestada. A continuidade advém do fato de não ser interrompida, podendo-se dizer que posse contínua e posse ininterrupta se equivalem, sendo palavras sinônimas, pois que indistintamente utilizadas pelo Código Civil de 1916. Posse incontestada é aquela que não sofre oposição, que é tranqüila, mansa e pacífica.

Resumindo, tem-se a dizer que os requisitos indispensáveis à caracterização da usucapião ordinária consistem na coisa hábil (usucapível), na posse animo domini, no lapso de tempo, justo título e na boa-fé, conforme explicita o Art. 1.242 do Código Civil.

Art. 1.242 do Código Civil. “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”

 

O parágrafo único do art.1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado válido durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente.

Art. 1.242, Parágrafo único do Código Civil. “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

 

A idéia do legislador foi beneficiar aquele que, de boa-fé, adquirisse o imóvel garantido por registro. Morar no local ou desenvolver riquezas, fazendo a propriedade produzir, afiguram-se de grande importância para a regularização dominical pela prescrição de prazo reduzido. A propriedade utilizada para render alugueres ou cujo objeto arrendamento ou parceria também cumpre uma função econômica, de igual forma que a usada para plantio pelo próprio titular da propriedade, são passíveis de utilização para usucapião ordinária.

 

5.3. USUCAPIÃO URBANA

A Usucapião Urbana é modalidade usucapitória que foge àquelas tradicionais (usucapião ordinária e extraordinária), em que são exigidos prazos maiores e que albergam pretensões referentes a áreas urbanas, sem limitação do tamanho e com dispensa das peculiaridades desse tipo de aquisição prescricional (utilização para moradia e ausência de domínio quanto a outro imóvel urbano ou rural).

Para a finalidade aquisicional da propriedade imobiliária urbana tem-se as que serviam a modalidade ordinária (justo título e boa-fé) e a extraordinária (com prazo longo e dispensado o justo título).

Tão logo promulgada a Constituição Federal de 1988, houve recorrentes divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de que o preceito contido no art. 183 devia ser desde então aplicado, considerando as posses qüinqüenais anteriormente iniciadas e mesmo findas ou complementadas depois. [20]

No entanto, foi majoritário o entendimento de que somente podiam ser computadas posses iniciadas a partir da data da vigência do Diploma Constitucional, o que foi endossado pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aquele que possuir, como está no art. 183 da Constituição Federal, será o beneficiário da aquisição da propriedade pela usucapião urbana. Tanto o brasileiro como estrangeiro podem ser beneficiados, havendo restrições quanto ao último, em razão da residência no país.

A pessoa jurídica não tem residência (possui sede), não tem família, portanto, não detém legitimidade para valer-se da prescrição aquisitiva.  Lei é clara, ao exigir do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, requisitos estes que a pessoa jurídica não tem condições de cumprir.

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257 de 2001, criara as chamadas usucapião urbana individual e usucapião urbana coletiva, com contornos próprios, e ainda estabeleceu que o direito à usucapião urbana não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A Constituição Federal, em seu Art. 183, fala em área urbana, portanto, em princípio, podem ser usucapidos o domínio e o uso de imóvel urbano. Cabe distinguir os imóveis, para efeitos de classificação, em urbano e rural.

Art. 183 da Constituição Federal – “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

 

O critério para distinguir o imóvel urbano do rural são o da destinação e o da localização. O da destinação, também denominado da utilização ou finalidade, proveniente dos romanos, leva em conta o uso do imóvel ou a finalidade a que destinado: urbano, se utilizado para moradia, comércio ou indústria; rural, se destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial, sem levar em conta a sua localização, predominando a destinação principal do imóvel.

O da localização, ou situação, tem em conta somente a localização: será urbano, estando sito na zona urbana; rústico, se na zona rural, sem considerar a sua destinação. O imóvel rural é definido, conforme está no art. 4º do Estatuto da Terra, como sendo o prédio rústico, de área contínua, independentemente da sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada.

Já imóvel urbano é aquele localizado dentro do perímetro urbano, que será fixado em razão dos interesses do Município, beneficiário da arrecadação do imposto predial e territorial urbano.

A usucapião urbana é instituto novo no ordenamento jurídico, iniciando com a C.F./88. Inexiste, portanto, correspondência com as formas usucapitórias anteriores (usucapiões ordinária e extraordinária), descabe ser desconsiderado e contado tempo anterior à promulgação da Carta magna em vigor, pois certamente retroagir tal prazo, ocasionaria prejuízos e surpresa ao proprietário que estivesse atento a maiores prazos prescricionais há hipótese de imposição de tempo menor e até mesmo suficiente para dar por consumado o novo tipo de usucapião.

A lei fala em posse de área urbana utilizada para moradia do possuidor ou de sua família, desta feita é mister que exista uma casa no terreno usucapiendo, já construída desde o início da posse ou no curso desta.

A extensão do imóvel representa um tamanho máximo, fixado pelo legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família, o art. 183 da CF fala em usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

Não há no Diploma Constitucional distinção quanto à área usucapienda, se do solo urbano ou da construção, não sendo lícito ao intérprete distinguir, há entendimento de que não pode ser ultrapassado o limite de 250 m², seja para área do solo, seja para área construída, prevalecendo a que for maior, dentro da limitação.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2006, sob a coordenação da Min. Fernando Gonçalves, assim resultou o Enunciado 313:

“Quando a posse ocorrer sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

 

A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião urbana, salvo se for possível a redução possessória aos limites fixados pela Carta Magna, sem intento de posse sobre área maior, desde que perfeitamente delimitada e cuja dimensão não ultrapasse os250 m². Na prática, se renunciado ou desprezado o excesso, ficará este encravado, mas na posse do usucapiente, com futura adjunção, por usucapião comum, sem margem à retificação do registro imobiliário.

 

5.3.1. ESTATUTO DA CIDADE

A União Federal, no âmbito de sua competência legislativa quanto a normas gerais de Direito Urbanístico, editou a Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, que regulamenta os arts. 182 usque 184 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana e dando outras providências, esclarecendo que se trata de regras de ordem pública e de interesse social que regulam a utilização da propriedade urbana com vistas à segurança e ao bem-estar das pessoas, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A moradia é considerada direito social, conforme estatuído no art. 6° da CF, assentado nos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Cuida-se de normas jurídicas de cumprimento obrigatório pelos Municípios, inclusive em virtude do poder de polícia urbanístico, assim como por toda a população, com o intuito de impedir o uso nocivo da propriedade urbana.

Art. 6° da Constituição Federal – “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Entre os instrumentos de efetivação dessa política está a chamada usucapião especial de imóvel urbano, em favor de pessoas sem moradia e de baixa renda, arts. 9° e 10° do referido Estatuto.

Art. 9º da Lei nº 10.257 de 2001 – “Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Art. 10 da Lei nº 10.257 de 2001 – “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

 

A forma de usucapião especial coletiva de imóvel urbano permite regularização de áreas de favelas, cortiços, assentamentos, zonas urbanas degradadas ou aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial.

Essas modalidades usucapitórias, para fins de residência, individual ou coletiva, são também conhecidas como usucapião pro moradia, pro habitatio ou pro morare.

O Estatuto da Cidade, cumprindo disposições constitucionais (art. 182 da C.F.), alberga diretrizes para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2° da Lei 10.257) e fornece os instrumentos de intervenção urbana.

Na visão de Pugliese:

“O Estatuto da Cidade impõe ao Município o dever de editar um plano diretor, que estabeleça diretrizes para que haja direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho, ao lazer; promova condições de participação popular nas gestões administrativas, estabeleça meios para que haja cooperação entre autoridades públicas e a iniciativa privada, com indicativos para que o planejamento urbano se dê em consideração ao desenvolvimento sustentável, com a ordenação e controle do uso do solo, com a previsão de aplicação de meios justos de recuperação dos investimentos públicos que tenham valorizado a propriedade particular e de um modo geral, situe a pessoa humana como centro do desenvolvimento social da cidade.” [21]

 

5.4. USUCAPIÃO RURAL

A primeira vez em que foi permitido usucapir imóvel rural, para o fim de regularizar o domínio da pequena propriedade ocupada e cultivada, ocorreu com a Constituição Federal de 1934, em seu art. 125.

Essa modalidade usucapional, também conhecida como pro labore, constitucional, especial, rústica, rural, agrária e pro deserto, deixou de figurar no bojo da Constituição Federal, sofrendo o processo que se pode chamar desconstitucionalização do instituto.

Dizia-se pro labore por redundar em benefício daquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupasse pelo prazo previsto um trecho de terras e satisfizesse os requisitos legais. O nomepro labore, laboral ou laborativo, todavia, afigura-se insuficiente à definição, pois o trabalho é um dos elementos que, somado a outros, permite esse forma de aquisição.

A Constituição Federal de 1988 agasalha a modalidade referente à usucapião especial de imóvel rural, nos termos do disposto no art. 191.

Art. 191 da C.F. – “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

 

Reza o parágrafo único que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.[22]

No direito brasileiro, no que tange à usucapião rural, inexiste impedimento a que se adquira imóvel sem dono ou que se encontre abandonado, bastando que não haja oposição, que sejam ininterruptos os cinco anos e que o prescribente possua como seu o bem usucapido (posse ad usucapionem).

Em tal modalidade usucapional, o título e a boa-fé são dispensados. Não mais sendo cogitados na lei tais requisitos, cabível tão-só na prescrição ordinária e desnecessários na extraordinária, sente-se que o legislador procurou socorrer o possuidor sem terra, permitindo-lhe ingressar na propriedade alheia para nela vincular-se e dela retirar o seu sustento.

Havendo prova do justo título e da boa-fé, não são, todavia, computados para efeito da usucapião aqui focalizada, servindo apenas e tão-somente como reforço.

Já a moradia no imóvel é exigência na usucapião rural, ao contrário da modalidade comum, em que não se é exigida a posse direta, podendo ser esta exercida por prepostos ou por meios que não liguem o possuidor diretamente ao imóvel.

Segundo Benedito Silvério (2008), a produtividade não é exigida na usucapião do Código Civil, nem interessa o tamanho da área usucapienda, contudo, constituem-se requisitos inarredáveis na rural.

A expressão “usucapião agrária” até poderia ser utilizada, dizendo respeito ao campo, significando o campo com lavoura e até mesmo o imóvel para a cultura ou pecuária.

Incontinente é a vinculação desta espécie de usucapião ao Direito Agrário, tendo em vista que este regula os direitos e obrigações referentes a pessoas e bens rurais. A política agrária tem em vista proteção à propriedade e à posse da terra, implicando a reforma agrária a idéia de justa distribuição da terra, mudanças no regime de sua posse e uso, atendendo-se aos princípios de justiça social e aumento da produtividade, conforme proclama o Estatuto da Terra.

“Usucapião rústica” é aquela relativa ou referente ao campo, portanto, campestre, campônio, campesino ou rural. Opõe-se a domus urbs, que dizem repeito à cidade.

Lourenço Prunes insiste na denominação “usucapião rústica”, aduzindo que o adjetivo “rústico” significa prédio campestre, cultivado ou cultivável, dentro ou fora das lindes urbanas, como no caso de uma horta dentro da cidade, prédio rústico, mas não rural. [23]

De acordo com o Estatuto da Terra, imóvel rural é o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que destine à exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada (art. 4° da Lei n. 4.504/64)

 

6. PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

Alguns requisitos determinados em lei são necessários para que ocorra usucapião, relacionando-se com a pessoa, com a coisa e com a forma, classificando-se, pois, como pessoais, reais e formais. Os pessoais dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, visando aquele à aquisição do domínio, ocorrendo para o segundo o desfalque de sua propriedade.

Os reais referem-se às coisas e direitos que podem ser adquiridos via usucapião. A coisa possível de ser adquirida por usucapião deve estar nos negócios ou no comércio – re in commercio – e ser hábil – res habilis, formais, ou de forma, relacionam-se com os elementos inerentes à usucapião.

A posse e o lapso de tempo são indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, cuidando-se de pressupostos comuns. Outros requisitos, denominados especiais, devem fazer-se presentes, dependendo do tempo: o justo título e a boa-fé, classificando tais requisitos como supracitado formais.

A capacidade do adquirente e a sua qualidade despontam como indispensáveis à aquisição do domínio por usucapião. O adquirente deverá ser pessoa capaz ( persona habilis). Essa capacidade (capacitas) é aferida no campo jurídico.

O possuidor, prescribente ou usucapiente, é a pessoa natural ou jurídica a quem aproveita a prescrição.

As leis civil e processual civil estabelecem que é o possuidor a pessoa capacitada para valer-se do instituto da prescrição aquisitiva, desde que satisfaça os requisitos a ela inerentes.

Ao se tratar da capacidade, necessário definir que a posse tem natureza exclusiva e, se alguém tem o poder de dispor fisicamente de uma coisa, é evidente que em relação a essa mesma coisa outro não pode ter igual poder: o poder de um aniquilaria o poder do outro. Duas ou mais pessoas não podem a um só tempo possuir a mesma coisa por inteiro, mostrava velho brocardo romano – plures eamdem rem insolidum possidere non possunt.

As pessoas não portadoras de capacidade civil (ou direito) são capazes para adquirir o domínio por usucapião. Não possuindo capacidade por si próprias, as pessoas capazes de fato e as jurídicas podem fazê-lo por intermédio de seus representantes legais.

Ainda no que tange à usucapião e à capacidade para detê-la, é preciso definir aqueles que podem ser hábeis para buscar, pela via da usucapião, o reconhecimento do direito. O superficiário poderá ser legítimo para propositura da ação, sendo este pessoa que planta ou constrói um edifício em solo alheio, mediante o pagamento de certa quantia ao proprietário do terreno.

Poderá o indígena ser autor de ação de usucapião, pois há modalidades especiais de aquisição do domínio, conforme previsto no denominado Estatuto do Índio pela Lei n. 6.001, de 19 de novembro de 1973.

Se, contudo, o índio já estiver integrado, ou adaptado à civilização do país, deixa de ser relativamente incapaz. É o que prescreve o Art. 4º, Parágrafo Único do Código Civil, podendo agir na forma da lei civil. Caso ainda não esteja integrado, ficará sujeito ao regime tutelar previsto no Art. 7º do Estatuto do Índio, incumbindo a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

Tem-se ainda, a figura do compossuidor que também poderá intentar a ação de usucapião para assegurar o domínio de sua posse, podendo o condômino tomar essa mesma medida.

Entrementes, mostra-se plenamente possível que o titular de fração certa, localizada e demarcada no condomínio se valha do processo de usucapião para o reconhecimento do domínio de sua quota-parte. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensável a observância dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini.[24]

A pessoa sem título, que detenha um imóvel, como enfiteuta mediante o exercício de direitos e atendendo às obrigações tal como na enfiteuse, desde que o proprietário, como senhorio, perceba o foro, sem qualquer oposição ou interrupção da posse daquele, poderá, por via de usucapião, adquirir o direito de enfiteuse.

Há ainda o usufrutuário, ou seja, aquele que possui o usufruto, direito real constituído sobre coisa alheia (coisa frutuária), através do qual o senhor desta (proprietário) permanece com o direito à sua substância, de forma temporária, pois que posteriormente virão agrupar-se os direitos separados, ficando o usufrutuário com o direito de usar (jus utendi) e fruir da coisa (jus fruendi).

Já a habitação (habitatio) é um direito real proveniente do mesmo tronco do usufruto, consistindo no uso gratuito de casa de morada.

O habitante, habitador, morador ou usuário de uma casa ou apartamento poderá adquirir o direito real, nas mesmas condições relacionadas com o usufruto, através de usucapião, desde que satisfeitos os requisitos.

7. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

A lei 6.969/81, em seu art. 7º, trouxe inovação, permitindo o registro de sentença recognitiva de usucapião alegada em defesa, a súmula 237 do Supremo Tribunal federal, bem como a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça[25], também autorizavam a utilização da usucapião como matéria de defesa: Súm. 237 do STF – “O usucapião pode ser argüido em matéria de defesa”.

                        A ação de usucapião ostenta natureza declaratória, uma vez que busca o prescribente a declaração do domínio da coisa. A propriedade, quando proposta a demanda, será considerada adquirida, desde que completado o tempo necessário à sua aquisição usucapional e atendidos os demais requisitos estabelecidos na lei.

O pedido formulado pelo usucapiente é direcionado a uma sentença que lhe declare o domínio, cuja finalidade é a regularização dominial junto ao registro imobiliário competente, portanto, para efeitos erga omnes e disponibilidade, possibilitando-lhe, desse modo, o jus disponendi, tal decisão, produz ainda efeito ex tunc, ou seja, produzirá seus efeitos a partir da ocasião em que tenha incidido a prescrição aquisitiva.

É inviável proceder ao reconhecimento da prescrição aquisitiva nos estreitos limites da via administrativa.[26]

Cuida-se de hipótese improvável de acontecer, cingindo as discussões, na maioria das vezes, a registros públicos, em especial ao imobiliário, quer por procedimentos de dúvidas, quer por requerimentos dirigidos ao oficial ou ao juiz competente.

No que diz respeito à ação de usucapião de bens móveis ou semoventes, são raros os casos em que os interessados se valem da ação de usucapião para o reconhecimento de domínio.

Para propositura da ação de usucapião, necessário se faz que a inicial contenha requisitos gerais ou comuns estabelecidos no art. 282 do Código de Processo Civil e mais aqueles que podem ser chamados de especiais e que estão previstos nos art. 942 e 943 também do Código de Processo Civil.

Art. 282.  A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.”

 

No que diz respeito aos requisitos especiais, eles basicamente se dividem em planta do imóvel, pedido de designação de audiência preliminar, certidão do registro imobiliário, outorga do cônjuge e procuração judicial.

A planta do imóvel usucapiendo é exigência prevista no art. 942 do Código de Processo Civil. É, pois, necessária a planta, tendo em vista que é a representação gráfica das medidas perimetrais, contendo os marcos e acidentes naturais, a área, a localização exata, o ângulo interno formado entre os diversos segmentos da poligonal, bem como as medidas desses segmentos e os confrontantes (para efeito de cisões) e ainda as vias públicas próximas.

A finalidade da planta, nada mais é que retratar a projeção gráfica do imóvel, segundo sua descrição e localização, permitindo, desse modo, sua identificação pelo juízo e pelas partes.

Embora não exista uma previsão legal incisiva, extrai-se da norma do art. 942 do Código de Processo Civil que não será possível atender à “citação pessoal daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel usucapiendo” se não for juntada com a peça inicial certidão do registro imobiliário competente, isto é, do local onde se situe o imóvel.

É de grande importância a identificação do titular do imóvel usucapiendo, cuja citação é imprescindível, pois, se for incapaz, contra ele não corre prescrição.

Se o imóvel não se acha transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião. A citação pessoal daquele em cujo nome está transcrito o imóvel é obrigatória quando o imóvel está transcrito em nome de alguém. Conforme se nota na seguinte ementa: “Se o imóvel usucapiendo não está transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião, como evidente”. (TJSP, RT, 448:109-10, p.1.167 – 1.840)

 

Segundo a legislação atual o rito da ação de usucapião urbana é o sumário conforme art. 14 da Lei 10.257/2001, já na Usucapião Rural, dispõe o Art. 5º da Lei 6.969/81 que o procedimento que deverá ser adotado é o sumaríssimo (lê-se sumário). Em relação às outras espécies, são processadas de acordo com os Art.’s 941 a 945 do CPC, rito que, após as devidas citações e intimações previstas nestes dispositivos, toma a forma do procedimento ordinário.

Art. 14 da Lei 10.257/2001 – “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”

Art. 5º da Lei 6.969/81 – “Adotar-se-á, na ação de usucapião especial, o procedimento sumaríssimo, assegurada a preferência à sua instrução e julgamento.”

 

Deverá ainda, conforme disposição das leis que insurgem a respeito do instituto da usucapião, ocorrer a intimação do representante do Ministério Público, podendo inclusive caso não ocorra o pedido, proceder o Juiz a requisição de emenda a inicial.

Art. 5 º, § 5º da Lei 6.969/81 – “Intervirá, obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministério Público.”

Art. 12, § 1º, da Lei 10.275/01 – “Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.”

Art. 944 do C.P.C. – “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.”

 

Segundo Benedito Silvério existem verificações comuns que o magistrado faz, em algumas fases, tais como na fase de eliminação preliminar, de eliminação de vícios, irregularidades e preparação antecipada do processo.  Elencam-se as principais:

 

a)     se foi juntado mandato do cônjuge, para regularização (CPC, art. 10);

b)     se foi juntada certidão do registro do imóvel (positiva ou negativa);

c)     se consta planta individualizadora do imóvel usucapiendo, com a menção das medidas perimetrais, área, marcos naturais, localização exata e todos os confinantes, para efeito de citações, e as vias públicas;

d)      se há especificação do tipo de usucapião pretendida (ordinária, extraordinária, urbana ou rural), exigindo a primeira modalidade justo título e boa-fé;

e)     se estão descriminados na inicial os atos para o exercício da posse, seu histórico, natureza e caráter;

f)      se o valor da causa equivale ao do imóvel usucapiendo, já que, versando a ação sobre o imóvel descrito, o valor deve ser, ao menos, igual ao venal constante do aviso-recibo de lançamento de imposto municipal ou territorial rural;

g)     se estão especificados os possuidores anteriores, com definição da duração de cada período, o que se torna necessário quando alegada cessão ou junção de posses (CC, arts. 1.207, 1.243 e 1.262; Estatuto da Cidade, arts. 9º, §3º e 10, 1º)

h)     se a pretensão refere-se à usucapião de imóvel registrado em nome de alguém no registro imobiliário ou não registrado em nome de ninguém;

i)       se foi descrito conveniente o imóvel usucapiendo, com todas as suas características – medidas do perímetro, área, confrontações e localização exata e, sendo terreno, se foi indicado o lado (par-ímpar) e a distância da construção ou esquina mais próxima;

j)       se foi juntada certidão comprobatória do exercício de inventariança, em se tratando de espólio;

k)     se foi ou pode ser feita a prova de figuração do imóvel objeto de usucapião junto ao cadastro municipal ou INCRA, para fins de pagamento de impostos;

l)       se consta certidão do distribuidor cível, atestando a inexistência de ações possessórias ou petitórias, abrangendo o prazo de quinze ou vinte anos e todos os possuidores nesse período (CPC, art. 923; Estatuto da Cidade, art. 11);

m)    se nas usucapiões urbana e rural constam peculiaridades que lhes são inerentes, como moradia no imóvel, produção e certidão imobiliária da inexistência de outra propriedade, pelo menos no local em que se situa o imóvel usucapiendo;

n)     se, no caso de usucapião de área rural acima do módulo mínimo permitido, há autorização legal;

o)     se, na hipótese de usucapião indígena, existe tutela da Funai (art. 7º, §2º, da Lei nº 6.001/73) ou pedido para que integre o pólo ativo da ação;

p)     se foram requeridas as citações determinadas na lei;

q)     se foi pedida a realização da audiência justificatória da posse ou requerida a sua dispensa (art. 5º, § 1º, da Lei nº 6.969/81), bem como se foi apresentado rol de testemunha, dando-lhes a profissão e residência (CPC), art. 407);

r)      se pediu o autor as intimações previstas no art. 943 Código de Processo Civil e no § 3º do art. 5º da Lei 6.969/81 e a intervenção no processo de representante do Ministério Público (arts. 944 do CPC; 5º, § 5º, da Lei nº 6.69, e 12, §1º, do Estatuto da Cidade);

s)     se, na usucapião urbana coletiva, eventual associação de moradores atende às exigências do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, ou se existe infra-estrutura na área objeto de usucapião.

 

O foro competente para o processamento e julgamento das ações de usucapião é o local da situação do imóvel – forum rei sitae. Essa competência está prevista no art. 95 do Código de Processo Civil que estabelece essa competência para as ações fundadas em direito real sobre imóveis. A opção dada ao autor pelo foro do domicílio ou de eleição é inviável, em recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Portanto, para a ação de usucapião, que é real e visa o reconhecimento da aquisição do domínio, sendo este um direito real, a competência, inexoravelmente, é a do foro da situação do imóvel usucapiendo. Na hipótese de localizar-se o imóvel na divisa de dois Estados ou de duas comarcas, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

Na modalidade de usucapião rural, que antes recebera os nomes constitucional, pro labore ou especial, muito embora desponte interesse da União, em qualquer das posições alicerçadoras para o deslocamento do foro, deve ter curso na comarca da situação do imóvel usucapiendo, perante a Justiça estadual.

O requerimento de designação de audiência para justificação da posse na modalidade rural é regulada pela Lei 6.969/81, os preceitos dessa legislação repetem, no geral, as disposições do Código de Processo Civil. Porém é facultativo o requerimento dessa audiência, consoante se infere do § 1º do art. 5º do mencionado diploma legal.

Consoante o disposto no dispositivo supramencionado, entre os requisitos da petição inicial, o autor requererá a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse. Não o fazendo, o juiz determinará que seja suprida ou emendada a inicial (CPC, art. 284), sob pena de seu indeferimento (art. 295, VI).

A audiência de justificação da posse sendo considerada facultativa para os casos de usucapião rural regulada pela Lei nº 6.969/81. Cumpre ressaltar que é de alta importância a prova coligida, agora passada sob o crivo da contrariedade, muito embora deslocado para ocasião posterior o termo inicial para contestar, uma vez que as citações terão sido feitas, inclusive no concernente a fase vestibular.

Não justificada a posse, condição para o desenvolvimento válido da demanda, será inarredável a sua extinção, de vez que se fará ausente pressuposto básico para o seu prosseguimento.

Sendo a posse o elemento fundamental da aquisição prescricional, é evidente que precisa caracterizar-se com certos qualificativos – ad usucapionme­, compreendendo uma série de requisitos, desde a sua aquisição e até que se complete o tempo previsto na lei.

Na justificativa, o juiz deverá restringir-se a inquirir as testemunhas de maneira sumária, abordando apenas, a questão da posse atual e , quando muito, o tempo provável dessa posse, com a finalidade exclusiva de constatar se existem requisitos justificativos da propositura da ação. Outros pormenores, como a interrupção, a oposição ou a contestação da posse, a possibilidade de tratar-se de mera detenção em nome de terceiro etc., serão objeto de apuração na fase instrutória do processo.

Muito embora devesse o prescribente achar-se na posse do bem usucapiendo ao tempo da propositura da ação, cabe sinalar que a prescrição aquisitiva já se consumou quando completados o tempo necessário para tal e os demais pressupostos fixados na Lei. A perda da posse, depois de satisfeito os requisitos legais, passando o bem usucapiendo para as mãos de terceiro, não impedirá que o possuidor primitivo busque a declaração de domínio pela via usucapional.

O princípio que se aplica à ação de usucapião é o de que ao autor compete fazer a prova do alegado – semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. E se o autor não provar, o réu será absolvido, mesmo que nada alegue – réus absolvitur, etiam si nihil ipse prosterit.

A necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas, a demonstração da veracidade dos fatos alegados pela parte.

Na ação de usucapião, em especial, por servir a sentença de título de propriedade, para a perfecção dominial, faz-se necessário que os requisitos básicos e indispensáveis estejam comprovados suficientemente, no referente à posse qualificada para tanto (contínua, ininterrupta, mansa e pacífica incontestada e etc.) e ao tempo estabelecido na lei. O justo título e a boa-fé devem estar presentes na usucapião de menor prazo. Os requisitos de moradia e inexistência de outro imóvel são indispensáveis nas usucapiões rural e urbana, havendo a exigência de produção na primeira.

É claro que a prova emana de documentos, depoimentos e outros meios, como ficção jurídica, indícios, presunções. O fato de não haver contestação não dispensa o autor da obrigação de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula.

A perícia na ação de usucapião, tem por finalidade a apuração da exata área do imóvel usucapiendo, seus limites e perfeita individualização, o que é mister em questões de registros público, pois será aberto o registro imobiliário. A perícia, em geral, deve ser feita no processo de usucapião. A sua indispensabilidade resulta da necessidade de dados para apuração dos exatos contornos da área usucapienda, das medidas precisas e do seguro tamanho da propriedade.

Várias razões são apontadas para efetivação da perícia no processo de usucapião, para fins de aclaramento de confrontações, como terrenos de marinha, áreas reservadas de margens de rios navegáveis, mudança de álveo, medição do raio do ponto central da sede do município para verificação dos limites das terras municiais, sem considerar as hipóteses de validade para outros enfoques (idade de construções feitas, de árvores plantadas, repercutindo no tempo da posse, produtividade exigida na usucapião rural etc.).

Há casos em que é possível dispensar a perícia na ação de usucapião, como, por exemplo, quando for objeto de usucapião um apartamento, que contenha o registro da convenção condominial perante o registro imobiliário, com a estipulação das frações ideais e descrição de cada unidade autônoma.

Outra hipótese em que pode ser dispensada a perícia concerne ao aproveitamento de perícia feita, podendo haver dispensa de uma segunda, conforme o estabelecido no art. 420, II, do Código de Processo Civil. É o caso de prova emprestada, de plena valia se satisfeitos os requisitos que lhe respeitem (realização em juízo, entre as mesmas partes e sob o crivo do contraditório). Assim, o levantamento realizado em uma ação reivindicatória ou possessória, que contenha os dados necessários relativos à área, contornos, limitações etc., poderá ser válido para a ação de usucapião cujo objeto seja o imóvel periciado.

Os quesitos da perícia devem ser formulados no prazo de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, incumbindo às partes, querendo, nesse mesmo tempo indicar assistente técnico.

Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa. Desde que formulados quesitos regulamentares, admitem-se suplementares, entendido que o prazo não seja preclusivo, aberta a possibilidade para apresentação até a realização da perícia. No entanto, mesmo não ofertados os primeiros, poderão ser apresentados os suplementares. A lei impõe ao juiz a fixação de prazo para a entrega do laudo, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento.

 

8. CONCLUSÃO

A palavra “usucapião” provém do latim usucapio, do verbo capiocapis, e usus, uso, que quer dizer tomar pelo uso, isto é, tomar algumas coisa em relação ao seu uso.

Assim sendo, abordar a sistemática da usucapião na Legislação brasileira fundamenta-se na idéia de que tal instituto é imprescindível para o mundo jurídico, tendo em vista não só os aspectos legais que são de imensa relevância, mas também seus aspectos sociais, tendo em vista que como já abordado, a usucapião surgiu com uma finalidade de atender interesses sociais, individuais e coletivos.

Ressalte-se que o instituto da usucapião, possui virtudes não apenas legais, mas filosóficas, posto que nos primórdios, quando de sua origem, era citada e já lembrada por grandes filósofos que aprovavam a idéias do instituto. Sendo que para alguns tal instituto, fora criado na Grécia por Platão, onde foi citado em sua imortal obra “A República”.

Observando a causa peculiar da origem do instituto, se nota que alguns pontos deste são antagônicos, dentre eles, a concessão da usucapião, sem observar o preceito constitucional da função social da propriedade, tendo em vista que a usucapião deriva deste princípio, sendo então uma controvérsia entre a origem do instituto e os requisitos para sua concessão.

A usucapião é modo de aquisição originária, poderá ainda se dar por meio de ação própria, ou ainda mediante alegação em defesa, tal procedimento é dotado de algumas formalidades que deverão ser seguidas, tendo em vista o rigor da legislação, que visa impedir que tal instituto seja banalizado, por quem deseja usufruí-lo com outros fins, que não aqueles provenientes de sua finalidade ou definidos em lei.

Verifica-se ainda que existem diversos aspectos que deverão ser observados, sendo os principais a possibilidade de argüição da usucapião em matéria de defesa, e ainda o total interesse do instituto em manter viva a esperança daqueles que não possuem um imóvel, de adquiri-lo por uma via que se cumprido corretamente todos os requisitos, não poderá ser passível de indeferimento pelo juízo competente.

Outro aspecto importante é a natureza da sentença que é declaratória, a ação de usucapião, tem como fulcro principal, a declaração do direito de propriedade, tal declaração, faz com que o usucapiente, possa registrar o imóvel, e por fim adquirir todos os poderes inerentes ao proprietário.

Denota-se a total relevância do tema para o regime jurídico brasileiro, tal instituto, é de severa seriedade em outros países. A usucapião, conforme já narrado, possui um fim social, e é este fim que deve ser atendido quando de sua concessão.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

 

  1. CHAMOUN, Ebert. Instituições De Direito Romano, 6.ed.,Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  2. FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
  3. FONSECA, Luciana Costa da. Direitos Reais. V. 19. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
  4.  GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
  5. NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil                                                                                                                     Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.
  6. RIZZARDO.  Direito das Coisas .– 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  7. PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito da Coisas, v.1. Histórica, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
  8. PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007.
  9. PUBLIESE, Roberto J. Direito das Coisas. São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005.
  10. SILVERIO, Benedito. Tratado de Usucapião, 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
  11.  WALD, Arnoldo. Direito da CoisasSão Paulo: Saraiva. 2002.

 

 

[1] WALD, Arnoldo, Direito das Coisas, 11.ed, São Paulo: Saraiva, 2002

[2] GOMES, Orlando. Direito Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 116

[3] RIBEIRO, Benedito Silvério, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 168

[4] CHAMOUN, Ebert, Instituições de Direito Romano, 6 ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 28.

[5] Res mancipi – Coisa que se transferia pelo processo da mancipação; modo solene de transmitir a propriedade. Ex. servidões, casas, escravos, animais de carga e tração.

[6] Mancipatio – É um dos modos de aquisição da derivada da propriedade. É ato mediante o qual alguém transfere a outrem a propriedade, ou poder semelhante a propriedade.

[7] In iure cessio – Abandono em juízo, era o modo solene de transferência da propriedade quiritária mediante o abandono da coisa (cessio) pelo proprietário ao adquirente diante do magistrado (in iure).

[8] Traditio (tradição) – Era o modo não solene do jus gentium, pelo qual se transferia a propriedade quiritária de coisanec mancipi.

[9] Nec mancipi – Coisa que se transferia, sem formalismo algum, através de uma simples entrega ou tradição (Traditio). Ex. dinheiro, móveis, jóias e etc.

[10] PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007. p 164

[11] Ibidem.

[12] Idem, p. 161.

[13] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18

[14] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20

[15] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 469.

[16] BEVILAQUA, Clovis Beviláqua in Benedito Silvério Ribeiro, op. cit. p. 20

[17] CARPENTER, Luís Frederico Sauerbronn  apud Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 55

[18] NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 732

[19] APELAÇÃO CÍVEL 19990310101573APC DF, Relator: José Divino de Oliveira – CONSTITUCIONAL E CIVIL. USUCAPIÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. I – Os autores comprovaram o exercício da posse do imóvel, com animus domini, durante o prazo prescricional estabelecido em lei, cujo bem é utilizado para sua moradia, e que não possuem outro imóvel rural ou urbano, preenchendo, destarte, os requisitos constitucionais para adquirir-lhe a propriedade.

[20] FERREIRA, Edson, Usucapião na Constituição de 1988, 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 171.

[21] PUGLIESE, Roberto J. Direito das Coisas, São Paulo: Liv e Ed. Universitária de Direito, 2005, p. 332

[22] AgRg no REsp 865999 / DF, Relator: Humberto Gomes de Barros – DIREITO CIVIL. IMÓVEIS PERTENCENTES À TERRACAP. BENS PÚBLICOS. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. I -“Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião”

[23] PRUNES, Lourenço apud Benedito Silvério, op. cit. p. 1037

[24] APELAÇÃO CÍVEL 19990110393863APC DF, Relator: CRUZ MACEDO – DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. ÁREA COMUM DE IMÓVEL COMERCIAL. ALIENAÇÃO. POSSE MANSA E PACÍFICA. JUSTO TÍTULO E BOA FÉ. POSSIBILIDADE. I – É possível a prescrição aquisitiva de área comum do condomínio, em ocorrendo a alienação desta aos réus, porquanto, havendo a desafetação da área, aquela natureza deixa de existir. [24] AgRg no Ag 731971 / MS, Relator: Sidnei Beneti – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel.

[25] REsp 761911 / PR, Relator: Carlos Alberto Menezes Direito – AÇÃO DEMARCATÓRIA. USUCAPIÃOCOMO MATÉRIA DE DEFESA. MOMENTO EM QUE PODE SER ALEGADA. I – A prescrição extintiva pode ser argüida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva somente tem pertinência como matéria de defesa se argüida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão. II – Recurso especial não conhecido.REsp 174108 / SP, Relator: Barros Monteiro – REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO COMO DEFESA. ACOLHIMENTO. POSSE DECORRENTE DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. JUSTO TÍTULO. BEM DE FAMÍLIA. I – A jurisprudência do STJ reconhece como justo título, hábil a demonstrar a posse, o instrumento particular de compromisso de venda e compra. II – O bem de família, sobrevindo mudança ou abandono, é suscetível de usucapião.

[26] Parecer nº 139/2008-E – Processo CG 2008/18957 – São Paulo /SP -REGISTRO DE IMÓVEIS – Procedimento administrativo – Duplicidade de matrículas com igual origem tabular, atribuindo a propriedade do mesmo imóvel a pessoas distintas – Alegação de usucapião fundada no artigo 213, parágrafo 5º, da Lei nº 6.015/73 – Impossibilidade de declaração, na via administração, da aquisição de propriedade imóvel por usucapião – Determinação de bloqueio, pelo MM. Juiz Corregedor Permanente, visando impedir danos de difícil reparação – Remessa dos interessados às vias ordinárias – Recurso não provido.

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Provas Obtidas por Meio Ilícito

Frutos da Árvore Envenenada

Somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas

Resumo: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito

Palavras-chave: Processo Penal, Provas Ilícitas, Inadmissibilidade.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA. 2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 2.1.1 Quanto ao objeto. 2.1.2. Quanto ao sujeito ou fonte. 2.1.3. Quanto a forma ou aparência. 2.1.4. Quanto ao valor ou objeto. 3. DIFERENÇA ENTRE PROVAS ILÍCITAS E PROVAS ILEGÍTIMAS. 4. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. 5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. 6. TEORIAS RESTRITIVAS AO PRINCÍPIO DA  EXCLUSÃO. 6.1 EXCEÇÃO DA BOA FÉ AO PRINCÍPIO DA ILÍCITUDE. 6.2 LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES. 6.3 LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. 6.4. LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA. 7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS


1.INTRODUÇÃO

Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.

No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada, irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material, pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de 1988.

Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma das bases do devido processo legal, sem o qual não há uma persecução penal constitucionalmente adequada, impedindo a ação punitiva do estado. Em brilhante voto[1], o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem traduziu a importância da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio, in verbis:

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa à garantia constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das prova ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a formula autoritária do male captum, bene captum. Doutrina. Precedentes

De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5º da Constituição Federal são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal garantia ganha maior relevância no processo penal, visto que garante à coletividade que nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas sejam lícitas, será admitido no processo em que sua liberdade de locomoção esteja em jogo, erigindo esse princípio constitucional em verdadeiro pilar do Estado Democrático de Direito.

O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas se caracteriza pela prevenção, isto porque, o intuito de tal princípio é impedir que as autoridades estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegítimos para gerar prova. Visa frear, principalmente, o ímpeto estatal de punir que está ínsito em seu agir, devido aos resquícios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos procedimentos administrativos policiais, que são eminentemente inquisitivos e muitas vezes extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas ações que não se coadunam com o sistema punitivo pátrio instituído pela Constituição de 1988.

A problemática das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos foi bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele país, em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades das provas ilícitas no processo penal, criando teorias que permitem tal entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que acabam admitindo em certas circunstâncias, provas que atingem frontalmente os preceitos previstos nas normas e princípios de nossa Constituição da República. Esse entendimento de nossa Corte Suprema é, no mínimo, temerário, pois acaba por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que operações policiais hajam como verdadeiras ações de opressão e cerceamento das liberdades individuais.

Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operações engendradas pela Polícia Federal em associação “extra-oficial” com a Agência Brasileira de Inteligência – ABIn realizaram várias interceptações telefônicas de autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de maneira que, além de provas para futuras denúncias criminais, também integrassem dossiês da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.

Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se transforme em um estado policial, aniquilando a sustentação de nossa democracia, impondo a necessidade da adoção de ações enérgicas de combate a estes expedientes clandestinos, sendo a diminuição do espectro de possibilidades de admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos uma das principais, devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.

O presente trabalho possui o intuito de estudar as várias teorias que permeiam o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous), limitação da fonte independente (independent source limitation), limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation), a exceção da boa-fé ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou da conexão atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras provenientes da jurisprudência e doutrina norte-americana e germânica, todas analisadas sob o prisma da proporcionalidade, separando as teorias compatíveis com o nosso estado democrático de direito, e aquelas incompatíveis, sem, no entanto esgotar a matéria das provas ilícitas no processo penal, mas sim, apresentar um quadro propedêutico acerca desta questão geradora de tantas controvérsias.


2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA

Antes de adentrarmos no mérito do presente estudo, é mister analisarmos os conceitos e formas de exteriorizações que formam a base do instituto das provas. Neste pórtico, é possível identificar diversos contextos na qual as provas estão inseridas. Destarte, o mestre Denílson Feitoza[2] identifica as provas como fonte, como manifestação da fonte, a prova como atividade probatória e a prova como resultado, dentre outras classificações utilizadas pela doutrina.

A prova como fonte se refere às pessoas e coisas utilizadas como prova, consideradas como fontes dos estímulos sensoriais que chegam à percepção da entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.

A prova como manifestação da fonte refere-se à prova pessoal, vale dizer, a diferença entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua manifestação. Nesta concepção, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a testemunha) e sua manifestação (por exemplo: o testemunho, as declarações ou depoimento das testemunhas).

A prova como atividade probatória é o ato ou conjunto concatenado de atos tendentes a formar a convicção do magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de delito, estamos observando a atividade probatória como um todo, mas podemos nos referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que está sendo examinada e o laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.

A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade decisora a partir da análise axiológica das provas trazidas a juízo pelas partes litigantes, ou seja, é a convicção que o juiz tem da existência ou inexistência de algum fato, pela análise do arcabouço probatório carreado aos autos do processo.

A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.

A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.

O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a rega no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pré-processual as provas também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Públco. Dessa forma, para sabermos qual o destinatário e a finalidade da prova, é necessário analisarmos o expediente probatório do ponto de vista lógico, ou seja, a finalidade e o destinatário dependem do referencial ou perspectiva adotada.

Elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção da entidade decisora e o fato probando é o fato que se deseja provar.

Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obtenção de prova [3]. Os meios de prova são as coisas, pessoas e suas manifestações (declarações, documentos etc.) que podem levar estímulos sensoriais à percepção da entidade decisora e formar sua convicção sobre a existência ou não de um fato. Os meios de obtenção de prova são os meios que permitem a obtenção dessas coisas, pessoas e manifestações. Nesse sentido, por exemplo, a autorização judicial de interceptação telefônica, é um meio de obtenção de prova. As informações colhidas, degravadas e acostadas ao processo são o meio de prova. Como é perceptível, a distinção é tênue, uma vez que o meio de obtenção de prova pode facilmente, dependendo do caso, pode ser considerado um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca e apreensão, cujo cumprimento foi frustrado e a convicção do juiz dependia de tal documento, assim a busca e apreensão frustrada passou a ser um meio de prova, porquanto influenciou diretamente na convicção do magistrado.

2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS

A classificação da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou fonte, quanto à forma ou aparência e quanto ao valor ou efeito.

2.1.1 Quanto ao objeto

A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a prova direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando, há um liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o réu matar a vítima, esfaqueando-a. Na prova indireta há um liame indireto, diz respeito indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o réu, logo após a morte da vítima, com uma faca ensangüentada nas mãos.

2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte

Nesta classificação refere-se à origem da prova. Se a prova adveio de algum objeto, por exemplo, a arma com impressões digitais do agente do crime, teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos ter a prova pessoal.

2.1.3 Quanto à forma ou aparência

Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das declarações das testemunhas, ouvida do lesado ou vítima e acareações. A prova documental, que se consubstanciam em escritos públicos ou particulares, livros comerciais etc. Ademais também temos a prova material, por exemplo, corpo de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.

2.1.4 Quanto ao valor ou efeito

Neste contexto, há a divisão entre a prova plena e a prova não-plena. A primeira nos infunde um juízo de certeza, por exemplo, a necessária para a condenação. A segunda é aquela que nos traz um juízo de credibilidade ou de probabilidade, ou seja, não há uma certeza, com base naquela prova, de que o crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indícios do ocorrido.

Além dessas, ainda temos classificações várias. Todavia, não é interessante para o presente trabalho o estudo de todas as classificações, uma vez que não está inserido no seu objetivo precípuo.


3.  DIFERENÇA ENTRE PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA

Como vimos a Constituição de 1988 determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, nos dando uma idéia genérica, qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilícitos. Nesse ponto, temos questões a enfrentar. O que poderíamos chamar de provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5º da Constituição da República? E qual a conseqüência da obtenção das provas por meios ilícitos?

Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas, as provas ilícitas e ilegítimas. Durante muito tempo foi convencionado que as provas ilícitas seriam aquelas que violam normas jurídicas materiais e as provas ilegítimas violam as normas de direito processual, estando ambas compreendidas no gênero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito de provas ilícitas presentes no texto constitucional se referia somente às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as provas ilegítimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as prova ilícitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.

Tal divisão, a nosso ver, não tem razão de ser, porquanto desnecessária. A prova ou meio de obtenção de prova violadores de uma norma jurídica, seja essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, às normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal, uma vez que viola determinação da lei, independentemente da natureza da norma violada.

Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurança processual, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que deu nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. Em nosso entender, com o advento de tal Lei a distinção entre normas ilícitas e ilegítimas criada pela doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a abrangência do termo “provas ilícitas” contido na Constituição Federal. Pela importância do dispositivo, pedimos venia para transcrevê-lo:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Depreende-se do texto legal que não há mais qualquer importância se a norma violada é de direito material ou processual. Assim, havendo violação às normas “constitucionais ou legais” em uma prova ou o meio de obtê-la, essa será considerada ilícita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto errônea a distinção entre normas constitucionais e legais, afinal, normas constitucionais não deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em relação à hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangência buscada na nova redação do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e infraconstitucionais, as normas passíveis de serem violadas pelos expedientes probatórios adotados pelas partes.

Também se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas. Aliás, houve uma unificação entre as teses da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de antemão a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova ilícita, segundo o § 3º do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua inadmissibilidade e, precluída tal decisão, mandará desentranhá-la do caderno processual. Assim, caso não tenha havido nenhum ato baseado nesta prova, ela somente será inadmissível. Caso tenham ocorridas decisões e demais atos com fundamento em tal prova, além de ser inadmissível no processo penal, também gerará a nulidade dos atos nela fundamentados.

O aludido artigo 157 também possuía um quarto parágrafo, todavia foi tolhido pelo Veto presidencial. O aludido parágrafo adotava a teoria da descontaminação do julgado, que nada mais é que um mecanismo processual que tornaria possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que conheceu a prova tida, posteriormente, como ilícita. Ou seja, trata-se de uma forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a prova ilícita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu pensamento toda moralidade pública, busque toda a imparcialidade que se impute a um magistrado, poderá ser influenciado pelo conteúdo material probatório ilícito que tomou conhecimento.

De acordo com o próprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo normativo não se coaduna com o princípio constitucional da celeridade processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por atrasar ainda mais, a já lenta, instrução processual penal, porquanto o novo magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada, para poder formar sua convicção.

Entendemos que ambas as posições são plausíveis, tanto do legislador, quanto a motivação do Veto. Porém, devemos analisar com mais cuidado a questão.

É sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei, configura-se em mais uma ficção jurídica, porquanto não há, obviamente, um juiz que tenha isenção total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o juiz é um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe são apresentadas, aplica não só o seu conhecimento jurídico ao caso, mas também, as convicções sociais que desenvolveu e as influências simbológicas e costumeiras da comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do julgamento da lide, em virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de eventual prova ilícita no bojo dos autos processuais, pouco influencia na imparcialidade do julgamento da causa. Mesmo porque, o novo juiz que passaria a julgar o caso, acabaria tomando conhecimento de que naquele processo existiu uma prova da acusação que demonstrava a autoria e/ou materialidade a imputação feita ao réu, mas que não foi admitida por ser ilícita. Isto se dá pelo fato que, como iremos discorrer posteriormente, no processo penal pátrio, a inadmissibilidade das provas ilícitas somente ocorre em relação à acusação, sendo permitida a sua utilização para que o réu se defenda.

De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mínima influencia no decisum, consideramos relevante a adoção da teoria da descontaminação do julgado, ainda que se tenha uma ampliação na duração do processo. Em verdade, aqui ocorre um choque entre os princípios da celeridade e do justo julgamento da lide. Sopesando ambos os princípios de forma a privilegiar a razoabilidade, chegamos à conclusão de que é mais condigno com o regramento constitucional a prevalência do justo julgamento da lide. Destarte, temos que a celeridade processual é pressuposto de efetivação da jurisdição. Todavia, não podemos correr o risco de condenar um inocente, em nome da celeridade processual, sob pena de estarmos subvertendo a finalidade do processo penal.

Neste passo, somos contrários ao Veto presidencial, que resolveu privilegiar o princípio da duração razoável do processo, sem ponderar a necessária justiça dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilícita no bojo dos autos acaba por influenciar na decisão do magistrado. Esse é o entendimento de Marinone e Arenhart[4]:

Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração dessas outras provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido através da prova ilícita.

Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine ou previna qualquer possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.

Na verdade, a problemática da contaminação dos julgados, é um dos principais entraves à aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que existe? Essa é uma questão, que nem mesmo a ficção jurídica pode modificar, pois como dito na transcrição acima, “trata-se de situação que é peculiar à natureza humana”. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o âmago da questão:

Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma “verdade processual” um caráter absoluto e quase divino, que não poderia ser ignorada, seja qual fosse seu custo, pois uma tal verdade possibilitaria a ilusão de uma “justiça absoluta”, a transcendência de uma justiça divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.

Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de contaminações para que produza sua finalidade de forma saudável e satisfatoriamente, o processo necessita estar livre, na medida do possível, de quaisquer contaminações, para que se tenha uma prolação justa do órgão decisório

4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE

A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.

A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no processo penal dos Estados Unidos da América.

Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um processo federal.

Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos estaduais.

Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o “princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é inadmissível numa corte estadual.

Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o “princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.

Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir, impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais, como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:

A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras dos preceitos constitucionais.

Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite. Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.

Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo delito?

Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país, vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos direitos humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].

Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida em nossos tribunais.


5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA

Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita. Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S. (1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.

Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela surge de outra prova considerada ilícita.

Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento, que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal, até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação clandestina, acabam sendo nulos.

Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em lúcido voto[12]:

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

……………………………………………

Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.

Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas – frutos da operação ilícita inicial – sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)

Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como ilícitas por derivação.

O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão atenuada.


6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO

6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE

A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios, portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.

Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável, considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria sabido.

6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES

Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos “frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de “limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.

Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:

“§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável, carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação adequada.

Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer, se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a “limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do acusado.

O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal, positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art. 157 do CPP, in verbis:

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (sem grifos no original)

Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado, escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal, quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando a análise desta última.

6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v. Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.

Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta dessas provas.

6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA

Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou “C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”, seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou

7.  AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade pode afetar diretamente nas provas ilícitas assim consideradas no processo penal. A maioria da doutrina admite a utilização das provas ilícitas no processo, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, a partir da ponderação axiológica dos direitos em jogo no processo, seria possível a admissão da provas ilícitas no processo penal pátrio.

O entendimento de que o “princípio da exclusão” deve ser afastado quando a prova ilícita é utilizada para a defesa na instrução criminal, é quase que unanimidade na doutrina brasileira. Para Barbosa Moreira[14] a aplicação da proporcionalidade, em favor da defesa, também se fundamenta no princípio da isonomia, pois “os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial”.

Destarte a regra é a de que as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo, admitindo-se sua utilização em casos excepcionais, no qual esteja em jogo a possível condenação de um inocente. Essa regra é mais do que razoável, haja vista que a garantia do devido processo legal, e as demais normas construtoras do Estado Democrático de Direito, foram elaboradas para proteger o cidadão, frente ao império do estado, impedindo que abusos fossem cometidos e inocentes condenados, pelo simples fato de que uma prova produzida não se enquadrar nas formalidades legais. Pensar o contrário seria uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Alguns doutrinadores chegam ao extremo de, sob o argumento da proporcionalidade e da isonomia, admitir provas ilícitas em favor da acusação, uma vez que em alguns casos, se dá o contrário do que dito anteriormente. O poder estatal fica diminuto frente ao destinatário da punição, havendo a necessidade de admitir certos expedientes probatórios ilegais para que fosse restabelecida a igualdade entre as partes. Por exemplo, na hipótese do crime organizado, todos sabemos que tais organizações criminosas movimentam verdadeiras fortunas, e possuem melhor equipamentos e logística do que o estado, contratando diversos advogados e juristas para lhes defender. Nesses casos haveria uma necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes, e a adoção da prova ilícita pro societate seria um dos modos de fazê-lo. Nas palavras de Barbosa Moreira[15]:

O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. E fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que e ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare a polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ do local.

E Barbosa Moreira continua:

A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em importar, de maneira passive e acrítica – segundo não raro acontece -, a doutrina dos ‘frutos da árvore venenosa’, ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje?Ampliarem tal medida, para os infratores atuais e potenciais – sobretudo na área constantemente em expansão, da ‘criminalidade organizada’ -, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade, vista por tantos, com razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fator relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos costumes, políticos, e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderira uma nova escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’.

Com isso, depreende-se que a admissibilidade das provas ilícitas pro societate, descamba para um lado obscuro de constitucionalidade, devendo-se ter aplicação mínima, somente em ocasiões no qual o interesse público está baseado numa proporcional e bastante razoável justificativa.


8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão sub examine configura-se numa das principais polêmicas que permeiam o processo penal pátrio. O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas posiciona-se em um campo tênue que oscila entre o devido processo legal e a necessária justiça dos julgados. Afinal, poderíamos correr o risco de inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar um inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.

A finalidade das teorias aqui estudadas é dar suporte jurídico ao magistrado para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina suficientemente proporcional e razoável a garantir julgamentos justos. Contudo, não nos é dado prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua acepção descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilícita de provas.

Como foi dito, a principal finalidade do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ao contrário do que muitos pensam, não é a retirada de expedientes probatórios ilegais do processo penal, mas sim, a prevenção, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios ilícitos para a obtenção da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo penal.

Isto se dá porque, segundo constatamos da análise do tema, quando há a constatação da existência de uma prova ilegal nos autos, geralmente além de ser uma prova ilegal quanto à sua existência nos autos do processo, também se verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos busca impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilícita quando da sua produção no caderno processual, e também previne uma outra violação da ordem jurídica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.

Não obstante, a existência de doutrinas que admitem a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal entendemos que, em função do princípio do devido processo legal, a utilização de expedientes probatórios viciados necessita de uma análise axiológica proporcional ao bem jurídico que se quer proteger. É preciso que o julgador analise com cautela a admissibilidade de uma prova ilícita no processo, posto que somente em casos extremos e excepcionais, é que se pode admitir uma prova ilegal.

Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.

Portanto, a utilização das provas ilícitas no processo penal, é um tema que necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o espaço que deixa para a existência de atividades arbitrárias por parte do Estado, o que nos impõe uma vigilância constante acerca das teorias que lastreiam o referido princípio, sob pena de estarmos abalando os pilares da nossa democracia.


ABSTRACT: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidades das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.

Key Word: Processo Penal. Provas Ilícitas. Inadmissibilidade.


REFERÊNCIAS

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel – 12 ed. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2007.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. José Carlos Barbosa Moreira Revista Forense, v. 337.


Notas

[1]  STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

[2]  PACHECO, Denílson Feitoza – Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis / Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 604, 605.

[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

[4]   MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[5] Pacheco, 2008, p. 607

[6] EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)

[7] EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)

[8] 2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270

[9] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Paulo Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

[10]  Pacto de San Jose da Costa Rica

[11] EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)

[12] Rel. Ministro Sepúlveda Pertence – HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515)

[13] EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)

[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.

[15] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134
JÚNIOR, Amaro Bandeira de Araújo Júnior . Provas ilícitas no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18n. 35032 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23631>. Acesso em: 10 mar. 2014.

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Revertida justa causa de trabalhador dependente químico

Os magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mantendo a decisão de 1º grau, reverteram demissão por justa causa de um trabalhador dependente químico.

Em seu recurso, a empresa insurgiu-se contra a decisão da 1ª instância, que havia julgado procedente o pedido de reconhecimento de nulidade da dispensa motivada e determinado a reintegração do trabalhador. No recurso, a empresa alegou que desconhecia o quadro de alcoolismo e dependência química do empregado, e justificou que a demissão havia se dado em razão de sucessivas faltas injustificadas.

Analisando o processo, a juíza convocada Soraya Galassi Lambert, relatora do acórdão, observou que a documentação médica demonstrava que o reclamante vinha passando por constante acompanhamento quanto ao cateter na uretra. Outro dado apontado pela magistrada foi um atestado médico que revelava que o reclamante era usuário de crack e etílicos, com episódios de agressividade verbal, necessitando de internação pelo período de seis meses. Portanto, inequívoca a condição de saúde do reclamante antes mesmo do fim do contrato de trabalho, concluiu a relatora.

A juíza Soraya também destacou trechos de depoimentos de testemunhas, esclarecendo que já havia muitos comentários na empresa acerca da condição do reclamante, e que a empregadora tinha efetivamente conhecimento da situação enfrentada pelo obreiro.

Nesse contexto, a magistrada salientou, em seu voto, que a dependência química, tal qual aquele que acomete o reclamante, é doença, sendo inclusive classificada como CID F19 na Classificação Internacional de Doenças. E que a reclamada dispensara o trabalhador quando ele se encontrava efetivamente doente.

No entendimento da relatora, depois de constatada a dependência química, não há de se punir o empregado com o despedimento, em face de atos praticados em decorrência dessa doença. Pelo contrário, incumbia à reclamada, em razão do quadro de saúde do reclamante, tê-lo afastado, encaminhando-o para tratamento médico pelo órgão previdenciário.

Com isso, ficou mantida a sentença ao declarar nulo o despedimento do reclamante, determinando sua reintegração, assegurando-lhe o emprego por no mínimo um ano depois da reintegração, por aplicação analógica do disposto no artigo 118, da Lei n.º8.213/1991.

(Proc. 00006901520125020491 – Ac. 20130818768)

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Justiça Gratuita SEM FORMALISMOS !!!

Os ministros da 8ª Turma do TST reformaram decisao do TRT-SC ao darem provimento ao recurso de revista de um ex-funcionário do Banco do Brasil, para deferir o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais. Para eles houve violação ao art.  da Lei 1.060/50.

Os desembargadores da 2ª Turma do TRT-SC negaram o pedido por entenderem que o autor não poderia ser considerado pobre, na acepção jurídica do termo. Isso porque, de acordo com documentos juntados ao processo, ele recebe, a título de complementação de aposentadoria, o valor de R$ 7,8 mil (valor de março de 2010), mais R$ 1,5 mil de aposentadoria pelo regime geral (valor de maio de 2004).

O autor alegou que preencheu os requisitos ao apresentar declaração exigida pela norma. A lei dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Os ministros ainda citaram a Orientação Jurisprudencial 304 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, que prevê que para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado.

Não cabem mais recursos da decisão.

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Interrupção da Prescrição na Justiça do Trabalho

Um empregado da Caixa Econômica Federal ajuizou ação cautelar de protesto contra a sua empregadora e a Fundação dos Economiários da CEF (empresa de previdência privada), requerendo a declaração da interrupção da prescrição quinquenal para resguardar seu direito de ajuizar futura ação trabalhista em face dessas empresas, na defesa dos direitos decorrentes do contrato de trabalho. E a juíza Alessandra Junqueira Franco, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre, deu razão ao trabalhador, registrando que a ação cautelar de protesto não necessita de defesa da parte contrária, sendo suficiente a análise da petição inicial. Por isso, não houve necessidade de citar as empresas.

No entender da juíza sentenciante, o protesto judicial é perfeitamente cabível na Justiça do Trabalho como medida garantidora do direito de ação, sendo medida eficaz para a interrupção da prescrição quinquenal, conforme preceituam os incisos I e II do artigo 202 do Código Civil. A teor desse dispositivo, a interrupção da prescrição só poderá ocorrer uma vez, sendo: por despacho do juiz que ordenar a citação, “se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”, ou por protesto.

A magistrada registrou que, da forma como foi proposta a ação, o trabalhador pretendeu resguardar seu direito de ajuizar, futuramente, reclamação trabalhista com o intuito de reivindicar os direitos decorrentes do vínculo de emprego. Tanto que ajuizou a ação cautelar de protesto contra a empresa para a qual trabalha e contra a empresa de previdência privada a ela atrelada. Assim, julgou procedente a ação e declarou a interrupção da prescrição quinquenal relativa ao contrato de trabalho do empregado da CEF. Não houve recurso e a decisão transitou em julgado.

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

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Concurso Público – Anulação – Irregularidades

Existem vários dispositivos legais regulando a questão do concurso público e, especialmente, PRINCÍPIOS que visam sua legalidade e moralidade, obrigando o ente público, quer seja pessoa jurídica da Administração Direta (Prefeituras, Estados ou União, p. ex.); Indireta (Empresas Públicas, Agências, etc.) ou Fundacional (etc.).

Quando o ente público, direta ou indiretamente, promove concurso público, visa o bem comum, através da necessidade da prestação do serviço público à população em geral, no entanto, o ente público interessado precisa ter condições prévias a serem observadas no sentido de não tornar o certame inapropriado, tanto para os candidatos, mas, especialmente, para a Administração Pública e é por isso que, p. ex., precisa saber se terá condições de pagar os salários oferecidos; se é adequado e conveniente a oferta de tais serviços à população, etc. Enfim, o Gestor Público terá pela frente vários dispositivos legais QUE O OBRIGAM a cumprir a lei, considerando que nenhum Edital de Concurso poderá ferir a LEGISLAÇÃO ORDINÁRIO e/ou ESPECIAL, sob pena das sanções legais cabíveis (anulação do certame; revisão de provas e demais punições previstas em lei).

Em 10.11.2013, foi realizado na Cidade de Bezerros – PE, Concurso Público para preenchimento das vagar de vários cargos públicos e tomei conhecimento das seguintes irregularidades, que torno público, lembrando aos leitores que esse artigo é meramente informativo e não tem qualquer cunho político-eleitoral, lembrando que, ao que tudo indica, o Prefeito do Município é um homem sério, honesto, competente, experiente, todavia, a empresa escolhida para realização do certame, por seus servidores diretos ou indiretos, cometeram algumas irregularidades, não por dolo, provavelmente, mas que tais atos prejudicaram a lisura do evento, conforme os próprios candidatos e demais testemunhas tornaram pública e notória sua insatisfação.

O que chegou ao meu conhecimento ?

1. Não identificação dactiloscópica ou facial dos candidatos: Alguns candidatos ao certame referido me informaram que sua identificação fora feita de forma bastante superficial, limitando-se, “APENAS”, em conferir o CARTÃO DE INSCRIÇÃO, sem, ao menos, conferir os dados pessoais com os documentos com foto do inscrito.

Ora ! desta forma, fica difícil saber se realmente certo candidato inscrito foi o mesmo que realizou a prova. Concordam comigo ! Esta falha pode comprometer gravemente a legalidade do certame e tenho certeza que o MINISTÉRIO PÚBLICO investigará a veracidade destas alegações e tomará as providências legais cabíveis.

2. Equívocos nas inscrições: Na tarde de ontem, quando eu ia passando defronte a novíssima Escola Técnica do Agreste, no Bairro Santo Amaro II, em Bezerros – PE, certa candidata me informou que se inscreveu para o Cargo de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, constando de sua ficha de inscrição tal informação, no entanto, ao adentrar na sala para a realização da prova, a empresa realizadora do certame, através de seu servidor direto ou indireto responsável pela sala, informara-lhe que, no SISTEMA, constava que ela estava inscrita para concorrer ao cargo de AGENTE ADMINISTRATIVO, tendo a mesma questionado tal erro e pedido providências, pelo que foi constrangida publicamente diante de vários candidatos e tratada com rispidez, tendo ficado desesperada e ameaçada de ser expulsa das dependências do prédio, pelo que ficou desesperada, aos prantos, mas, mesmo assim, resolveu engoliu sua insatisfação e indignação e resolveu se submeter a tal humilhação para não perder a oportunidade de realizar a prova e, quiçá, ser aprovada (quem sabe ? pois estudou muito para tal) e, assim, poder lutar posteriormente pelos seus direitos e/ou, ainda, ter seu sonho realizado: SER SERVIDORA PÚBLICA.

Assim, percebemos claramente que os erros cometidos são prejudiciais aos Princípios da Moralidade, Legalidade, Eficiência, etc., pelo que deve ser investigado e tomadas as providências para sanar tais irregularidades.

Os candidatos interessados que se acham prejudicados podem e devem procurar a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA CIDADE ou, então, contratarem um Advogado para analisar a situação para saber da possibilidade de propor AÇÃO JUDICIAL para proteger os direitos da pessoa que se sente vitimada por estas e/ou outras ANOMALIAS no Concurso referido.

A seguir, publicamos algumas decisões que podem (ou não) encaixar-se no caso descrito:

a) Ementa: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. ATOS ILEGAIS PRATICADOS POR AGENTES. IRREGULARIDADES PRATICADAS EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO DEVER DA MORALIDADE PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE PROVA DE DANO. 1. Verifica-se frustração de licitude de concurso público e prática de ato com finalidade proibida em lei (art. 11 , I e V , da Lei 8.429 /1992), na hipótese em que a) se realiza certame sem licitação, b) são inobservadas as disposições do edital, c) há atraso na abertura dos portões, d) viola-se o lacre dos pacotes que continham as provas, e) descumprem-se as obrigações contratadas pelas empresas recorridas. 2. O simples fato de a conduta do agente não ocasionar dano ou prejuízo financeiro direto ao Erário não significa que seja imune a reprimendas, nos termos dos arts. 11 , 12 , III , da Lei 8.429 /92. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido tão-somente para anular o acórdão de origem, determinando-se nova apreciação da apelação do Ministério Público,observadas as diretrizes de hermenêutica do art. 11 , caput, da Lei 8.429 /1992.(STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 1143815 MT 2009/0108344-4 (STJ)

b) Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COMPOSIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. SUSPEITAS DE IRREGULARIDADES. POSSIBILIDADE DE FRAUDE. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. PEDIDO DE LIMINAR. SUSPENSÃO DOS ATOS DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRORROGAÇÃO DO CONCURSO. REQUISITOS. CONFIGURAÇÃO I. Os fatos narrados pelos Agravantes são graves e permitem concluir, sem dúvidas,pela necessidade de uma apuração criteriosa dos procedimentos adotados na realização dos concursos, dos resultados divulgados, bem como o cabimento da participação de servidores na prática daqueles atos. II. O pedido de suspensão dos atos de nomeação e posse dos citados candidatos merece ser determinado por se constituir em providência menos gravosa, inclusive para os próprios candidatos, evitando-se a frustração de uma eventual exoneração posterior por anulação do certame e eventual questionamento acerca da improbidade de suas condutas naquele episódio. III. Apesar do suposto prejuízo causado pela não ocupação de 2 (duas) vagas disponíveis, em verdade, está se procurando protegero interesse público, uma vez que a manutenção da nomeação e posse acarretariamaiores danos à Administração Pública. IV. Agravo de Instrumento provido,para determinar a suspensão da nomeação e posse da candidata Isabel BrasilBueno para o cargo de Pesquisador, referente ao perfil D123 e do candidatoLeonardo Brasil Bueno, ao cargo de Tecnologista, relativo ao perfil C154, doconcurso em tela, bem como determino a prorrogação do concurso, com relaçãoaos citados cargos/perfis, cuja validade não tenha expirado, até o transitoem julgado da sentença a ser proferida na Ação Popular nº 2012.5101.042003-4.Reis Friede Relator. (TRF-2 – AG AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 201202010176390 (TRF-2). Publicado em 02.05.2013.

c) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. DESNECESSIDADE. CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADES ENCONTRADAS EM SINDICÂNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ATO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. – A Corte Especial já proclamou não ser necessário o prévio esgotamento de instância para que se possa ter acesso à excepcional medida de contra-cautela prevista na Lei n. 8.437 /1992. – A possibilidade de lesão à economia pública,consubstanciada no risco de inviabilizar a administração, mormente sob o enfoque da Lei de Responsabilidade Fiscal , impõe a manutenção da decisão que deferiu a suspensão dos efeitos da segurança concedida na origem e o deferimento do pedido de extensão formulado pelo Município de Capitão Poço de modo a prevalecer o interesse público sobre o privado. Agravo regimental improvido. Pedido de extensão deferido. (STJ – AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA AgRg na SS 2246 PA 2009/0129498-4 (STJ). Publicado em 05.10.2009.

d) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TIRADENTES. ANULAÇÃO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES APONTADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE. A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. Anulado o concurso público (Edital nº 002 /2007), em razão de irregularidades apontadas pelo Ministério Público, não faz juz a autora a qualquer indenização, pois o mero dissabor, aborrecimento, mágoa ou irritação estão fora da órbita do dano moral. NEGARAM PROVIMENTO. (TJ-RS – Apelação Cível AC 70035035088 RS (TJ-RS). Publicado em 24.06.2011.

e) Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO DE PROVAS. EDITAL Nº 01/2012. IRREGULARIDADES CONSTATADAS NA REALIZAÇÃO DA PROVA OBJETIVA. INDÍCIOS DE BENEFICIAMENTO DE PESSOAS LIGADAS AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. – Possibilidade de concessão de tutela antecipada tendo em vista a existência de fundado receio de dano irreparável ao erário caso a medida seja concedida somente ao final, diante da possibilidade de inclusão em folha de pagamento de servidores aprovados em certame cuja lisura é questionada. Inteligência do art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97. (TJ-RS – Agravo de Instrumento AI 70049078686 RS (TJ-RS). Publicado em 24.09.2012.

Espero que os leitores entendam o propósito deste artigo: ESCLARECER !

Veja também: Aprovação em Concurso Público x SERASA / SPC

81.3728.2648

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Gratuidade Processual

Resumo: O artigo tem como objetivo primordial realizar uma análise diferenciada e atual acerca do instituto da gratuidade da justiça, instituido pela Lei nº 1.060/50, na sociedade contemporânea, de modo a possibilitar um efetivo e pleno acesso à justiça por todas as pessoas.

Sumário: 1. Introdução; 2. Breve escorço histórico; 3. Disposições legais; 4. Análise jurisprudencial; 5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita; 6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto; 7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas; 8. Ondas renovatórias; 9. Considerações finais; 10. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A abordagem proposta no presente artigo objetiva realizar uma análise acerca da estreita relação existe entre o princípio do acesso à justiça e a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. O Brasil, um país em que a diversidade entre as classes socias é muito grande, revela que as normas jurídicas e as interpretações das situações fáticas apresentadas, devem se adequar aos anseios sociais específicos, merecendo ser ponderada ao se confrontar com situações excepcionais. Grande parte da população, que sequer tem condições econômicas de arcar com suas despesas diárias, não conhece e muitas vezes não tem condições de reconhecer seus direitos. A falta de informação sobre as garantias da ordem jurídica, marginaliza o indivíduo dos mecanismos de acesso a tutela jurisdicional e o afasta da proteção que deveria ter, quando da infração de seus direitos.

Neste panorama, ainda no século XIX, foi introduzida ao ordenamento pátrio, a Lei nº 1.060/50, que estabelece os parâmetros para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça aos que necessitam. Referida lei trouxe diversas mudanças no contexto até então vigente, ao modificar a análise feita acerca da possibilidade de a parte não ser obrigada a pagar as custas processuais, honorários advocatícios, bem como outras despesas durante o trâmite do processo, de modo a evitar um prejuízo a subsistência própria ou de sua família. Tal representação legal objetiva um verdadeiro acesso à justiça, de modo a materializar este princípio constitucional tão importante, que tutela os direitos de todos. Diante disso, será proposta uma análise dos parâmetros doutrinários, jurisprudenciais e fáticos, das principais hipóteses de ocorrência do tema ora ventilado, através de uma visão crítica e pontual.

2. Breve escorço histórico

Importante fazer uma abordagem histórica acerca da gratuidade da justiça, de modo a possibilitar uma análise mais condizente com a proposta apresentada. No Código de Hamurabi, datado do século XXI a.c, já havia disposição expressa acerca dos preceitos da equidade entre as pessoas[1], buscando evitar a ocorrência de discriminação entre as partes em um conflito instaurado. Ainda na Antiguidade, em Atenas, já se registrava a cobrança de taxas para manutenção dos juízes, trazendo maior segurança às decisões por eles proferidas. Com o surgimento e proliferação dos ideais do cristianismo, houve uma segmentação das disposições religiosas e políticas, trazendo diversas modificações na ordem prática vigente.[2] Já na Roma Antiga, os membros das camadas superiores da sociedade protegiam os menos favorecidos, informando-os acerca das disposições legais válidas, chegando ao ponto inclusive de realizar a defesa dos interesses destes perante os tribunais da época.[3] Durante o império de Constantino, durante os séculos III e IV, houve uma modificação relevante na realidade jurídico-social, vez que, com a promulgação do Edito de Milão, os pobres, compostos em sua grande maioria por cristãos, estavam isentos do pagamento de custas durante o transcurso do processo, bem como teriam a proteção de defensores públicos que atuariam gratuitamente em suas causas. Tal ocorrência, se tornou um embrião das futuras assistências judiciárias, implementadas modernamente nas faculdades de direito, como forma de realização de um atendimento mais condizente com os reais anseios dos grupos menos favorecidos da sociedade.

No período da Idade Média, houve outro marco fundamental na história moderna, com a promulgação da Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, trazendo maiores garantias a população, dentre os quais se destaca, por exemplo, o acesso à justiça. Já na Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, haviam disposições no sentido de que “todos os homens nascem igualmente livres e independentes”, bem como que “toda autoridade pertence ao povo”[4]. Outro acontecimento essencial para os desdobramentos da presente apresentação foi a Revolução Francesa, ocorrida em 1789, sendo um divisor de águas na história da humanidade, um verdadeiro eixo propulsor de todo o desenvolvimento das bases do que futuramente foi intitulado de direitos humanos. Ainda nesta esteira, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 3º, aduzia que “O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”, possuindo tal preceito importante função frente aos avanços dos direitos e garantias fundamentais.[5]. Neste país ainda, em 22 de janeiro de 1851, foi publicado o Código de Assistência Judiciária, tornando nítida a necessidade de um serviço público que atendesse aos reais necessidades da população.

No ordenamento brasileiro, segundo a doutrina de Celso Ribeiro Bastos[6], a assistência judiciária já era apresentada durante o período colonial, quando vigoravam as Ordenações Filipinas, válidas até o advento do Código Civil de 1916. Com a promulgação da Constituição de 1934, havia a disposição acerca da concessão da assistência judiciária àquelas pessoas necessitas, isentando-as do pagamento de taxas e custas, sendo tal benefício apresentado no rol de direitos e garantias individuais[7]. Já no ano de 1935, foi apresentado o primeiro serviço de assistência judiciária, com financiamento estatal, nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais.[8] A Constituição de 1946, restabeleceu a disposição constitucional acerca do tema, após a lacuna deixada pela Carta Magna de 1937, em seu artigo 141, § 35, ainda no rol das garantias fundamentais, com a seguinte redação:

Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)

§ 35 – O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.”

Somente com a publicação da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, houve uma efetiva e mais delicada discussão acerca dos balizamentos necessários à efetivação das disposições constitucionais. Mesmo com as mudanças no texto constitucional que se sucederam, não houve qualquer repudio a legislação infraconstitucional, sendo que a aludida norma foi recepcionada pelos ordenamentos até então vigentes. Na Constituição de 1988, o preceito é repetido, no artigo 5º, inciso LXXIV[9], que deve ser analisado em conjunto com o inciso XXXV[10] do mesmo diploma, que se refere à efetivação do acesso ao Poder Judiciário. Além disso, no aludido artigo ainda, é disposto no inciso LXXVIII que: “são gratuitas as ações de ‘habeas-corpus’ e ‘habeas-data’, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”, possibilitando o contato de todos a dois tipos de ação, constitucionalmente garantidos, e essenciais ao pleno desenvolvimento das tutelas individuais, quando eventualmente infringidas.

Tal garantia fundamental se mostra essencial, não só como forma de possibilitar um acesso mais saudável e equânime de todos à justiça efetivamente, mas também como forma de tutelar o interesse de parcelas sociais que, a priori, estariam à margem destes direitos, principalmente no que tange aos aspectos econômico e social. Fica evidenciado que a mudança de conceitos foi se alterando conforme as necessidades e anseios vigentes em cada época. Por exemplo, na Constituição Federal de 1934, o artigo 72 dispunha expressamente que a certidão do estado de hiposuficiência necessitava tanto do comprovante de “rendimento ou vencimento que percebe e os encargos pessoais ou de família”, quando do respectivo atestado, assinado pela parte, expedido pelo Serviço de Assistência Social local. Somente com a disposição trazida no artigo 1º, § 3º da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), restou superado a comprovação documental para fazer jus a este direito, necessitando apenas da simples afirmação de necessidade, conforme já preconizava o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, que sofreu mudanças em sua redação, com o advento da Lei nº 7.510/86, passando a ter a seguinte redação hoje:

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”

A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado, que reflete muito bem esta posição de acessibilidade de toda a população a efetiva tutela do Estado:

“ACESSO À JUSTIÇA – ASSISTÊNCIA JUDICIARIA – LEI 1.060 DE 1950 – CF, ART. 5°, LXXIV. A garantia do art. 5º, LXXIV- assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça” (CF., art. 5º, XXXV). [11]

Tal abordagem revela o quanto é importante a adequação das normas, com os reais necessidades da população. Desde a antiguidade, o homem vem buscando se amoldar aos anseios das diversas camadas da sociedade, almejando uma consolidação do princípio da igualdade material, tratando cada pessoa de acordo com as suas peculiaridades. Parece que a Lei nº 1.060/50, se ajustou muito bem a isso, sendo recepcionada por todas as Constituições posteriores, e tendo grande utilidade prática, principalmente na busca pela garantia dos menos favorecidos, quando estão em juízo.

3. Disposições legais

A dificuldade de acesso à justiça, de forma efetiva e plena, não só esbarra nas barreiras econômicas apresentadas diante de uma sociedade miserável, em que o acesso ao conhecimento se mostra limitado, que dirá acerca dos direitos e garantias inerentes a todos. Somado a isso, existem as causas políticas envolvidas, que se refletem na morosidade da prestação jurisdicional, bem como se revela cada dia mais afogada em demandas, sem o necessário preparo e atualização dos funcionários, o que invariavelmente cria problemas crônicos. O campo psicológico também sofre grande influência na seara processual, uma vez que o sentimento de desconfiança da população é muito evidente em face dos membros do Poder Judiciário, que muitas vezes representam figuras opressoras, que não trazem a devida segurança ao conflito apresentado. Tais obstáculos ao pleno exercício da ação constituem fatores que apenas desestimulam e enfraquecem a estrutura governamental, ao possibilitar que apenas parcela da população tenha acesso as garantias dispostas. Os doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryant Garth assim se posicionam acerca disso:

“A capacidade jurídica pessoal, se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça. Ele enfoca as inúmeras barreiras que precisam ser pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através de nosso aparelho judiciário.”[12]

A introdução no ordenamento jurídico brasileiro, da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, trouxe uma verdadeira mudança de paradigma nas disposições atinentes, principalmente no que tange ao acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, mediante a simples declaração da parte que requer o pleito, cabendo à parte contrária a comprovação de que a realidade é diversa da alegada. Tal norma trouxe uma verdadeira revolução dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que antes da sua edição, cabia à parte que pleiteava o benefício, a comprovação da sua situação de hipossuficiência financeira, mediante certidões expedidas por diversos órgãos públicos, de modo a atestar tal situação fática. Com esta mudança, houve uma aproximação da população ao efetivo acesso à justiça, ao superar os entraves colocados diante dos cidadãos, em buscar ou até mesmo responder a uma demanda judicial, sem prejuízo da sua estrutura familiar ou de seu sustento próprio. Posteriormente, a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), em seu artigo 1º, dispôs expressamente acerca desta possibilidade, conforme redação abaixo transcrita:

Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.(…)

§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos desta lei.

§ 4º A impugnação do direito à gratuidade não suspende o curso do processo de alimentos e será feita em autos apartados.”

Tal disposição apenas vem reiterar o que a lei de 1950 já trazia, em especial o fato de a demanda tramitar normalmente, mesmo havendo impugnação ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, que será encartado em autos apartados, cabendo ao juiz da causa julgar a demanda o quanto antes, de modo a evitar uma possível utilização do Poder Judiciário de forma indevida. Esta sistemática possibilitou que o direito ali tutelado, muitas vezes em caráter de urgência, não sofresse um retardamento em sua efetivação, ao permitir que esta impugnação fosse julgada durante o transcurso do processo, evitando a ocorrência de qualquer prejuízo inicial.

Quanto a lei objeto do presente estudo, relevante fazer algumas considerações específicas acerca de pontuais disposições. No artigo 2º da aludida norma, é disposto que os benefícios da gratuidade da justiça poderão ser requisitados tanto pelos cidadãos brasileiros como pelos estrangeiros, tornando assim, efetivo o princípio da igualdade material, mediante o tratamento isonômico das pessoas presentes no território nacional, não se atendo as suas características pessoais, mas sim as suas peculiaridades econômicas. Além disso, no artigo 3º, é apresentado um rol exemplificativo da abrangência da gratuidade da justiça, como por exemplo, dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa, do contraditório e dos honorários de advogado e encargos com peritos. Tal listagem passou por diversas mudanças com o passar do tempo, de modo a se adequar as reais necessidades da sociedade, bem como se amoldar as mudanças legislativas ocorridas ao longo dos anos. Por isso que da sua tipificação como um rol meramente exemplificativo, uma vez que deve se adequar aos anseios sociais, de modo a efetivar um contato mais saudável ao Poder Judiciário e a uma ordem jurídica mais justa. Conforme já exposto acima, o artigo 4º traz a forma como a parte deve requerer os benefícios, qual seja, “mediante simples afirmação” de não ter condições de arcar com as custas do processo, bem como dos honorários advocatícios e demais encargos. Se a parte contrária conseguir comprovar a má-fé em tal formulação, pode o magistrado impor uma pena, de pagamento de até dez vezes as custas judiciais, como verdadeira forma de penalizar a parte que requereu algo indevidamente. No artigo 12 é estabelecido o prazo prescricional de cinco anos para a parte pagar as custas processuais, desde que a sua situação financeira tenha se modificado quando do pedido original do benefício. O prazo para contagem, inicia-se com a sentença final do processo, ou seja, do trânsito em julgado.

Tais artigos, apresentados de forma sucinta na presente exposição, se mostram bem pontuais e propícios a suprir as necessidades sociais, através de expressões claras e de fácil compreensão, possibilitando o contato direto da população com a jurisdição estatal. A lei ora em análise, é propícia e essencial para uma boa adequação das necessidades da população carente, que estaria ainda mais distante do Poder Judiciário e da tutela estatal, se não houvesse tal preceito fundamental.

4. Análise jurisprudencial

A jurisprudência no que tange ao assunto proposto é quase que unânime em conceder os benefícios da gratuidade da justiça, no entanto, possui algumas situações que se destoam do senso comum, merecendo destaque e ponderações. A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que se coaduna com a boa interpretação das normas, em especial as disposições do texto constitucional:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BENEFÍCIO POSTULADO NA INICIAL, QUE SE FEZ ACOMPANHAR POR DECLARAÇÃO FIRMADA PELO AUTOR. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS. NÃO-REVOGAÇÃO DO ART. 4º DA LEI Nº 1.060/50 PELO DISPOSTO NO INCISO LXXIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[…]

Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se ‘pobre nos termos da lei’, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal.”[13]

Aludido julgado reflete, de forma clara, que cabe a parte contrária a alegação de que o pleiteador do benefício não o faz jus. A comprovação da situação, por meio de declaração de Imposto de Renda, dentre outras formas exigíveis, somente podem ser aplicadas, quando do requerimento expresso da parte, cabendo ao juiz da causa intimar o pretenso beneficiário da gratuidade da justiça, que comprove se realmente a sua situação se mostra excepcional, não possuindo condições de arcar com as despesas da demanda, sem prejuízo próprio ou de seus familiares. Não sendo comprovada a situação econômica de necessitado, da parte, cabe ao magistrado ponderar pelas alegações feitas, de modo a revogar ou manter o benefício ali pleiteado. Reiterando sempre que o incidente de impugnação à gratuidade da justiça tramita em apenso aos autos principais, devendo o juiz julgar o feito o quanto antes, sob pena de trazer benefícios indevidos a uma das partes da demanda.

Em sentido contrário, outra forma de interpretação das disposições contidas no ordenamento jurídico pátrio é feito ao desvincular a Constituição Federal de 1988 do restante do sistema. Senão vejamos:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – AFIRMAÇÃO DE POBREZA – REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO – LEI Nº 1060, DE 1950. A parte que, por sua situação econômica, não puder pagar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, gozará dos benefícios da assistência judiciária. É o que se depreende do preceito da Lei nº 1.060/50, com as alterações posteriores. Assistência judiciária é o serviço organizado pelo Poder Público de modo geral, em quadros funcionais, para o amparo jurídico aos necessitados, gozando os benefícios que a lei especifica. No entanto, pode a parte necessitada valer-se dos serviços profissionais do advogado para a defesa do seu direito e terá a gratuidade de justiça, o que não pode ser confundido com a assistência judiciária, que é função, de um modo geral, destinada aos defensores públicos. Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, nº LXXIV, preceitua aos que comprovarem a insuficiência de recursos, a miserabilidade, isto é, a impossibilidade de poder pagar (advogado, custas, taxas, emolumentos, selos etc). Em razão do investimento do Estado, nesse serviço, tem o direito de exigir aquilo que a regra jurídica constitucional lhe assegurou. A Lei nº 1.060/50, no que, nesse sentido, contraria a Carta Magna, não pode ser mais atendida. Recurso não provido.” [14]

O julgado acima colacionado traz uma análise diferenciada do tema. Segundo o desembargador, se o Estado disponibiliza a população, tanto a Defensoria Pública, como os convênios junto às assistências judiciárias existentes, bem como junto aos programas ligados à Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a proporcionar uma prestação mais efetiva junto à população necessitada, não existe porque a pessoa ser patrocinada por um advogado particular. Diante disso, como muitas vezes os programas governamentais, bem como os órgãos incumbidos de tal função, não atuam de forma plena, ou sequer são implementadas de forma efetiva, necessitando da atuação de outros órgãos de classes de modo a suprir esta lacuna deixada, necessário uma melhor reflexão acerca do mencionado julgado, especialmente ao restringir um direito, que deveria ser apenas ampliado. A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça possibilita a parte o não pagamento das despesas normais que teria com um processo, qual seja, custas do processo e honorários advocatícios, por exemplo, sob pena de desestruturação do sua unidade familiar, devido aos altos custos ali despendidos. Se o Estado não consegue fornecer um serviço pontual e presente, que satisfaça as necessidades da sociedade, não pode a parte ser prejudicada em procurar um advogado particular para suprir tal deficiência, pleiteando simultaneamente a gratuidade da justiça, por ter uma amizade com seu procurador, por exemplo, que atue em seu nome na situação de pro bono. O Poder Judiciário, na decisão acima mencionada, estaria limitando até o círculo de amizade das pessoas, quando o Poder Público deveria disponibilizar de tal serviço de forma plena e efetiva e na maioria dos casos não o faz.

Em sentido contrário ao exposto acima, pode sim a parte ser agraciada com os benefícios da gratuidade da justiça, e ao mesmo tempo possuir um procurador particular. Os julgados abaixo transcritos representam bem isso:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – ISENÇÃO DE CUSTAS – POSSIBILIDADE DA MEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. Pedido de gratuidade de justiça. Indeferimento, porque a parte se acha representada por advogado. A defesa dos pobres em Juízo não constitui monopólio da Defensoria Pública do Estado. Não se discutindo a miserabilidade do agravante, a alegação de pobreza deve ser admitida como verdadeira, até prova em contrário, através de impugnação, nos termos da Lei nº 1060/50. Provimento do recurso. Decisão unânime.”[15]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AGRAVO PROVIDO.
Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1060/50, que não contemplam tal restrição.”[16]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – JUSTIÇA GRATUITA – ADVOGADO INDICADO PELA PARTE – FATO QUE NÃO CONFIGURA MOTIVO LEGÍTIMO PARA ELIMINAÇÃO DO PRIVILÉGIO DA GRATUIDADE – NÃO CONCESSÃO, ADEMAIS, DO BENEFÍCIO AO PREENCEHDOR DAS CONDIÇÕES PARA OBTÊ-LO, TRADUZ NÍTIDA VIOLAÇÃO A DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LXXIV, DA CF. O fato de o obreiro ter feito a escolha do advogado para representá-lo na causa não configura motivo legítimo para eliminar o privilégio da gratuidade. Ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua livre escolha, bastando que este aceite o cargo. Ademais, a não concessão do benefício da assistência judiciária àquele que se mostra preenchedor das condições para obtê-la, traduz nítida violação a direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Carta Magna), vale dizer, o benefício da justiça gratuita não pode ser objeto de restrição tal como aqui ocorreu.”[17]

Complementando este disposto, o julgado abaixo transcrito, revela que, comprovado a não possibilidade de pagamento das custas e despesas necessárias para o prosseguimento de uma demanda, deve ser beneficiada a parte pelo agraciamento da gratuidade da justiça, não se importando com a forma como que a mesma conseguiu constituir um advogado, pois isso se refere a esfera particular da pessoa, intangível pelo Estado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIOS DE JUSTIÇA GRATUITA – PRESUNÇÃO LEGAL DE POBREZA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUBSTANCIAIS A DEMONSTRAR POSSUIR O BENEFICIÁRIO CONDIÇÕES DE ARCAR COM O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO – O magistrado somente deve indeferir benefícios de Justiça Gratuita, se houver elementos substanciais demonstrado que o beneficiário possui condições de arcar com o pagamento de custas processuais, já que o art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, se contenta com a simples presunção de pobreza. O fato de ser o agravante pequeno proprietário rural, e estar ele com sua propriedade hipotecada e sofrendo vários processos de execução, não elidem a presunção de poder ele arcar com as custas processuais.”[18]

Se o Estado, detentor do poder de jurisdição, não possui condições plenas de efetivar o acesso à justiça, por meio de uma assistência judiciária integral, que consiga suprir todas as necessidades que a população precisa, seja antes, durante a após a propositura de uma ação judicial, de modo a esclarecer todas as etapas e procedimentos existentes, não existe qualquer vedação em haver um auxílio particular para garantir o direito de defesa da parte em juízo. Para tanto, as Defensorias Públicas, seja no âmbito federal, mas principalmente no estadual, devem estar mais bem equipadas e estruturadas, de modo a suprir uma demanda cada vez maior de pessoas que procuram tais órgãos em busca de auxilio jurídico, o que acaba não sendo efetivado, havendo a necessidade desta atuação, por meio de advogados regularmente habilitados, que, através de um convênio junto com a Ordem dos Advogados do Brasil, busca possibilitar uma maior interação entre os profissionais e a população necessitada, materializando assim o princípio do acesso à justiça.

5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita

Essencial fazer uma diferenciação entre os três institutos acima apresentados, de modo a tornar mais clara a sua definição, bem como de delimitar o âmbito de atuação de cada um dos conceitos. Primeiramente, relevante trazer a disposição contida no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal ao dispor que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são usualmente utilizados como sinônimos, no entanto, existem diferenças essenciais, que merecem ser trazidas a tona. Por justiça gratuita, deve se entender como a gratuidade de todas as custas e despesas processuais necessárias aos atos de prosseguimento da ação, e defesa de seus interesses. Já a assistência judiciária envolve a atuação gratuita da causa por um advogado regularmente habilitado junto aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e devidamente inscrito no convênio da assistência judiciária ou por um defensor público, funcionário público, seja no âmbito estadual seja no federal, defendendo em juízo a pessoa sem condições de arcar com as despesas de um advogado particular. Assim, a assistência jurídica é um gênero da qual a assistência judiciária faz parte dela, também relacionada a serviços jurídicos não incluídos no processo, tais como, as orientações individuais, seja antes, durante e até mesmo após o término da demanda. Por fim a justiça gratuita nada mais é do que os benefícios concedidos às pessoas que não tem condições de arcar com as custas processuais, necessitando estar fora deste âmbito de cobrança, sob pena de prejuízo próprio ou de sua família.

A Lei nº 1.060/50 dispõe que a assistência judiciária isenta a pessoa do pagamento, por exemplo: a) das taxas judiciárias e dos selos; b) dos emolumentos e custas devidas aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; c) das despesas com publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais e d) dos honorários dos advogados e peritos. Por outro lado, não existe o monopólio da assistência por parte do Estado, uma vez que todos aqueles órgãos que possibilitam um melhor contato da população, com o Poder Judiciário, e principalmente com uma melhor resposta estatal, devem sempre ser exaltados, de modo a possibilitar uma efetiva resposta estatal.

O conceito de acesso à justiça, com o passar do tempo, sofreu constantes evoluções, desde o estado monárquico, em que o rei concentrava o poder em suas mãos, tendo poder de vida e de morte sobre os seus inferiores, o que não permitia uma atuação isenta das ações. Já nos estados liberais burgueses, típicos dos séculos XVIII e XIX, vigorava um ideal individualista dos direitos, o que limitava o acesso ao Poder Judiciário, apenas aos que poderiam arcar com as despesas do processo. Com o passar do tempo, e a criação do Estado Social de Direito, exemplificado pela expressão laissez faire, o direito ao acesso à justiça passou a ser inerente a todos os cidadãos, não podendo o Poder Público intervir na esfera pessoal das escolhas, sendo ressaltado apenas no ponto de vista formal. Com as transformações sociais, oriundas principalmente da Revolução Industrial, que passou a disciplinar as sociedades de massa, a coletividade assumiu relevante papel, possibilitando uma reavaliação dos conceitos então existentes, em especial após a disseminação mundial dos direitos humanos, o que ensejou diversas alterações nos ordenamentos. Neste momento, os direitos sociais assumiram relevante papel, cabendo agora o Estado garantir que os mesmos se efetivem, possibilitando uma melhor harmonia das disposições.

Como a expressão justiça é muito ampla, sofrendo mutações com o passar do tempo, relevante esta diferenciação entre o acesso à justiça do acesso ao Poder Judiciário. A primeira se caracteriza por uma amplitude muito maior, abarcando não só os conceitos jurídicos, como também da resposta efetivamente apresentada ao caso concreto, satisfazendo (ou não) a pretensão da parte. Já a segunda terminologia se limita apenas ao ingresso de uma ação em face do Poder Judiciário, pelo fato de a pessoa estar insatisfeita com uma situação, necessitando de uma resposta por parte do Estado, devido à vedação de regulamentação pelas partes, através da autotutela. No entanto, importante situar que este exercício, garantido constitucionalmente, nem sempre satisfaz aquilo que foi pleiteado, pois as circunstâncias processuais nem sempre são favoráveis a todos os litigantes.

O cidadão que ingressa com uma ação no Poder Judiciário, incontestavelmente está se valendo do seu direito público e indisponível de ação, assegurado na Constituição República Federativa do Brasil. No entanto, o direito do cidadão somente se completará com a efetiva prestação jurisdicional requerida, dentro de um lapso temporal razoável. Daí a importância na prestação eficaz, que se amolde as necessidades das partes, evitando que uma delas seja prejudicada de forma injusta, apenas por não possuir condições para arcar com as despesas processuais.

6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto

Após as exposições legais, jurisprudências e doutrinárias, importante fazer algumas considerações acerca das expressões utilizadas durante a presente exposição. Primeiramente importante distinguir o âmbito de atuação da assistência judiciária e dos benefícios da gratuidade da justiça. Alguns doutrinadores fazem apontamentos sobre os principais empecilhos para a efetivação do acesso à justiça de forma equânime a todos. Por exemplo, J. J. Calmon de Passos assim se manifestou, já na década de 90, ainda durante o regime militar:

“Os obstáculos que impedem o acesso dessa maioria à justiça já foram bem caracterizados: deficiência de instrução, baixo incide de politização, estado de miséria absoluta ou hipossuficiência econômica grave, mínimo poder de mobilização e nenhuma organização.”[19]

A expressão assistência judiciária, em relação aos benefícios da gratuidade da justiça, se mostra uma expressão muito mais elastica, ao englobar não só a segunda expressão, como também fornecer um amparo legal que possibilite o desenvolvimento da demanda judicial em questão. Nesta linha, Pontes de Miranda traz importante preceito abaixo transcrito:

“Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo.”[20]

Diante disso, fica evidente que existe a necessidade de preenchimento de requisitos legais, seja em relação ao artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, bem como nas disposições exigíveis pela Lei nº 1.060/50, para concessão de tal benefício. Tal direito possui características personalíssimas, não se estendendo as demais pessoas, como por exemplo, numa demanda em que figuram simultaneamente marido e mulher no mesmo pólo da ação, devendo ser comprovada a necessidade fática de cada um deles. Este benefício também incide sobre os estrangeiros, desde que residentes no Brasil, possibilitando que a diferenciação seja feita pelas características econômicas e não pessoais.[21]

Além disso, o conceito de necessitado, disposto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 1.060/50, é estabelecido num determinado momento do tempo/espaço, em que a pessoa não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família. Segundo leciona Yussef Said Cahali:

“O beneficiário da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final.”[22]

A título de exemplo, segue o julgado abaixo transcrito, que ilustra muito a explanação supra mencionada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – A concessão de Assistência Judiciária Gratuita independe da condição econômica de pobreza ou miserabilidade da parte, importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea, conforme se depreende do art. 2º, § único da Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV da CF. Agravo de instrumento. Decisão monocrática dando provimento.”[23]

Normalmente o pedido para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça é apresentado logo no início da demanda, por questão lógica, vez que este é o momento onde se atribui o valor da causa, são pagos as custas processuais e respectivas taxas, quando se analisa o ponto de vista do autor; e o réu, no momento de ingresso na demanda, para o pagamento das despesas referentes a taxa de procuração. Quando da prolação da sentença, também se mostra relevante analisar se a parte é ou não beneficiária da justiça gratuita, vez que se ponderará se serão devidos os honorários advocatícios, eventuais custas para interposição de recursos, dentre outras disposições. Nesta linha ainda, Humberto Theodoro Júnior, define as taxas ou custas judiciárias como sendo “as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática do ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público”.[24]

O tema apresentado é muito rico e desenvolvido na doutrina, com pontuais e relevantes colocações, que merecem ser levantadas, de modo a trazer maior embasamento as disposições aqui apresentadas. O professor Augusto Tavares Rosa Marcacini assim se manifesta acerca do ônus da prova no que tange a presunção da alegação de pobreza:

“Nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, milita presunção de veracidade da declaração de pobreza em favor do requerente da gratuidade. Desta forma, o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza é do impugnante.”[25]

De fato, as maiores dificuldades enfrentadas pelo movimento de efetivação do acesso à justiça se referem aos obstáculos econômico-financeiros. O problema foge, a princípio, de uma atuação mais próxima do Poder Judiciário, uma vez que está relacionada muito mais a distribuição desigual de renda e a concentração na mão de poucos, de grande parcela dos ganhos. Constata-se que nas sociedades capitalistas modernas, o custo para ingresso de uma ação judicial é muito alto, em relação às causas com valor elevado, bem como em relação às demandas de pequena monta, o que desfavorece a população de baixa renda de participar destas demandas. Daí a importância de uma análise relevante acerca do instituto da gratuidade da justiça, como forma de tentar reduzir estas diferenças.

O doutrinador Calmon de Passo traz importante lição, através de uma fábula popularmente conhecida, para revelar um acontecimento curioso:

“E se não pretendermos fazer de conta que ignoramos a realidade, sabemos perfeitamente que os processos em que os litigantes gozam do benefício da assistência judiciária gratuita andam mais lentos que a tartaruga da fábula, sem contar com a vantagem que ela teve de o coelho cochilar à sombra da árvore, o que jamais acontece com os litigantes abonados em relação a seus adversários beneficiários da assistência judiciária gratuita.”[26]

Apesar de a justiça ser, ainda que no plano teórico, acessível a todos aqueles que a buscam o ingresso em juízo ainda é muito oneroso no Brasil. De fato não são todos os cidadãos que podem custear uma demanda judicial, incluindo o pagamento de despesas, suportando a burocracia do trâmite processual e a demora numa efetiva e plena resposta judicial. Para evitar a ocorrência de injustiças, deve haver um trabalho de conscientização coletiva, que evite que a tutela do Estado se torne algo tão distante, como ocorre atualmente, em que poucos realmente têm contato com a solução dos conflitos.

Com efeito, mais relevantes ainda que haja um aperfeiçoamento da tutela jurisdicional do que simplesmente das leis processuais. A adoção de uma postura mais organizada da estrutura do Poder Judiciário, na qual o ser humano, aliado a melhor técnica, assuma o papel central de todas as discussões, se mostra relevantíssimo. Daí a importância de realização de uma verdadeira revolução no atual quadro brasileiro, principalmente no que tange as deficiências existentes, de modo a possibilitar uma igualdade de condições às partes litigantes.

7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas

Outro tema essencial e atual ao presente trabalho se revela a possibilidade de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas que comprovem não possuir rendimentos necessários para arcar com as despesas de uma demanda. O problema surge, uma vez que o legislador ordinário, na segunda metade do século XX, época da promulgação do Código de Processo Civil, não previa que em um futuro não muito distante, poderia haver uma intensa industrialização e desenvolvimento capitalista no Brasil, trazendo à tona a criação de pessoas jurídicas com problemas financeiros, ou até mesmo que não visassem o lucro, como as pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Neste sentido, Araken de Assis assim já se manifestou acerca da possibilidade de concessão de tal beneficie a alguns tipos de pessoas jurídicas:

“Com efeito, também a pessoa jurídica pode-se encontrar na contingência de o atendimento às despesas do processo implicar prejuízo às suas atividades. No regime do Código de 1939, a exclusão das pessoas jurídicas se baseava no fato de que ‘não são miseráveis, no sentido jurídico da expressão’. Mas se evoluiu no sentido de concedê-la às instituições filantrópicas e assistenciais sem fins lucrativos.”[27]

O posicionamento acerca do tema não é uniforme na jurisprudência, havendo julgados no sentido de estender tal benefício às pessoas jurídicas, e outros em sentido contrário. A título de exemplo, extraem-se as seguintes hipóteses abaixo colacionadas:

PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – SINDICATO – PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS – POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte tem entendido ser possível a concessão do benefício da

assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica, desde que comprovado que não tenha ela condições de suportar os encargos do processo.

2. Revisão do entendimento da relatora a partir do julgamento do EREsp 653.287/RS.

3. Pessoas jurídicas com fins lucrativos fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita desde que comprovem a dificuldade financeira porque a presunção é de que essas empresas podem arcar com as custas e honorários do processo.

4. Pessoas jurídicas sem fins lucrativos como entidades filantrópicas, sindicatos e associações fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita porque a presunção é a de que não podem arcar com as custas e honorários do processo. Desnecessária a prova da dificuldade financeira para obter o benefício.

5. Recurso especial provido.”[28]

“Conclui-se por uma série de dispositivos contidos na Lei n 1.060/50, dentre os quais ressaltam-se os arts. 4º, caput, e 10, que se referem às expressões ‘sustendo próprio ou de sua família’ e ‘morte de seu titular’, que o benefício da gratuidade deve ser somente da pessoa natural, e desde que comprovada a hipossuficiência. Incabível, assim, a concessão da gratuidade às pessoas Jurídicas.”[29]

Necessária a realização de uma análise da verdadeira finalidade daquela pessoa jurídica, criação do ser humano, buscando separar a pessoa natural, das responsabilidades como prestador de um serviço, por exemplo. Basta a análise do estatuto social para real ponderação da finalidade da pessoa jurídica, relevando se a mesma almeja ou não lucro. No caso negativo, parece que a concessão é pertinente, vez que objetivam uma prestação de serviço à comunidade, como por exemplo, as entidades filantrópicas e beneficentes. Exatamente por não buscar o lucro como primeira finalidade, como ocorre das sociedades por ações e limitadas, as sociedades sem fins lucrativos possuem recurso limitados e já revertidos para itens já pré-fixados, sendo que o pagamento das custas processuais, algo sequer cogitado quando da criação da pessoa jurídica, muitas vezes não é levado em consideração. Nesta hipótese, cabe a parte contrária comprovar que o pleiteante do benefício não é merecedor de tal direito, uma vez que recai sobre tal alegação uma presunção juris tantum, em que se equipara a manutenção da pessoa ou de sua família, à continuação da existência da pessoa jurídica.

Parece que as pessoas jurídicas devem ter uma atenção especial do magistrado, ao analisar a real finalidade daquela reunião de pessoas naturais, bem como a situação econômica da mesma no momento do ingresso na demanda judicial. Não se pode restringir apenas as entidades sem fins lucrativos e as associações os benefícios da gratuidade da justiça, mas sim ampliar esta incidência, àquelas empresas que realmente estejam em uma situação diferenciada, passando por uma crise, por exemplo, não podendo arcar com as custas do processo naquele específico momento. Como forma de possibilitar uma materialização real da disposição constitucional, cada caso dever ser ponderado com muita atenção, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça, apenas pelo fato de a parte não ter condições de arcar com as despesas processuais da demanda. Para tanto, a própria lei dispõe no artigo 12, conforme já comentado que:

“A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”.

Tal norma possibilita que a parte beneficiária, pague o passivo processual num momento posterior, desde que comprovada a sua mudança da situação originária, postergando aquela obrigação, não havendo assim qualquer prejuízo as partes e muito menos ao erário público. Por isso, parece que a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, pode sim ser estendida às pessoas jurídicas que comprovem esta necessidade, sob pena de ocorrência de danos ainda maiores, como por exemplo, a demissão em massa dos empregados de uma empresa, o que trará novos reflexos, de ordem ainda mais gravosa, a uma parcela da sociedade.

8. Ondas renovatórias

Relevante trazer a tona ainda o fato de que, num estudo conciso, a superação das barreiras formais também se mostra pontual ao presente embate. Mauro Cappelletti e Bryan Garth, ainda no século XIX, realizaram uma análise aprofundada do panorama existente em alguns países, de modo a traçar algumas metas que pudessem minimizar os danos causados ao descompasso existente entre o acesso à justiça e a população. Na obra intitulada Acesso à justiça, traduzida pela hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, no ano de 1988, são apresentadas três ondas que servem de parâmetro até os dias de hoje, para qualquer mudança que é apresentada no ordenamento pátrio. Segundo os autores:

“O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi à assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.”[30]

Estas balizas apresentadas buscam aproximar dois pólos aparentemente tão distantes, o Poder Judiciário e a população que realmente necessita de uma tutela jurisdicional plena e eficaz. Um dos obstáculos apresentados se refere à dificuldade que boa parte da população tem em realmente ter acesso ao Poder Judiciário, ao se exigir o pagamento de custas processuais, normalmente de alta monta. Tal obste parece ser solucionado mediante o instituto da gratuidade da justiça, ao isentar as pessoas que não possuem condições de arcar com uma demanda sem prejuízo próprio ou de sua família. Nesta linha ainda, outro problema surge, uma vez que grande parcela da população brasileira, marcada pelas extremas diferenças, sequer ter conhecimento dos seus verdadeiros direitos e obrigações. Muitas vezes a pessoa sofre uma evidente violação e permanecesse inerte, vez que não tem conhecimento de suas garantias básicas. A proteção integral das pessoas, somente ocorrerá quando o Estado conseguir desenvolver, de forma efetiva e concreta, as defensorias públicas que tutelam os interesses dos hiposuficientes. Tal medida se mostra muito clara aos olhos dos bancos acadêmicos, porém possui diversos empecilhos para colocar em prática, principalmente no que tange ao repasse de recursos.

A segunda onda, preceitua a implementação de processos coletivos, que trazem maior operacionabilidade ao sistema, possibilitando que numa única demanda seja discutido diversos assuntos, evitando a repetição de demandas iguais, cabendo apenas a parte interessada, extrair as cópias necessárias para atuação na fase de execução, ao efetivar a decisão, de acordo com as peculiaridades que a sua hipótese apresentada exige. Por fim, a última proposta se funda na necessidade de uma análise muito mais ampla do que vem a ser o acesso à justiça, se valendo de métodos alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, de modo a evitar o ingresso com novas demandas no Poder Judiciário que já se mostra abarrotado. Além disso, os meios extrajudiciais, se valendo de outros dispositivos existentes em nosso ordenamento, como os cartórios, também tem se revelado uma forma de solucionar os problemas de forma rápida e eficaz.

Uma verdadeira mudança na mentalidade dos aplicadores do direito se mostra uma via muito propícia e aceita ao caso concreto, de modo a se adequar as reais necessidades que a população almeja em especial aquela envolvida esporadicamente em demandas, vez que carecem de um auxílio pontual e preciso para aquela situação. Porque existe a necessidade obrigatória de entregar ao Estado a função de solucionar um problema em que as partes podem debater e dirimir de modo a chegar num denominador comum que agrade a ambos, e seja cumprido por ambos os pólos de forma espontânea?  Fornecendo maior dimensão a esta garantia, conclui Kazuo Watanabe que:

“O direito de acesso à justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; são dados elementares desse direito: 1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do País; 2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; 3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; 4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características”.[31]

Somado a isso, a dificuldade de compreensão das expressões técnicas utilizadas tanto pelos procuradores, como pelos magistrados, se mostra outra barreira que dificulta não só o acesso à justiça, como também o acesso ao conhecimento disponível naquela situação. Uma formação mais humanística, tanto dos advogados, como dos membros dos órgãos públicos, em especial dos magistrados, também se revela uma via adequada e propícia para um contato melhor da população com o Poder Judiciário. Não pode haver somente a isenção das custas e honorários advocatícios, sem que haja uma verdadeira relação de mutualidade entre o procurador e o seu assistido, de modo a facilitar não só o andamento processual, como também a melhor compreensão dos atos a serem realizados, como forma de difundir um ideal de que a justiça está sendo formada naquela situação, com a participação de todos. Essencial uma diferenciação entre o que vem a ser o acesso formal à justiça e o acesso efetivo à justiça. O doutrinador Guilherme Peña de Moraes dispõe que:

“O primeiro, identificado como direito fundamental de índole individualista, representa os direitos de ação e defesa, conceituados como direitos subjetivos públicos, autônomos, abstratos, determinados e específicos, de natureza constitucional-processual, de invocar, mediante a dedução de uma pretensão em juízo ou demanda, ou impedir, através da resposta do demandado, a outorga da prestação jurisdicional, respectivamente. Ressalta-se que os direitos individuais são caracterizados pelo estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção, isto é, são direitos asseguradores de uma esfera de ação pessoal própria, inibidora da ação estatal, de modo que o Estado os satisfaz por um abster-se ou não atuar. O segundo, particularizado como direito fundamental de índole social, corresponde a uma faculdade ou prerrogativa dos indivíduos, ou das unidades sociais das quais façam parte, de participação nos benefícios da vida social, econômica ou cultural, mediante prestações, diretas ou indiretas, por parte do organismo estadual, no sentido de reconhecer e defender adequadamente, na esfera prática, os direitos titularizados pela pessoa humana. É relevante dizer que os direitos sociais são determinados pela constituição, com referência ao Estado, de um dever de prestação, vale dizer, são direitos fundamentais satisfeitos por uma prestação ou fornecimento de um bem por parte do corpo estatal”.[32]

Ainda nesta linha, em um estudo acerca do assunto, José de Albuquerque Rocha discorre que:

“(…) o direito de acesso à justiça deve ser encarado como instrumento de política social. Não basta estudá-lo como faculdade abstrata de acesso à justiça, mas deve ser tratado de uma maneira mais ampla, como qualquer tema jurídico, compreendendo não só o estudo das normas que o consagram, mas também as possibilidades concretas de sua efetivação, o que levanta a questão de identificar os obstáculos que impedem o exercício do direito”.[33]

Nesta análise do problema da materialização do acesso à justiça, se mostram essenciais os fatores sociais, econômicos e jurídicos, principalmente no sistema brasileiro. O ordenamento pátrio define bem o que vem a ser o Poder Judiciário, como o local onde as pessoas trazem seus litígios, para próximo do Estado, que tem o dever de solucionar o que lhe foi apresentado. Ocorre que não existe, em sentido contrário, uma definição segura do que vem a ser o acesso à justiça, devido a sua bipartição em critério formal e material. No que tange ao primeiro item, parece haver uma garantia abstratamente apresentada, que permeia a todos. Já o segundo, é a realização deste conceito, através do real acesso as estruturas e instituições disponíveis, que buscam tornar concreta a tutela jurisdicional. No entanto, a mera conceituação não se mostra suficiente, devendo haver meios plenos de materialização. A sua importância se mostra fundamental, ao ser a fonte de garantia de todos os demais direitos apresentados e garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pelo sistema brasileiro como um todo.

Diante destas disposições, revela-se que o acesso à justiça é um direito fundamental, inerente a todas as pessoas, não podendo ser restringido ou subtraído em hipótese alguma. Além disso, o Estado tem de trazer formas de efetivar estas disposições, por meio de políticas públicas e mudanças de procedimentos, que possibilitem um contato mais saudável da população com estes meios de solução de conflitos. A própria busca pela erradicação da pobreza já solucionaria este problema, ao possibilitar que todos tenham um real e efetivo acesso a todas as tutelas judiciais disponíveis, porém este objetivo parece que somente se concretizará a longo prazo, após muito empenho do Poder Público.

9. Considerações finais

Os benefícios da gratuidade da justiça surgiram no ordenamento pátrio como forma de possibilitar que uma parcela da sociedade, que a princípio estaria a margem do Poder Judiciário, realmente tenha acesso a uma tutela jurisdicional plena, de modo a garantir que seus direitos sejam resguardados e cobertos pelo manto da segurança jurídica, evitando que injustiças venham a ocorrer. Não importa se a pessoa é natural ou jurídica, deve haver uma análise ponderada da situação econômica para então ser deferida ou não o benefício, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça. O que o Estado não pode é punir aquela pessoa, por não ter condições de arcar com um advogado próprio, exigindo da mesma o pagamento das custas processuais e seus respectivos honorários, sob pena de desestabilizar sua estrutura familiar, célula de toda a sociedade. O Brasil, país de grandes disparidades, deve buscar ao menos no que tange ao acesso à justiça, minimizar esta distância, de modo a materializar, de forma efetiva o princípio da igualdade material.

Relevante ir além do mero acesso à justiça, buscando realizar um trabalho de conscientização da população, por meio de uma visão crítica e atual, através da complementação da formação das pessoas, através da realidade onde está inserida. O simples pagamento das custas e honorários advocatícios se releva um grande passo na efetivação do acesso à justiça, porém o homem, ser em constante mutação, deve se atualizar e galgar novas demandas, de modo a se adequar as suas necessidades sempre. Por isso, relevante que seja feita um ajuste as reais necessidades da população, de modo a efetivar as disposições constitucionais de forma clara e evidente.

Referências bibliográficas
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Notas:
[1] DE ALTAVILA, Jayme. Origem dos direitos dos povos. 6ª ed. São Paulo: Ícone, 1995, p. 37/38.
[2] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 61.
[3] PLUTARCO. Vidas paralelas. vol. 1. São Paulo: Paumape, 1991, p. 64.
[4] DE ALTAVILA, Jayme. Op. cit., p. 251.
[5] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 73.
[6] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 374/375.
[7] Art. 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
[8] CAMPO, Hélio Márcio. Assistência jurídica gratuita: assistência judiciária e gratuidade judiciária. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 07/08.
[9] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
[10] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal; RE nº 206.354-1; 2º Turma; Ministro Relator Carlos Velloso; Recorrente: Caixa Econômica Federal; Recorrido: Lodovani Nizzolla e Outros; Julgado em 17/12/1996; DJU 02/05/1997.
[12] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 22.
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; REsp. nº 38.124/RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Recorrente: Roselaine Mara Pereira Karnikowski; Recorrido: Ivan Cunha Nielson Júnior; Advogado: Luiz Roberto Nunez Padilla e Outros; Julgado em 20/10/1993;  DJ 29/11/1993.
[14] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 1159/95; Reg. 160196 – Cód. 95.002.01159; 6ª Câmara Cível; Relator Desembargador Luiz Carlos Perlingeiro; Julgado em 05/09/1995; DJ 15/11/1995.
[15] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 6996/2000; 15ª Câmara Cível; Relator Desembargador José Mota Filho; Julgado em 16/08/2000; DJ 24/10/2000.
[16] BRASIL. 2º Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo; AI nº 555.868-0/0; Relator Juiz Thales do Amaral; Julgado em 02/12/1998; DJ 19/02/1999.
[17] BRASIL. 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo; AI nº 405.660-00/5; Relator Juiz Renato Sartorelli; Julgado em 19/03/1997; DJ 25/05/1997.
[18] BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul; AG nº 2001.002629-8; 1º Turma Cível; Relator Desembargador Ildeu de Souza Campos; Julgado em 04/10/2001; DJ 12/12/2001.
[19] PASSOS, J. J Calmon. O problema do acesso à justiça no Brasil. In: Revista de Processo nº 39, julho – setembro, ano X, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 83.
[20] DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentários à Constituição de 1967: com emenda nº 1, de 1969. tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 642.
[21] VIDIGAL, Maurício. Lei de assistência judiciária interpretada (lei nº 1.060/50, de 5-2-1950). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 23.
[22] CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 155.
[23] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; AGI nº 70006492433; 12ª câmara Cível; Relator Desembargador Marcelo Cezar Muller; Julgado em 04/06/2003; DJE 24/08/2003.
[24] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 84.
[25] MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 100.
[26] PASSOS, José Joaquim Calmon. A crise do Poder Judiciário e as reformas instrumentais: Avanços e retrocessos. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado nº 5, março – maio de 2006, Salvador/BA, p. 12, disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-5-MAR%C3%87O-2006-CALMON%20PASSOS.pdf. Acesso em 30 de junho de 2011.
[27] ASSIS, Araken. Benefício da Gratuidade. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul nº 73, julho de 1998, Porto Alegre: AJURIS, p. 166
[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; 2ª Turma; REsp nº 642.288/RS; Relatora Ministra Eliana Calmon; Julgado em 15/09/2005; DJE 03/10/2005.
[29] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 27ª Câmara de Direito Privado; AI nº 1106706-00; Relator Desembargador Carlos Giarruso Santos; Julgado em 08/05/2007; DJE 19/07/2007.
[30] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à JustiçaTrad.: Ellen Gracie Northfleet. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.31.
[31] WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: Participação e Processo, coord. de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1988, p. 135.
[32] DE MORAES, Guilherme Peña. Instituições da Defensoria Pública. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 45/46.
[33] ROCHA, José de Albuquerque. Defensoria pública como conquista do cidadão. In Revista Cearense Independente do Ministério PúblicoAno I, nº 03, Fortaleza: Ed. ABC, 1999, p. 172.

Luís Henrique Bortolai em ambitojuridico.com.br

Mestrando em Acesso à Justiça na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP (PUC-Campinas). Membro da Comissão de Cursos e Palestras da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Campinas/SP. Advogado em Campinas/SP

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Roubar coisa de pequeno valor é crime ?

1. INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância se origina do Direito Romano, este possui fundamento no conhecido brocardo de “minimis non curat praetor”, em outras palavras, o pretor (responsável pela aplicação da lei ao caso concreto), não cuida de minudências (questões insignificantes). A época de 1964, foi sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal. A título de complementação, Claus Roxin foi o desenvolvedor do Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal. Segundo tal princípio, se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.

Segundo tal preceito, não cabe ao Direito Penal pátrio ocupar-se com bagatelas, da mesma forma que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico tutelado.

Assim, se a finalidade do tipo penal é assegurar a proteção de um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de ofender o interesse tutelado, não haverá adequação típica de conduta delitiva.

2. DESENVOLVIMENTO

Existe diferença entre delito insignificante ou de bagatela e crimes de menor potencial ofensivo. Estes últimos estão conceituados no art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser declarada insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, o que repele a incidência do princípio da insignificância.

O princípio da bagatela não é aplicado no plano abstrato. Não é possível, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são insignificantes. Exemplificando, o indivíduo que andar pelas ruas armado com uma faca ocorrerá em um fato contravencional que não se reputa insignificante. São de menor potencial ofensivo, subordinam-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiam-se de institutos descaracterizados de pena (transação penal, suspensão condicional do processo etc.), mas não são, a priori, insignificantes para o âmbito jurídico.

Desse modo, referido preceito deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de uma caixa de fósforos pode ser, ou seja, nem toda conduta descrita pelo art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio.

O Supremo Tribunal Federal assentou posicionamento no sentido de que “algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal”, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”. (STF, 1ª Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009). Foi considerado que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. “Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155§ 2º). (…) O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico tutelado atingido no caso concreto. No caso em questão, a lesão se revelou significante não obstante o bem subtraído ser inferior ao valor do salário mínimo vigente. Lembrando que há informação nos autos de que o valor”subtraído representava todo o valor encontrado no caixa, sendo fruto do trabalho do lesado que, passada a meia-noite, ainda mantinha o trailer aberto para garantir uma sobrevivência honesta”(STF, 2ª Turma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Importante observar que o cumprimento a fim de reconhecer a insignificância da conduta praticada pelo réu não conduz à extinção da punibilidade do ato, mas à atipicidade do crime e à conseqüente absolvição do acusado (STF, 2ª Turma, HC 98.152-6/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/2009).

Ensina Capez a cerca do princípio da bagatela, (2012):

“Princípio da insignificância ou bagatela: Esse princípio foi introduzido no sistema penal por Claus Roxin (Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1972, p. 53). Funda-se na ideia de que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade aos bens jurídicos protegidos. Consoante a jurisprudência a respeito do aludido princípio, deve-se considerar os seguintes aspectos objetivos: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 84.412/SP, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004). Assim, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.”

3. CONCLUSÃO

O princípio da insignificância ou da bagatela traduz um instrumento de maior força do Direito penal contemporâneo, sem confrontar com o princípio da legalidade, para correção dos desvios havidos na aplicação das leis penais ao longo do tempo.

A divergência no tocante à aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela pelos magistrados se encontra no fato de haver um liame divisório na aplicabilidade deste princípio fundando na constatação daquilo que possui mínima relevância ao ordenamento jurídico, o que é objeto insignificante e o que é objeto de valor irrisório. As perspectivas objetivas e subjetivas devem tomar frente a este entrave de fundamentações valorativas entre os operadores do Direito.

Atualmente a preocupação fundamental do Direito Penal pelos Estados Modernos é restringida pelos princípios regentes deste direito. Por diversas vezes o Direito Penal atua com dificuldade de atingir a sua única função legítima, o controle social. A própria população exige o exercício de um controle razoável da criminalidade.  É o custo da liberdade e a resposta advinda do poder estatal deve ser viabilizada como instrumento de controle social aplicável e justo.

A perspectiva da aplicação jurisprudencial não deve estar amparada apenas ao valor do bem, a política criminal deve tomar novos rumos pra a proteção da vitima nos crimes. O infrator crime não deve ser excluso do cumprimento de sanção penal e o ilícito ignorado, mesmo à luz do que trata o princípio da insignificância, na medida em que isto refletiria a impressão de justiça e impunidade.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ESTEFAM, André. Direito Penal Esquematizado: parte geral. / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Editora Saraiva, 2012, São Paulo.

CAPEZ, Fernando. Código penal comentado / Fernando Capez, Stela Prado. 3a edição, P. 18 a 20, Editora Saraiva, 2012, São Paulo.

Publicado por Sérgio Zoghbi Castelo Branco

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Apenas com Justiça Social seremos capazes de transformarmos a dura realidade das pessoas menos favorecidas.

Antes disso, é importantíssimo que possamos desenvolver uma mentalidade nacional voltada para o suprimento dessas necessidades básicas da população humilde, a fim de que tenhamos condições de sencibilizar a todos (inclusive nossa classe política, que há tanto tempo vem ocasionando esses desajustes perante a coletividade, afinal de contas, grandes importâncias pecuniárias estão sendo desviadas para o domínio ilícito particular da maioria desses políticos, assim como é de conhecimento público e notório e que quase ninguém faz nada).

Dentro dessa perspectiva, é fundamental que possamos fiscalizar, direta e indiretamente, a atuação do "Estado" e do particular (ONG's também) e exigir a punição aos infratores, especialmente, se forem Autoridades Públicas.

Dessa forma, talvez estejamos dando um passo concreto e mais eficaz em direção a um futuro mais equitativo para todos nós, principalmente para os mais pobres.

Bel. Aldo Corrêa de Lima - Advogado e Professor

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