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  • EXAME NACIONAL DA OAB | Código: ENOAB

2. PRÁTICA JURÍDICA (ADVOGADOS PÚBLICOS | PRIVADOS E ESTAGIÁRIOS)

2.1. ORGANIZAÇÃO E MÉTODOS EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

2.2. PROCESSO

  • Pressupostos Processuais
  • Condições da Ação
  • Direito de Petição
  • Competência

2.3. CONTRATOS EM GERAL

  • Honorários Advocatícios
  • Locação Comercial
  • Locação Residencial

2.4. EXTRAJUDICIAIS

  • Autorização para Viajem Internacional
  • Declaração de Pobreza
  • Notificação para Denúncia de Locação
  • Termo de Caução Fidejussória
  • Termo de Dação em Pagamento
  • PETIÇÕES INICIAIS
  • CONTESTAÇÕES (e assemelhadas)
  • RECURSOS EM GERAL
  • PARECERES JURÍDICOS

3. PUBLICAÇÕES GERAIS (ARTIGOS, NOTÍCIAS, CURIOSIDADES, VÍDEOS, ETC.)

4. LEGISLAÇÃO FEDERAL (MAIS USUAL)

5. UTILIDADE PÚBLICA

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Aldo Corrêa de Lima

81.9 8116.5304

2.6. Contestação

em construção

NOÇÕES PRELIMINARES

Em Alimentos

Em Usucapião

Em Divórcio

Em União Estável

Em Indenizatória por Danos Morais

(…)

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5. UTILIDADE PÚBLICA

Poder Legislativo Poder Executivo Poder Judiciário
OAB na WEB Legislação Ministério Público
Jurisprudência Doutrina Utilidades
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Concursos Advocacia Pública Eventos
Imprensa Oficial Cursos Noticiário Jurídico
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Publicações Processos Sites Internacionais
Boletins por e-mail Revistas Jurídicas Consultas
Chat Debates

.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL (OU AQUILIANA): Meio pelo qual, aquele que comete ato ilícito contra outrem, é obrigado a reparar o dano cometido com uma compensação

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato, p. ex.) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (o “delito”). Dá-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido à Lex Aquilia [lei romana de 286 a.C.]), extra-contratual ou ex delictu.

… Todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns:

a) O dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; e

b) A relação de causalidade (a casual connexion), laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis;

c) A força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo;

d) As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade [1].

Aquele que viola direitos inerentes à personalidade civil de outrem, produzindo constrangimentos, sofrimentos físico e psico-emocional (humilhação, vergonha pública, etc.) e materiais (prejuízos econômico-financeiros, etc.) poderá ser obrigada a REPARAR os danos civis decorrentes de sua conduta lesiva (Art. 927, do Código Civil pátrio, etc.):

Lei nº 10.406, de 10.01.2002

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 [1] JOSÉ DE AGUIAR DIAS,  Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É o ato judicioso que visa proporcionar maior igualdade entre as partes num litígio de natureza cível ao inverter a obrigatoriedade de produção probatória do direito invocado pela Parte Contrária. Isto é: a obrigação de provar é daquele que ALEGA (Art. 373, inciso I, NCPC, p. ex.), porém, quando o Juiz inverte tal obrigação, a obrigatoriedade da prova cabe aquele que está sendo acusado de lesar o direito (Art. 373, §1°, NCPC c/c Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), especialmente quando uma das Partes da demanda é HIPOSSUFICIENTE (pobre), pois, em tese, não teria condições de melhor provar o seu direito, sobretudo, em razão do poderio econômico da Parte Adversária, p. ex.:

De quem é a obrigação tradicional de provar o que alega ?

Lei nº 13.105, de 16.03.2015:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No entanto, pode o Juiz INVERTER tal perspectiva:

§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contráriopoderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Assim, também estabelece o CDC:

Lei nº 8.078, de 11.09.1990

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitosinclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste mesmo sentido:

Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. (ORLANDO GOMES [Manual de Direito Processual Civil, 1967, p. 2-3])

Bel. Aldo Corrêa de Lima – 81.9 9622.0778

Publicado em 1. CONCURSO PÚBLICO, 1.1. Magistratura e Ministério Público Estadual (Juiz e Promotor de Justiça), 1.2. Magistratura e Ministério Público Federal (Juiz e Procurador da República), 1.3. Delegado de Polícia (Civil e Federal), 1.4. Defensoria Pública (da União e Estados), 1.5. Advocacia Pública (AGU e Procuradorias Estaduais e Municipais), 2. PRÁTICA JURÍDICA (Cível, Criminal, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa), 2.1. Petições Iniciais, 2.2. Contestações (e assemelhadas), 2.3. Recursos em Geral, 2.4. Pareceres Jurídicos, 3. ARTIGOS JURÍDICOS, 4. LEGISLAÇÃO FEDERAL, 5. VÍDEOS (canal do You Tube), 6. ÁREAS DO DIREITO, 6.1. Direito Constitucional, 6.10. Direito Coletivo, 6.11. Juizados Especiais Cíveis, 6.12. Direito Penal, 6.13. Legislação Penal Especial, 6.14. Criminologia, 6.15. Direito Processual Penal, 6.16. Legislação Processual Penal Especial, 6.17. Lei de Execução Penal, 6.18. Juizados Especiais Criminais, 6.19. Direito Eleitoral, 6.2. Direito Administrativo, 6.20. Direito Previdenciário, 6.21. Direito Internacional Público, 6.22. Direito Internacional Privado, 6.23. Direitos Humanos, 6.24. Direitos Difusos e Coletivos, 6.24.1. Direito do Consumidor, 6.24.2. Estatuto da Criança e do Adolescente, 6.24.3. Direito Ambiental, 6.24.4. Direito do Idoso, 6.24.5. Ação Civil Pública, 6.24.6. Deficientes (Físico e Mental), 6.25. Direito do Trabalho, 6.26. Direito Processual do Trabalho, 6.27. Medicina Legal, 6.28. Direito Agrário, 6.29. Filosofia do Direito, 6.3. Direito Tributário, 6.30. Sociologia Jurídica, 6.31. Psicologia Jurídica, 6.32. Teoria Geral do Direito, 6.33. Teoria Geral da Política, 6.34. Direito Penal Militar, 6.35. Direito Processual Penal Militar, 6.36. Direito Registral e Notarial, 6.37. Direito Desportivo, 6.4. Direito Econômico, 6.5. Direito Financeiro, 6.6. Direito Civil, 6.7. Direito Empresarial, 6.8. Direito Processual Civil, 6.9. Direito Processual Constitucional, Diversos. Tags: , , . 1 Comment »

A Contestação

A qualificação das partes na contestação

Na contestação, o réu não necessita repetir a qualificação e sim, verificar se a mesma está de acordo com os ditames do NCPC, mas nada impede que, também, o faça e se esta for a opção, deverá ter o cuidado de observar o preconizado no supra mencionado dispositivo legal.

As preliminares na contestação

O réu, antes de adentrar ao mérito, poderá, e é aconselhável, verificar se o autor não ofendeu os pressupostos da relação processual, etc., alegando em preliminares tudo o que puder, verificando se não existe, na exordial, qualquer causa de indeferimento da mesma e até mesmo de extinção do processo, sem julgamento do mérito.

O mérito

Após as preliminares arguidas, se houverem, deve o réu abordar o mérito, tendo o cuidado especial de contraditar todos os fatos alegados, pois os fatos não contestados poderão ser havidos como verdadeiros. No prazo da contestação, poderá o réu promover a reconvenção, se assim desejar e se o caso permitir, em virtude de direito seu e se o procedimento permitir.  Verificada a incompetência relativa, poderá o réu arguí-la e, se absoluta, não declarada de ofício pelo juiz, também poderá ser arguida.

Encerrando a contestação

Ao findar a contestação, deve o réu protestar, também, pelas provas que pretenda produzir, requerendo de pronto, as que considerar de reputada importância, ou aguardando o momento processual conveniente, conforme o rito da ação. Pedir a improcedência da ação, com suas especificações e a condenação do autor ao pagamento das custas e verba sucumbencial. Verificar se o valor da causa foi dado de conformidade com as exigências legais do Código de Processo Civil e se não, impugná-lo em processo apenso e requerer o deferimento da contradita.

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A Petição Inicial

A qualificação das partes na inicial

Tendo, assim, todo o estudo completo e com o dossiê nas mãos, sempre verificando o fluxo do procedimento, ao iniciar a redação da petição inicial, deve-se, primeiramente, endereçar a peça à autoridade competente, passando em seguida, à qualificação das partes, segundo NCPC, informando qual a ação proposta e seu procedimento, indicando os dispositivos legais, nos quais se fundamenta o pedido.Observa-se, no entanto, que o nome da ação não é relevante e sim sua fundamentação e pedido.

Os Fatos

Em seguida, deve-se passar ao relato dos fatos, de forma clara e precisa , com o cuidado de não se tornar prolixo, mas também cuidando para não pecar por omissão, de forma a permitir ao juiz a compreensão por completo do acontecido, ou seja, dos fatos que originaram a propositura da ação. Os fatos devem ser relatados com todos os seus elementos, tais como, o tempo das ocorrências, o lugar e suas circunstâncias.

A fundamentação

Fundamentar é motivar a petição, isto é, redigir de forma  explícita, as razões em que se fundam o pedido, demonstrando sobre o que se apoia o mesmo, tanto no direito material, quanto no direito processual. Tendo um dossiê bem elaborado, quase sempre se terá a fundamentação já pronta. Cabe, no entanto, a lembrança de que fundamentar não é, apenas, indicar os dispositivos legais em que se escoram o pedido, é necessário formar um silogismo perfeito, de maneira a dar supedâneo à pretensão.

A fundamentação jurídica do pedido segundo as exigências da lei processual vigente é exatamente a motivação para o pedido e deve estar amparada na melhor interpretação do direito material, eis que este determina a norma de conduta, sendo pois, de altíssima relevância que a tese abraçada encontre supedâneo na norma substantiva.

Assim, é preciso que se esboce a tese defendida, de forma a dar ao juiz, as mais convincentes razões de que a parte é quem tem o direito a seu favor, não esquecendo, quiçá, que a tese desenvolvida, ainda que amparada pelo direito material, deve estar em consonância com as provas carreadas para os autos, pois direito é, antes de tudo, prova, uma vez que alegar e não provar é o mesmo que cair no vazio.

O pedido

Esta é a parte final da inicial. É neste momento que o autor irá requerer tudo o que lhe convier, sendo, portanto, importante, elaborar o pedido com observância das exigências legais, pois o que não for pedido, não será concedido, uma vez que o juiz não pode julgar, nem ultra, nem extra petita.

Requerer a condenação do réu, no que concerne à pretensão do autor, requerendo a citação do mesmo. Requerer, ainda, a condenação do réu ao pagamento das custas e verba honorária, devido à sucumbência e no caso de ações cautelares, se for o caso, requerer a concessão de medidas liminares com ou sem a oitiva da parte contrária.

O protesto por provas

Protestar pelas provas que pretende produzir, não significa dizer que as mesmas serão aceitas no processo, protestar não é o mesmo que requerer. O protesto pela produção de provas significa dizer que o autor irá produzir, tempestivamente, provas para a comprovação do alegado, mas somente protestar não basta, é necessário, na ocasião certa, que se requeira a produção das provas protestadas. Aconselhável, no entanto, que ao final da exordial, o autor, ao protestar pela produção de provas, faça já na inicial o requerimento para a produção de algumas, de maior importância, tal como o depoimento pessoal do réu, requerendo a intimação do mesmo.

O valor da causa

O valor da causa é indispensável na apresentação da petição inicial, tanto é que seu esquecimento poderá acarretar a emenda da inicial e se não for feita, poderá até mesmo levar a peça inaugural ao indeferimento, pois o valor da causa é o parâmetro que norteia o juiz para a verificação das custas recolhidas, uma vez que estas são primordiais na propositura da ação e para a determinação da verba sucubencial, seja qual for a parte vencedora. Após a determinação do valor da causa, deve o autor requerer o deferimento da petição.

Providências finais

Juntar a procuração do cliente e todos os documentos que serão apresentados como provas. Recolher as custas em banco oficial e juntá-las ao final da petição. Distribuir a ação junto ao Cartório de Distribuição. Promover a citação do réu, após despacho do juiz. Isto tudo se o patrocínio for em favor do autor, é claro, pois se em favor do réu, basta protocolar a contestação com os documentos que servirão de prova contrária à pretensão do autor.

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O Processo

Pressupostos processuais

Antes de pensar-se em iniciar a redação da petição inicial ou da contestação,  deve- se verificar se a parte, seja ela autora ou ré, atende a todos os pressupostos processuais para a validade do processo, de forma a evitar surpresas no curso do mesmo, pois de nada adiantará a discussão do mérito, se a parte não atende às exigências da lei adjetiva, no tocante aos pressupostos processuais, não tendo capacidade para postular ou não estando devidamente representada ou a outros específicos, em casos de ações que exijam determinadas condições, tais como no caso de cautelares, ou ações de procedimento especial.

As condições da ação

Embora possam estar presentes todos os pressupostos para a validade do processo, isto não significa dizer que o mesmo esteja em ordem, uma vez que é necessário que a parte, autor ou réu, atenda às condições da ação, tais como a legitimidade, ativa ou passiva, interesse processual, que se traduz pela necessidade de agir e a possibilidade jurídica, uma vez que não se pode pretender ou defender interesse contrários à lei.

A falta de qualquer das três condições da ação acarretará a extinção do processo

sem julgamento do mérito, não podendo mais o autor ajuizar a mesma ação, sem que prove a quitação das custas, despesas processuais e honorários do advogado da parte contrária. Acarreta, portanto, a inobservância das condições da ação, em enorme prejuízo para a parte que ajuizou a ação, sem se falar no desgaste gerado para a mesma.

As preliminares na inicial

Se o caso abraçado for desenvolvido a favor do autor, ainda antes de   iniciar a elaboração da inicial, deve-se verificar os casos previstos no NCPC, pois se qualquer um dos itens nele elencados, não for obedecido, corre-se o risco de ver-se a exordial indeferida, causando enorme dano para a parte. Se o caso é a favor do réu, deve-se verificar na inicial da ação, para constatar se o autor não desobedeceu ou ofendeu a qualquer da disposições do mesmo dispositivo legal retro mencionado, arguindo- se como preliminar, o indeferimento da peça vestibular.

A competência

Para a elaboração da inicial, deve-se ter o cuidado de verificar o foro de competência, segundo as regras constantes do nCPC, tratando-se, pois de competência territorial e, por conseguinte, competência relativa. Além desta preocupação, mister a determinação da competência em razão da matéria, para que não se corra o risco de ajuizar-se a ação em juízo incompetente, vindo a desafiar a competência absoluta.

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Lições Preliminares

Prática Jurídica …

Criando um método

O advogado deve procurar criar seu próprio método de trabalho, autêntico e eficiente, para aplicação em todo e qualquer caso. Cada um tem seu próprio sistema para execução das tarefas profissionais, entretanto, é importante que, seja qual for o método, deva-se ter em mente, que o mesmo deverá obedecer a certas regras primordiais, tais como a determinação de objetivos a serem alcançados, organização e, vivendo-se hoje, a era da informática, ter-se arquivos previamente determinados, assim como softwares que facilitem a pesquisa dos assuntos a serem abordados, como a elaboração de libelos.

Deve o advogado ter um cadastro do cliente, com todos os seus dados, para no caso de necessidades futuras, poder fazer uma consulta rápida e precisa. Deve, também, manter ativa uma pasta, quer seja física ou eletrônica, dos processos de seus clientes, de forma a ter sempre em mãos todos os dados e andamento dos processos, sendo certo que este arquivo bem organizado lhe será muito útil no trâmite dos processos, com em épocas futuras, servindo de fonte de consulta, ainda que arquivado esteja o processo em questão.

Pesquisa no direito material

De posse do relato do cliente, deve, o advogado, buscar no direito material, os dispositivos que amparem a pretensão do mesmo. Isto significa dizer que antes de se pensar em propor a ação, deve-se ter o cuidado de buscar o amparo para o caso, junto ao direito substantivo. De nada adianta, elaborar-se às pressas, a petição inicial ou, até mesmo, a contestação, se o caso for em patrocínio do réu, pois existirá enorme probabilidades de se cometer erros, que poderão ser graves. Justamente por essa razão, o legislador introduziu o conceito de prazos no processo civil, no sentido de que todo aquele que procurasse a tutela jurisdicional, ou a justiça e viesse se defender, pudesse fazê-lo com certeza absoluta e com toda segurança.

Interpretação do direito material

Uma vez encontrados os dispositivos legais no direito substantivo, que possam vir amparar a pretensão do autor ou a defesa do réu, deve-se procurar interpretar tais dispositivos, redigindo, de forma sucinta, a fundamentação do caso, reforçando a tese desenvolvida com as lições doutrinárias, dos mais conhecidos e renomados juristas, quer sejam da atualidade ou não. O importante é ter-se ao final, a idéia desenvolvida, de forma a dar sustentação ao pedido que se fará pelo autor, ou à defesa que se promoverá em favor do réu.

A fundamentação jurídica do pedido segundo as exigências da lei processual vigente é exatamente a motivação para o pedido e deve estar amparada na melhor interpretação do direito material, eis que este determina a norma de conduta, sendo pois, de altíssima relevância que a tese abraçada encontre supedâneo na norma substantiva.

Assim, é preciso que se faça um esboço da tese a ser defendida, de forma a dar-se ao juiz as mais convincentes razões de que a parte é quem tem o direito a seu favor, não esquecendo, quiçá, que a tese desenvolvida, ainda que amparada pelo direito material, deve estar em consonância com as provas carreadas para os autos, pois direito é prova, uma vez que alegar e não provar é o mesmo que cair no vazio.

A escolha da ação adequada

Após o estudo do direito material, já tendo em mãos sua interpretação e amparo doutrinário para o caso, procurar identificar o tipo de ação a ser proposta, se o trabalho está sendo feito em patrocínio do autor, pesquisando no processo civil, a matéria em questão. Se o caso é abordado em prol do réu, o trabalho a ser desenvolvido será a contradita ou contestação, assim, ao buscar-se no processo civil a matéria em questão, necessário, primeiramente verificar se a via eleita pelo autor é manifestamente adequada, para somente depois, pensar-se na defesa propriamente dita.

O procedimento

Seja o trabalho feito a favor do autor ou do réu, analisar todas as possibilidades existentes em matéria processual, de acordo com a pretensão do cliente, escolhendo o procedimento mais adequado a seguir no processo, ou verificar se o rito escolhido pelo autor é o mais acertado, para o caso em questão. É preciso lembrar que, no processo civil brasileiro existem apenas dois procedimentos: o comum e os especiais. O primeiro, subdividido em ordinário e sumário e o segundo, em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Embora sejam somente esses os procedimentos específicos do código, não se deve esquecer que os processos cautelares e os de execução, fogem à regra geral, tendo seus próprios ritos, assim como algumas leis extravagantes ditam regras de procedimento especialíssimo, como por exemplo, a lei de alimentos.

Interpretação do direito processual

Após a determinação ou a confirmação do procedimento da ação, fazer o estudo da matéria processual aplicável ao caso, procurando anotar todos os dispositivos processuais que amparam a pretensão do autor ou a defesa do réu, interpretando cada um deles à luz do direito, alicerçando a interpretação na melhor doutrina de processualistas consagrados, de forma a permitir um resumo da matéria processual estudada, para ter às mãos o caminho a seguir, tanto na petição inicial, quanto na contestação.

Este é um ponto de alta importância, pois, muitas vêzes, a parte tem a seu favor o direito material, mas por um descuido ou erro “in procedendo”, o advogado poderá por tudo a perder, vindo a ter sua petição inicial indeferida, por não obedecer às mais diversas normas processuais, tais como observar as condições da ação, pressupostos processuais etc.

O processo,  sendo um conjunto  de atos coordenados, segue obrigatoriamente  a determinadas  regras, ditadas pelas normas processuais,  sendo necessário  muita atenção na sua aplicação, que deve ser a mais escorreita possível, para que a parte não venha a ficar em situação desfavorável, em consequência de inobservância ou negligência profissional.

A jurisprudência

Tendo feito o estudo do caso à luz do direito material e processual, com seus respectivos resumos, passar à pesquisa da jurisprudência, selecionando e anotando as decisões existentes que se apliquem ao caso em estudo, procurando, sempre que possível, decisões dos tribunais do Estado em que for ajuizada ou está ajuizada a ação. Enriquecer ao máximo  o libelo com a jurisprudência  mais recente e, se possível, com súmulas  dos tribunais superiores. É aconselhável,  no entanto, não inserir na inicial a jurisprudência,  no caso de ser ordinário, o procedimento da ação, uma vez que existirá oportunidade para tal, por ocasião da réplica, para que se tome conhecimento, primeiramente, das alegações do réu. Em sendo o procedimento  sumário, ou qualquer  um dos especiais,  aí sim, na inicial deverá  ser inserida  a jurisprudência na petição incial, pois poderá  não existir outra oportunidade  processual para se fazê-lo. Já na contestação,  as decisões  jurisprudenciais devem ser inseridas na sua feitura, pois dificilmente o réu irá falar nos autos, após a defesa, a não ser por ocasião do memorial, em alegações finais.

O fluxograma

Com base no procedimento escolhido e na análise processual da matéria, elaborar um fluxograma  do rito a ser seguido no processo,  demonstrando  os diferentes  passos a serem seguidos pelo juiz, partes, Ministério Público e serventuários da justiça, de forma a permitir a fiscalização no curso do processo, evitando, assim, incidentes processuais tortuosos e deficientes, que quase sempre levam à enorme perda de tempo, para não se falar em graves prejuízos para a parte. O trabalho de fiscalização do rito processual, é sem dúvida, uma das mais importantes funções do advogado, ao exercer a advocacia forense.

O cuidado com os prazos

Verificar todos os prazos  exigidos  pela lei, que  irão transcorrer  no processo,  de acordo com o procedimento da ação, redigindo anotações, ao lado de cada quadro do fluxograma, de forma a permitir uma visualização  clara e rápida, para que sua observância seja eficiente, uma vez que a perda do prazo, para o exercício dos atos processuais, acarreta a preclusão, trazendo à parte prejuízo, muitas vezes irreparáveis.

É importante tomar todos os cuidados, uma vez que determinados prazos vão além

da simples preclusão,  como no caso de prazos prescricionais ou decadenciais, como, por exemplo,  no caso de ações  penais  privadas,  cuja queixa crime  deve ser feita no prazo máximo de seis meses  a partir do fato ou do momento  em que o querelante  tomou conhecimento  do mesmo,  sendo certo que perdido o prazo, opera-se a decadência,  não podendo mais o querelante exercer o direito de queixa, daí o cediço brocardo “dormientíbus non succurrítjus”, ou seja, o direito não socorre os que dormem.

O dossiê

Tendo o caso em questão completamente estudado, segundo os passos anteriormente descritos, elaborar um dossiê sobre todo o estudo feito, iniciando pelo relato do cliente. Procurar fazer de forma que se tenha às mãos um documento claro, preciso e, ao mesmo tempo, conciso, para que não haja perda no conteúdo devido à  prolixidade. O dossiê deverá ser elaborado de forma a dar ao advogado, a visão completa do caso. Se o trabalho desenvolve-se pelo autor, o documento deverá dar a noção exata da pretensão deste, devidamente agasalhada e amparada pelo direito, material e processual. Se o trabalho desenvolve-se pelo réu, o documento deverá permitir a visualização completa da tese da defesa, com seu amparo legal e jurisprudencial. À medida que o processo se desenvolver, fazer anotações das peças mais importantes, principalmente das petições da parte contrária, dos despachos do juri, com anotações das datas das principais fases do processo, complementando o dossiê sobre o caso.

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Horas Extras – Conceitos e Tipos

Hora Extra

Saiba como calcular as horas extras dos empregados

Quando a jornada é prorrogada sem que haja compensação, a empresa fica obrigada a remunerar o empregado pelo excesso de trabalho, sendo que esta remuneração será superior ao valor da jornada normal.

Examinamos, a seguir, as normas que o empregador deve observar para apuração da hora extra, conhecida também como hora extraordinária, hora suplementar ou por período extraordinário.

1. DURAÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO
A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade, não excederá de 8 horas diárias e 44 horas semanais, desde que não seja fixado, expressamente, outro limite, como é o caso, por exemplo, dos jornalistas ou dos músicos, cuja jornada não deve exceder a 5 horas diárias.

2. HORA EXTRA
Considera-se hora extra aquela que ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada diária ou semanal.

2.1. HORA COMPENSADA
Quando, entretanto, a duração normal da jornada de trabalho do empregado é prorrogada, observado o limite máximo de 10 horas, mas o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição ou supressão em outro dia, dizemos que o empregado está trabalhando em regime de compensação.
Nesta hipótese, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

2.2. BANCO DE HORAS
Pelo chamado “Banco de Horas”, poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
Neste caso, também, as horas trabalhadas após a jornada normal de trabalho não serão pagas como hora extra.

3. LIMITE LEGAL DO PERÍODO EXTRAORDINÁRIO
A jornada normal de trabalho pode ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou contrato coletivo de trabalho.

3.1. NECESSIDADE IMPERIOSA
Nos casos de necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer face ao motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo aparente, devendo o referido excesso ser comunicado, dentro do prazo de 10 dias, à autoridade competente do MTE – Ministério do Trabalho e Emprego.

3.2. MOTIVO DE FORÇA MAIOR
Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, como, por exemplo, incêndio, inundação, etc.

3.3. SERVIÇOS INADIÁVEIS
Entendem-se como serviços inadiáveis os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, não podendo ser terminados na jornada seguinte sem que ocorra prejuízo ao empregador, como, por exemplo, concretagem de uma laje, manipulação de produtos perecíveis, etc.
Nos casos de excesso de horas por motivo inadiável, o trabalho não poderá exceder a 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

3.4. REGIME DE TEMPO PARCIAL
Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.
O empregado sob o regime de tempo parcial não pode realizar hora extra.

4. REMUNERAÇÃO DA HORA EXTRAORDINÁRIA
A remuneração da hora extraordinária será, pelo menos, 50% superior à da hora normal, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer limite diferente deste, quando então deverá prevalecer o que for maior.
Assim, se o empregado recebe R$ 5,00 de salário por hora, o seu período extraordinário será de R$ 7,50 [(R$ 5,00 x 50%) = R$ 2,50 + R$ 5,00 (salário normal)].

4.1. ÔNUS DA PROVA
O TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 338, firmou entendimento que é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Segundo a Súmula 338 TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

4.2. PRORROGAÇÃO QUE EXCEDE O LIMITE LEGAL
A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não desobriga o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

5. TRABALHO DA MULHER
A Constituição Federal de 1988 preceitua que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, determinando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Assim, no que diz respeito à hora extraordinária ou compensação de horas, aplica-se à mulher maior de idade o mesmo tratamento dispensado ao homem.

5.1. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, será obrigatória a concessão de um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
Em relação ao assunto, a Justiça do Trabalho tem se posicionado que o dispositivo da legislação que prevê às mulheres o direito ao intervalo antes da prorrogação permanece em vigor, pois foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988.
Isto porque a prerrogativa do artigo 384 da CLT não foi revogada pelo atual texto constitucional. Embora homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial.

6. TRABALHO DO MENOR
Considera-se menor, no âmbito da relação empregatícia, o trabalhador com idade de 16 até 18 anos, salvo na condição de menor aprendiz a partir dos 14 anos de idade.
A duração normal do trabalho do menor pode ser elevada em 2 (duas) horas, no máximo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado com a diminuição ou supressão do trabalho em outro dia da semana e que não seja ultrapassado o limite de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado.

6.1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO
A prorrogação da jornada de trabalho do menor, mediante redução ou supressão do trabalho em outro dia da semana, somente será admitida quando houver acordo escrito entre o empregador e os menores do estabelecimento.
O acordo de compensação deve ser celebrado com a interveniência do sindicato representante da categoria profissional e não pode ter duração superior a 2 anos.

6.2. PRORROGAÇÃO
Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, pode a duração do trabalho do menor elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 horas.
O salário-hora, nessa hipótese, deve ser remunerado com pelo menos 50% a mais do que a hora normal.

6.3. INTERVALO ANTES DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA
Antes do início da prorrogação da jornada, deve ser concedido um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.
A prorrogação da jornada deve ser comunicada, por escrito, ao órgão local do MTE, no prazo de 10 dias.
Com exceção dos casos mencionados, a jornada de trabalho do menor não poderá exceder o limite normal de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

6.4. BANCO DE HORAS
Aos trabalhadores menores não se aplica o “Banco de Horas”.

7. EMPREGADO DOMÉSTICO
A jornada de trabalho do empregado doméstico deve ser acertada entre o empregador e o empregado, já que a legislação não assegurou ao doméstico limite máximo de jornada.
Desta forma, ele não faz jus ao adicional de hora extraordinária, salvo se houver acordo nesse sentido entre o empregado e o empregador.

8. EMPREGADO COMISSIONISTA
A legislação não disciplinou a forma de cálculo das horas extraordinárias do empregado comissionista, sujeito a controle de horário.
Entretanto, o TST, através da Súmula 340, firmou jurisprudência, determinando que o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50%, pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

9. CARGO DE CONFIANÇA
Os empregados investidos em cargo de gerente, que são aqueles que tenham encargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, estão excluídos do regime de duração do trabalho, não tendo sua jornada controlada, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Em consequência, não são devidas as horas extras a estes empregados, independentemente do tempo que trabalhem.

9.1. BANCÁRIOS
A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana, com direito a 15 minutos de intervalo.
Sendo assim, os bancários que cumprem jornada de trabalho de 6 horas diárias, têm direito a horas extras, quando prestarem serviços além da 6ª hora diária.

9.1.1. Direção, Gerência, Fiscalização e Chefia
Fugindo a regra geral de 6 horas diárias, os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que percebam uma gratificação superior a 1/3 do salário efetivo do cargo, cumprem jornada de trabalho de 8 horas.
Cabe ressaltar que o bancário exercente de cargo de confiança já tem remuneradas a 7ª e 8ª horas diárias, por força do pagamento da gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo.
Esses empregados somente irão perceber horas extras quando trabalharem após a 8ª hora do dia.
Por outro lado, ao bancário exercente de cargo de confiança são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.
Desta forma, podemos concluir que são duas as condições cumulativas para que o bancário que labore além da 6ª hora não tenha direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias:
a) que se configure o exercício de uma função de confiança; e
b) que recebam gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

9.1.2. Gerente-Geral
Os gerentes ou ocupantes de cargos de confiança não estão dispensados do ponto, apesar de não terem direito à jornada de 6 horas.
Cabe ressaltar que somente o gerente bancário com amplos poderes de mando e gestão – o gerente-geral – a quem todos os outros gerentes, direta ou indiretamente, estão subordinados, é que está dispensado do controle de ponto, não fazendo jus ao recebimento de horas extras.

10. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR
Há situações em que o empregado, além de sua jornada normal de trabalho, fica à disposição do empregador aguardando ordens.
Este período que excede a jornada normal deve ser contado como de serviço, gerando para o empregado o direito de recebê-lo como horas extras.
Dentre as situações em que o empregado fica à disposição do empregador, podemos citar: o tempo gasto no início e término da jornada para troca de vestuário; o intervalo entre o fim e o reinício da viagem executada por motoristas; o tempo de confinamento em alojamento, esperando a hora de trabalhar; o tempo que fica aguardando o conserto da máquina em que trabalha, etc.
Quando estes períodos não são computados dentro da jornada normal eles devem ser remunerados como horas extras.
Também os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, como, por exemplo, intervalos para lanche, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

10.1. REGIME DE SOBREAVISO
Deve ser observado que há situações em que o empregado permanece nas dependências da empresa, bem como fica em sua residência de sobreaviso, que não geram direito ao recebimento de horas extras, como são os casos: do empregado que pernoita no dormitório da empresa somente para descansar, sem estar à disposição desta durante o tempo de pernoite; do empregado que usa aparelho eletrônico (BIP, Pager, Celular) tendo, entretanto, liberdade para deslocar-se para qualquer lugar.
Atualmente, é muito frequente, devido aos avanços da tecnologia em seu suposto horário de lazer, o profissional, ser acionado através do BlackBerry (smartphone), que além de Celular, possui outros recursos tecnológicos, onde é utilizado até mesmo como ferramenta de trabalho quando este não está em seu local de trabalho.
Também existem outros sofisticados aparelhos de comunicação móvel, bastante utilizados, a exemplo dos palmtops ou iPhones, mas nenhum destes, a legislação trabalhista brasileira contemplou como meio de prova aceitável de trabalho em horário extra.
O pagamento do período de sobreaviso como extraordinário, apesar de ter quem o defenda, não é predominante, nem encontra tratamento analógico na legislação.
Isto porque somente serão pagas como extras, com o adicional de, no mínimo, 50%, as horas efetivamente trabalhadas, quando da convocação, não sendo esse período pago como sobreaviso.

11. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO
A legislação determina que, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder a 2 (duas) horas.
Não excedendo a 6 horas o trabalho, será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas.
Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

12. EMPREGADO EM VIAGEM
Há empregados que, pela função exercida, estão obrigados a deslocar-se em viagem, investindo-se, nessas oportunidades, do senhorio de suas próprias decisões, mesmo as atinentes ao horário de trabalho.
Nestes casos, não há o que se falar em horas extras em viagem, visto que o empregado toma suas próprias decisões, não prestando contas da forma como utilizou seu tempo.
Quando houver a situação em que o empregado não é senhorio de suas decisões, prestando contas de como ocupou sua jornada durante o tempo em que durou a viagem, ao mesmo será devido o pagamento das horas extras, sempre que o limite normal da jornada for ultrapassado.

13. SERVIÇO EXTERNO
A legislação determina que não fazem jus a horas extras os empregados que exercem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, anotada na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Esta regra não se aplica se o empregado exerce função com atividades externas, mas está obrigado a iniciar e encerrar a jornada de trabalho no recinto da empresa, o que caracteriza a subordinação a horário.
De igual forma, caracteriza subordinação a horário o empregado que executa o trabalho fora do estabelecimento e tem o seu horário anotado em ficha ou papeleta de serviço externo ou tem este horário de alguma forma controlado pelo empregador.
Nestas situações, os empregados fazem jus à remuneração das horas extraordinárias, caso trabalhem após o período normal.

14. TEMPO GASTO NA MARCAÇÃO DE PONTO
Não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários.

15. HORAS IN ITINERE
O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
Nesse caso, se na soma da jornada normal de trabalho mais o tempo despendido em condução resultar jornada superior a 8 horas diárias ou 44 semanais, o excesso deverá ser remunerado como horas extraordinárias.
Ressaltamos que, havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

16. CÔMPUTO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
De um modo geral, todos os empregados que trabalham habitualmente em horário extraordinário têm esta jornada extra computada no cálculo do repouso remunerado, independentemente de o empregado ser remunerado por hora, dia, semana, quinzena ou mês.
A integração das horas extras no repouso se dará com base na semana normal de trabalho, sendo a mesma apurada na base de 1/6 da jornada extraordinária, acrescida do respectivo adicional.
Esse entendimento não é unânime, pois há fiscais do trabalho que entendem que o repouso da hora extra deve ser apurado considerando-se o número de dias trabalhados no mês e o número de descansos.
Cabe à empresa adotar o procedimento que lhe pareça mais justo, já que a legislação não disciplina o assunto.
No caso dos empregados com remuneração variável, como, por exemplo, os tarefeiros e comissionistas, a integração deve ocorrer pela divisão do total dos rendimentos da semana pelo número de dias que devem ser efetivamente trabalhados.

17. JORNADA DE 12 POR 36 HORAS
A jurisprudência não é uniforme sobre a legalidade do regime compensatório de 12 horas de trabalho por 24 ou 36 de descanso, já que diariamente se extrapola o limite diário permitido em 4 horas, das quais apenas duas são regularmente compensadas.
Assim, o sistema de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, apesar de ser adotado em várias atividades, e ser utilizado ao longo dos últimos anos, não encontra tratamento na legislação. Portanto, a validade de sua utilização é sempre questionada, sendo um assunto extremamente polêmico.
A jurisprudência até o momento não firmou posição definitiva sobre o assunto, já que as 10 horas de trabalho são ultrapassadas sem que haja motivo de força maior ou serviços inadiáveis, havendo o entendimento de que, o excesso de horas que ultrapassem 8 horas teriam de ser remuneradas com o adicional de horas extras.

17.1. SECRETÁRIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO
Cabe ressaltar que o Ato Declaratório 10 SIT/2009, que aprovou precedentes administrativos para orientação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, por meio do Precedente Administrativo 81 SIT, admitiu o regime de compensação 12 x 36 horas, quando previsto em convenção coletiva e praticado em atividade que não exige esforço constante e intenso, devido às vantagens que proporciona ao trabalhador:
a) descanso de 36 horas entre as jornadas;
b) menor número de deslocamentos residência – trabalho – residência; e
c) duração do trabalho semanal inferior a 44 horas.
A posição adotada entende que tal regime é benéfico ao empregado, não sendo a jornada considerada ilegal, já que a jornada semanal não é ultrapassada, não havendo, portanto, que se falar em horas extras.

18. TROCA DE TURNOS
Outra situação em que são devidos os pagamentos de horas extras é no regime de revezamento, quando há horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas.
Isto ocorre com empregados que trocam seu turno de trabalho logo após o repouso de 24 horas, não possibilitando, assim, que haja intervalo de 11 horas entre um turno e outro.
Neste caso, as horas em seguida ao repouso serão remuneradas como extras inclusive com o respectivo adicional.
Neste sentido, deve ser observado o que dispõe o Precedente Administrativo 84 SIT/2009 que firmou posicionamento que o intervalo interjornada corresponde ao lapso temporal de 11 horas consecutivas que deve separar uma jornada e outra de trabalho. Tal intervalo não se confunde ou se compensa com o descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas. Entre módulos semanais somam-se os dois intervalos: 11 horas (entre dias) e 24 horas (entre semanas), totalizando, pois, 35 horas.

19. REPERCUSSÃO NAS FÉRIAS
As horas extras realizadas habitualmente pelo empregado também são computadas para o cálculo das férias. Essa parcela é obtida, mediante apuração da média das horas extras realizadas no período aquisitivo correspondente, cujo resultado é multiplicado pelo salário-hora atualizado, incluído o adicional de horas extras a que o empregado fizer jus na época da respectiva concessão.

20. REPERCUSSÃO NO 13º SALÁRIO
A remuneração do serviço extraordinário, habitualmente prestado, integra o cálculo do 13º salário. O período que servirá de base para tomadas das horas extras, que entrarão no cálculo do 13º salário, será de janeiro a dezembro de cada ano.

21. REPERCUSSÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
As horas extras habituais integram o aviso prévio indenizado. Para o cálculo do aviso prévio indenizado serão tomadas as horas extras feitas nos últimos 12 meses anteriores ao desligamento do empregado, salvo se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer período inferior.

22. REPERCUSSÃO NA INDENIZAÇÃO ADICIONAL
A indenização adicional corresponde a um salário mensal, devendo ser paga ao empregado que for dispensado sem justa causa nos 30 dias que antecedem a sua data-base.
A legislação determina que a indenização adicional deve corresponder ao salário mensal, no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais.
Assim, as horas extras habituais integram o salário para efeito de pagamento da referida indenização.
Para o cálculo das horas extras, deve ser adotado o mesmo procedimento analisado no item 21 anterior.

23. TRABALHO EM LOCAL INSALUBRE
O adicional de insalubridade, ainda que tenha natureza indenizatória, pois se destina a compensar determinado empregado por seu trabalho em condições insalubres, deve incidir sobre o cálculo de horas extras.
A remuneração do trabalho extraordinário realizado em condições insalubres deve ter como base de cálculo o salário normal acrescido do adicional de insalubridade.
Isto porque as horas extras são devidas pelo trabalho extraordinário naquele mesmo local insalubre.
Cumpre observar que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações na jornada de trabalho, que não sejam compensadas, somente poderão ser acordadas, mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho. A licença poderá ser solicitada através da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

24. TRABALHO EM LOCAL PERIGOSO
O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

25. TRABALHO NO HORÁRIO NOTURNO
O empregado que cumpre integralmente a jornada no período noturno e prorroga esta, tem direito também ao adicional noturno em relação às horas prorrogadas.
Em outras palavras, as horas extras noturnas deverão ter o adicional respectivo calculado sobre a hora acrescida do adicional noturno.

26. ADICIONAIS DIVERSOS
A jurisprudência tem entendido que determinados adicionais e parcelas pagas junto com o salário do empregado, como adicional de produtividade, de tempo de serviço, anuênios, gratificações, por terem caráter aleatório ou por nem sempre serem habituais, não integram o salário do empregado para fins do cálculo das horas extras.
Como esse entendimento não é pacífico, deve ser observado se o adicional ou parcela, que são pagos ao empregado, são habituais ou de caráter aleatório, para que, dessa forma, sejam computados no salário do empregado, para fins de cálculo da hora extra.

27. MÉDIA DAS HORAS EXTRAS
O preceito de que as horas extras feitas com habitualidade integram o salário do empregado para todos os efeitos deve ser observado, sob pena de redução dos ganhos do mesmo.
O TST firmou posição no sentido de que o cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexo em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas, e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento.
Assim, a integração dos valores das horas extras, para fins de férias, 13º salário, aviso prévio indenizado, dentre outros, deve observar a média do número de horas e não das quantias percebidas, mantendo-se, desta forma, o valor real do salário.
A média encontrada deve ser multiplicada pelo valor do salário-hora devido na época da integração, acrescido do respectivo adicional.

28. SALÁRIO COMPLESSIVO
O salário complessivo pressupõe que vários direitos trabalhistas do empregado sejam pagos englobadamente, através de uma única parcela, sendo que este procedimento é condenado pela jurisprudência.
Assim, o salário complessivo é o pagamento englobado de diversos direitos trabalhistas em uma única rubrica.
Para que o salário seja protegido, e o empregador não se veja obrigado a pagar em duplicidade a mesma verba, cada parcela ou vantagem que compõe a remuneração do empregado deve ser discriminada com o título correspondente, para que assim possa ter validade a forma de pagamento.
Desta forma, as horas extras devem ser pagas de forma discriminada na folha e recibo de pagamentos, não devendo, ser incluídas em outras rubricas.

29. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS
O TST, através da Súmula 291, se posicionou que a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade durante, pelo menos, 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas para cada ano, ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Isso significa que não haverá incorporação das horas extras ao salário do empregado, por ocasião de sua supressão, o trabalhador recebe uma indenização única e o seu salário volta a ter o valor equivalente ao número de horas normais trabalhadas no mês.

29.1. CONCEITO DE HABITUALIDADE
A habitualidade, para fins de incorporação ou supressão das horas extras, não pode ser vista pelo prisma de que somente existe se houver a repetição diária.
A jurisprudência entende que habitual é aquilo que se faz por hábito, por costume, de modo frequente. O uso frequente, costumeiro, é apenas o uso duradouro, uniforme, não só o diário.
Desta forma, são habituais as horas extras feitas somente em um dia da semana. O que caracteriza o hábito é a frequência com que ele se repete, de forma uniforme, não a repetição diária.

30. ENCARGOS SOCIAIS
Sobre o valor das horas extras incidem as contribuições para o INSS e FGTS, bem como o IR/FONTE, quando for o caso.

31. PRESCRIÇÃO
Os créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em 5 anos, enquanto vigente o contrato, ou em até 2 anos, após sua extinção.
Entretanto, contra os menores de 18 anos de idade não corre nenhum prazo de prescrição.
Sendo assim, as reclamações trabalhistas quanto às horas extras estão sujeitas aos prazos de prescrição analisados neste item.

32. EXEMPLOS PRÁTICOS
A seguir, exemplificamos, de forma prática, algumas situações em que os empregadores têm que efetuar o cálculo de horas extras:

a) Horas Extras com Adicionais Diversos
Um empregado que percebe salário mensal de R$ 1.500,00, uma gratificação por tempo de serviço de R$ 150,00 e uma gratificação por produtividade de R$ 300,00, pagas com habitualidade, teve apurado no mês de junho/2010 um total de 30 horas extras. A sua remuneração neste mês será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 = R$ 8,86
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 8,86 x 1,50 = R$ 13,29
– Valor Total das Horas Extras: R$ 13,29 x 30 horas extras = R$ 398,70
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 398,70 x 1/6 = R$ 66,45
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.500,00 + R$ 150,00 + R$ 300,00 + R$ 398,70 + R$ 66,45 = R$ 2.415,15.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

b) Horas Extras com Percentual Diferenciado
A Convenção Coletiva de determinada categoria estabelece que o empregado deverá ter as primeiras 15 horas extras feitas no mês remuneradas com 50%, e, a partir daí, remuneradas com 70%. Sabendo-se que o empregado percebe um salário mensal de R$ 1.210,00, e que fez um total de 40 horas extras no mês de junho/2010, em face de serviço inadiável, a sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 1.210,00 = R$ 5,50
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 5,50 x 1,50 = R$ 8,25
– Hora Extra com 70%: R$ 5,50 x 1,70 = R$ 9,35
– Primeiras 15 horas extras: R$ 8,25 x 15 = R$ 123,75
– 25 horas extras restantes: R$ 9,35 x 25 = R$ 233,75
– Repouso Semanal s/Horas Extras (*): R$ 357,50 (R$ 123,75 + R$ 233,75) x 1/6 = R$ 59,58
– Total de remuneração no mês:
R$ 1.210,00 + R$ 123,75 + R$ 233,75 + R$ 59,58 = R$ 1.627,08
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

c) Horas Extras no Período Noturno
Numa determinada empresa que mantém expediente no horário noturno, um empregado que trabalha no período diurno teve, no mês de junho/2010, 15 horas extras feitas no período noturno. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 990,00, a sua remuneração no mês de junho/2010 será apurada da seguinte forma:
– Salário-Hora: R$ 990,00 = R$ 4,50
220 horas
– Hora Noturna: R$ 4,50 x 1,20 (adicional noturno) = R$ 5,40
– Hora Extra Noturna: R$ 5,40 x 1,50 = R$ 8,10
– Valor Total das Horas Noturnas: R$ 8,10 x 15 horas extras = R$ 121,50
– Repouso Semanal s/Horas Extras Noturnas (*): R$ 121,50 x 1/6 = R$ 20,25
– Valor do Adicional Noturno: R$ 4,50 x 15 horas = R$ 67,50 x 20% = R$ 13,50
– Repouso Semanal s/Adicional Noturno (*): R$ 13,50 x 1/6 = R$ 2,25
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 990,00 + R$ 121,50 + R$ 20,25 + R$ 13,50 + R$ 2,25 = R$ 1.147,50.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

d) Horas Extras na Atividade Insalubre
Uma empresa com atividade insalubre, através de perícia feita por médico do trabalho, constatou que era devido o pagamento do adicional de insalubridade aos seus empregados, pelo grau máximo de 40%. Sabendo-se que a insalubridade será calculada sobre o salário mínimo e que o empregado fez 20 horas extras no mês de junho/2010 e que seu salário mensal é de R$ 1.782,00, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mínimo de junho/2010: R$ 510,00
– Adicional de Insalubridade: R$ 204,00 (R$ 510,00 x 40%)
– Salário-Hora: R$ 1.782,00 + R$ 204,00 = R$ 9,03
220 horas
– Hora Extra Insalubre com 50%: R$ 9,03 x 1,50 = R$ 13,55
– Valor Total das Horas Extras Insalubres: R$ 13,55 x 20 horas extras = R$ 271,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras Insalubres (*): R$ 271,00 x 1/6 = R$ 45,17
– Valor do adicional de insalubridade relativo à duração da jornada normal: R$ 510,00 x 40% = R$ 204,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 1.782,00 + R$ 271,00 + R$ 45,17 + R$ 204,00 = R$ 2.302,17
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

e) Horas Extras na Atividade Perigosa
Um empregado que trabalha em condições perigosas e percebe o salário mensal de R$ 800,00, tendo realizado 20 horas extras no mês junho/2010, cujo adicional de periculosidade é 30% calculado sobre o seu salário mensal, a sua remuneração neste mês será calculada da seguinte forma:
– Salário Mensal: R$ 800,00
– Adicional de Periculosidade: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Salário-Hora: R$ 800,00 + R$ 240,00 = R$ 4,73
220 horas
– Hora Extra com 50% no Local Perigoso: R$ 4,73 x 1,50 = R$ 7,10
– Valor Total das Horas Extras no Local Perigoso: R$ 7,10 x 20 horas extras = R$ 142,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras no Local Perigoso (*): R$ 142,00 x 1/6 = R$ 23,67
– Valor do adicional de periculosidade relativo à duração da jornada normal: R$ 800,00 x 30% = R$ 240,00
– Total da remuneração no mês de junho/2010:
R$ 800,00 + R$ 142,00 + R$ 23,67 + R$ 240,00 = R$ 1.205,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

f) Repercussão nas Férias
Um empregado, cujo período aquisitivo corresponde de 1-4-2009 a 31-3-2010, vai gozar férias em abril/2010 sendo que o mesmo, no referido período aquisitivo, fez um total de 420 horas extras. Sabendo-se que seu salário mensal é de R$ 1.056,00, e que o mesmo vai tirar 30 dias de férias, a sua remuneração será de:
– Média das horas extras do período aquisitivo: 420 horas extras = 35 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 1.056,00 = R$ 4,80
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 4,80 x 1,50 = R$ 7,20
– Valor da Média das Horas Extras: R$ 7,20 x 35 horas extras = R$ 252,00
– Repouso Semanal s/a Média das Horas Extras (*): R$ 252,00 x 1/6 = R$ 42,00
– Remuneração Base para Cálculo do Adicional de 1/3 das Férias:
R$ 1.056,00 + R$ 252,00 + R$ 42,00 = R$ 1.350,00
– Adicional de 1/3 sobre a Remuneração das Férias: R$ 1.350,00 3 ¸ = R$ 450,00
– Remuneração Total das Férias:
R$ 1.350,00 + R$ 450,00 = R$ 1.800,00
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

g) Supressão das Horas Extras
A empresa, não necessitando mais que o empregado faça horas extras, irá suprimi-las no mês de junho/2010.
Assim, considerando que o empregado tenha efetuado um total de 216 horas extras nos últimos 12 meses, e tenha trabalhado, habitualmente, no período extraordinário durante 2 anos e 9 meses, perceberá uma indenização calculada da forma a seguir:
– Salário mensal de junho/2010: R$ 3.300,00 (época da supressão das horas extras)
– Média das horas extras dos últimos 12 meses: 216 horas extras = 18 horas extras 12 meses
– Salário-Hora: R$ 3.300,00 = R$ 15,00
220 horas
– Hora Extra com 50%: R$ 15,00 x 1,50 = R$ 22,50
– Valor do Repouso Semanal s/1 Hora Extra (*): R$ 22,50 x 1/6 = R$ 3,75
– Valor de 1 Hora Extra acrescida do Repouso Semanal: R$ 22,50 + R$ 3,75 = R$ 26,25
– Valor da média das Horas Extras: R$ 26,25 x 18 horas extras = R$ 472,50
– Valor da Indenização:
R$ 472,50 x 3 anos (considerando a fração superior a 6 meses) = R$ 1.417,50
O valor da indenização pela supressão das horas extras paga ao empregado será de R$ 1.417,50, passando este a receber, a partir de julho/2010, somente o seu salário mensal.
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

h) Horas Extras para Empregado Comissionista
Um funcionário que recebeu de comissões o total de R$ 1.300,00 sobre as vendas efetuadas, no mês de junho/2010, e realizou um total de 40 horas extras. A sua remuneração será apurada da seguinte forma:
– Total das horas trabalhadas no mês: 220 horas normais + 40 horas extras = 260 horas
– Valor-Hora das Comissões: R$ 1.300,00 = R$ 5,00
260 horas
– Adicional de Horas Extras s/Comissões: R$ 5,00 x 50% = R$ 2,50 x 40 horas extras = R$ 100,00
– Repouso Semanal s/Horas Extras s/Comissões (*): R$ 100,00 x 1/6 = R$ 16,67
– Repouso Semanal s/Comissões (*):
R$ 1.300,00 ÷ 25 dias trabalhados x 5 repousos (4 domingos e 1 feriado) = R$ 260,00
– Total da remuneração do mês de junho/2010:
R$ 1.300,00 + R$ 100,00 + R$ 16,67 + R$ 260,00 = R$ 1.676,67
(*) Veja ressalva que consta no item 16.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal 1988 – artigos 5º e 7º, incisos IX, XIII, XV, XVI, XXIII, parágrafo único e XXIX (Portal COAD); Emenda Constitucional 28, de 25-5-2000 (Informativo 21/2000); Lei 605, de 5-1-49 (Portal COAD); Lei 10.218, de 11-4-2001 (Informativo 16/2001); Lei 10.243, de 19-6-2001 (Informativo 25/2001); Decreto-lei 5.452, de 1-5-43 – Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – artigos 4º, 58 a 62, 71, 73, 142, 192, 193, 305, 384, 413, 440, 501, 614 e 620 (Portal COAD); Instrução Normativa 15 SRF, de 6-2-2001 (Informativo 06/2001); Instrução Normativa 25 SIT, de 20-12-2001 (Informativo 52/2001); Instrução Normativa 971 SRF, de 13-11-2009 – artigo 55 (Portal COAD); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 24, 45, 91, 110, 115, 118, 172, 203, 242, 253, 264, 287, 291, 340 e 347 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005 – Súmulas 60, 85, 90, 132, 338 (Informativo 17/2005); Ato Declaratório 10 SIT, de 3-8-2009 – Precedentes Administrativos 76, 81, 84 e 90 (Fascículo 32/2009).

Fonte: http://www.coad.com.br

Prisão civil pelo inadimplemento de obrigação alimentar

Resumo: A finalidade e a efetividade da prisão civil decorrente do inadimplemento de alimentos por parte de quem possua tal obrigação é tema de grande relevância para o mundo jurídico, especialmente quando analisado à luz das alterações implantadas no ordenamento jurídico brasileiro, em função da recepção do Pacto de San José da Costa Rica. Nesse contexto é pertinente se discutir, a natureza jurídica da referida obrigação, bem como a importância do seu cumprimento previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe nesse momento, um questionamento: qual a real intenção do legislador quando reservou a prisão para o inadimplente de tal obrigação? Para responder tal questionamento, se faz necessária verificar o tema sob a ótica social, bem como sua efetividade prática nas lides postas em juízo, o temor causado ao devedor e o atingimento do objetivo real da medida privativa de liberdade, que é o cumprimento da obrigação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos alimentos e da obrigação de prestá-los. 3. Da prisão e da sua efetividade. 4. Alternativas à segregação do devedor. 5. do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor. 6.Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema em estudo aborda um dos pontos mais polêmicos e interessantes do direito brasileiro, ou seja, a prisão decorrente do descumprimento da obrigação de alimentar. O destaque do assunto não se limita apenas ao mundo jurídico e ao rol dos operadores do Direito, mas também chama a atenção de leigos que viveram ou conhecem pessoas que passaram por situação ligada ao tema.

O relevo do assunto pode ser observado a partir da seguinte situação de fato: o Brasil, na condição de país emergente, ainda não atingiu a necessária igualdade social, logo, os níveis de renda da sociedade não viabilizam o atendimento de todas as necessidades básicas do cidadão, em consequência nem sempre é possível prestar alimentos a quem se deve, uma vez que o indivíduo obrigado a prestar alimentos, ante a falta de recursos necessários, elege obrigações em detrimento de outras e, muitas vezes, o dever de alimentar resta descumprido.

De outra banda, não se pode deixar de mencionar o elevado índice de natalidade do povo brasileiro que impacta diretamente na obrigação em estudo, pois quanto maior o número de dependentes, maior o número de alimentandos e, consequentemente, maior a probabilidade de a obrigação não ser cumprida.

Afora os aspectos fáticos existem ainda os jurídicos que agregam alto interesse no estudo do tema. Primeiro, o Brasil é tradicionalmente um país pacífico e fomentador dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF), que possui um ordenamento jurídico baseado no compromisso da construção de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput in fine, da CF) e na defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), logo, repele a pena capital bem como as sanções cruéis e de banimento ex vi do art. 5º, XLVII, da CF. Nessa esteira também reserva a privação da liberdade, em regra, apenas aos crimes previstos no Código Penal e na legislação criminal extravagante; porém, a própria Constituição Federal traz no capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos) do título II (dos direitos e garantias fundamentais) a previsão no inciso LXVII do art. 5º da Constituição da República que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Desta feita fica clara a exceção feita pelo legislador constituinte originário no sentido de sancionar de forma mais severa aquele que descumpre a obrigação alimentar. Tal conclusão parece contrariar o espírito que norteia a legislação pátria, reconhecidamente benevolente quando prevê sanções aos infratores da lei.

Por essas e outras características é que o tema ora abordado sempre se faz atual e interessante, mormente porque acaba por impingir na sociedade leiga a idéia, obviamente falsa, de que é mais fácil levar ao cárcere o devedor de alimentos do que o infrator da lei penal.

Tal pensamento se escora no fato da descrença histórica que a população brasileira nutre pela aplicação eficaz da lei nacional, principalmente quando se trata de hipótese onde há a previsão da pena de prisão e esta não se efetiva por fatores legais outros normalmente desconhecidos pelo cidadão leigo em Direito.

Assim, o presente trabalho objetiva lançar luz a tema tão interessante e convidar o leitor a uma reflexão mais acurada acerca da aplicação do escarmento segregatório na hipótese do descumprimento da obrigação de alimentar. Contudo, a reflexão de nada vale sem a crítica, seguida de sugestões postas a serviço do aperfeiçoamento do pensamento jurídico e da ciência do Direito.

2. dos alimentos e da obrigação de prestá-los

O significado do termo alimentos, ao menos num primeiro momento, remete à idéia de algo a ser ingerido, isto é, comida. Tal interpretação não é de todo inverossímil, uma vez que o vocábulo também possui esse sentido, contudo, sua integral abrangência vai mais além, pois traduz a idéia de sustento, de subsistência.

Yussef Said Cahali[1] ensina que:

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.

Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, no dizer de Pontes de Miranda[2]: “o que serve à subsistência animal”

Sob o enfoque jurídico o vocábulo alimentos significa meio de sustento de uma pessoa, o qual abrange, além dos gêneros alimentícios propriamente ditos, todos os bens economicamente valoráveis, desde o dinheiro em espécie até os valores pagos por conta de custeio da saúde, moradia, educação, vestuário, transporte, lazer e segurança.

Mais precisa é a lição de Orlando Gomes[3] quando assevera que (…) a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida (…).

Antonio Cicu[4], citado por Youssef Said Cahali[5], aponta que os alimentos (…) são as prestações com as quais podem ser feitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si (…) e, complementando, Youssef Said Cahali[6] destaca que: mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

Assim, sendo os alimentos caracterizados por prestações periódicas, de trato sucessivo, assegurados por um título de direito, no caso, a lei, óbvio é o raciocínio de que estes sejam traduzidos em uma obrigação, a de prestá-los. E, possuindo natureza jurídica de obrigação, passa a ser exigível sob pena da aplicação de sanção prevista no ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro[7], em seus artigos 1.694 a 1.710 regulamenta o dever de alimentar, bem como define de quem é a obrigação de prestá-los nas mais diversas hipóteses de relação de parentesco, mesmo porque os alimentos são devidos entre os parentes, cônjuges e companheiros, desde que comprovada à necessidade de recebê-los.

Acrescente-se a isso que, em matéria de obrigação alimentar, há que ser sempre observado o binômio necessidade (de quem recebe) e possibilidade (de quem os presta), desta feita, inverossímil é o pensamento de que nas relações conjugais o marido sempre é o titular da obrigação alimentar e a esposa a credora desta prestação. É possível que o errôneo pensamento possua origem na cultura latina da sociedade brasileira onde historicamente a mulher sempre teve condições financeiras e profissionais inferiores às do marido, logo, em tais circunstâncias, estatisticamente as mulheres ocupavam o pólo hipossuficiente.

Registre-se, outrossim, que o binômio necessidade-possibilidade pode ocorrer entre ascendentes e descendentes, ou seja, fora da relação conjugal ou de união estável.

Por seu turno, o Código de Processo Civil[8] regulamenta a execução da obrigação de prestar alimentos, ou seja, prevê as formas pelas quais o credor poderá obter sua satisfação.

A execução da prestação de alimentos possui forma diferenciada das demais formas de execução previstas no Código de Processo Civil, pois se trata de obrigação cuja natureza demanda celeridade no seu cumprimento. Assim, o Código de Processo Civil prevê uma maneira de execução para os alimentos vincendos (desconto em folha de pagamento) e outras duas modalidades de execução para os alimentos vencidos (execução sob pena de prisão e execução sob pena de penhora).

Neste sentido, relativamente às prestações vincendas, o legislador, no art. 734 do Código de Processo Civil, permite que o Juiz de Direito ordene o desconto em folha de pagamento, desde que o réu seja empregado ou servidor público. Nessa hipótese inexiste a necessidade de o credor executar o devedor para conseguir o desconto em folha da prestação de alimentos fixada pelo Juiz de Direito. Um requerimento nos autos, efetivado por meio de petição, é suficiente para que o Magistrado envie um ofício ao empregador determinando que este desconte na fonte a parcela mensal arbitrada.

Malgrado o art. 734 do Código de Processo Civil não preveja hipótese similar para os casos em que o devedor seja profissional liberal, quando este perceber valores mensais, de maneira estável e periódica, o desconto poderá ser realizado. Exemplo é hipótese em que um profissional da área da saúde presta serviços em um nosocômio e recebe honorários mensalmente. Logo, o desconto determinado pelo magistrado não prescinde de uma relação típica de emprego. Acrescente-se a isso a possibilidade de o Juiz de Direito oficiar à Receita Federal para que esta informe a média mensal da receita auferida pelo requerido nos últimos cinco exercícios fiscais e, sobre este valor, arbitrar o percentual da prestação alimentícia.

No que concerne aos alimentos vencidos à lei prevê duas maneiras para a sua execução: uma sob pena de penhora, na forma do art. 732 do Código de Processo Civil (que remete às regras previstas nos arts. 646 ao 731, que trata da execução por quantia certa contra devedor solvente), e a execução sob pena de prisão, na forma do art. 733,  do Código de Processo Civil. Registre-se que se trata de faculdade do credor optar por um rito ou outro. Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a execução dos alimentos sob pena de prisão fica reservada apenas para as prestações relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da ação, assim como para as que se vencerem após aquela ser ajuizada. A súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prevê que: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Assim, se o devedor de alimentos estiver devendo doze prestações, não poderão todas elas ser executadas sob pena de prisão, na forma do art. 733 do Código de Processo Civil. Apenas poderão ser objeto de execução sob pena de prisão, nos termos do art. 733 do Código de Processo Civil, as três últimas. As demais prestações em aberto deverão ser cobradas por meio de execução sob pena de penhora.

A doutrina e a lei, com o escopo de melhor sistematizar o tema “alimentos”, e para explicitar quando cada forma é cabível, houve por bem classificá-los quanto às suas espécies e como a forma de sua prestação, logo, a fim de se poder ter uma visão ampla dessa divisão, segue rol explicativo das características da obrigação de prestar alimentos, bem como das suas espécies e as respectivas diferenças entre elas.

São características da obrigação alimentar:

I – Aplicabilidade imediata da lei no tempo: as normas que regulam a obrigação de alimentos retroagem às situações ocorridas anteriormente à sua vigência;

II – Ausência de solidariedade: inexiste solidariedade entre os parentes relativamente ao cumprimento da obrigação alimentar, logo, aplica-se o previsto no artigo 1.696 do Código Civil;

III – Condicionabilidade: para que exista a obrigação alimentícia é crucial que os pressupostos desta se façam presentes, logo, se o alimentando perde a condição de necessitado (necessidade-possibilidade), o credor fica desobrigado a prestar os alimentos. Relativamente à variabilidade, a prestação alimentícia é variável de acordo com a condição financeira vigente na ocasião do adimplemento, uma vez que a capacidade monetária do credor pode se alterar;

IV – Direito personalíssimo: o direito aos alimentos é personalíssimo, pois diz respeito à tutela da integridade física da pessoa, assim, sua titularidade é intransmissível a outrem;

V – Divisibilidade: o dever de alimentar é divisível uma vez que que alguém pode receber a prestação de diversos parentes, entretanto, cumpre destacar que a cada parente deverá ser atribuído percentual de acordo com a condição financeira de cada um deles;

VI – Impenhorabilidade: os alimentos são impenhoráveis, pois sua finalidade está ligada à manutenção do alimentado, logo, impossível que o alimentado responda com seu alimento por eventuais dívidas que venha a contrair;

VII – Imprescritibilidade: o direito aos alimentos não prescreve, portanto, sempre será possível ao alimentado pleitear alimentos, porém, há que se ressaltar que os alimentos imprescritíveis são os vincendos, pois os alimentos vencidos prescrevem em dois anos;

VIII – Incedibilidade: o direito aos alimentos não pode ser cedido a terceiros, uma vez que é personalíssimo. Todavia, as prestações já recebidas podem obviamente ser cedidas, pois constituem dívida comum;

IX – Incompensabilidade: a prestação de alimentos é incompensável, pois se fosse possível a compensação haveria a possibilidade de o alimentado vir a ser credor do alimentante, o que desnatura por completo o instituto. Por exemplo, o alimentado (tem direito aos alimentos) é devedor do alimentante em quantia superior ao valor dos alimentos, assim, se fosse possível a compensação, o alimentado ver-se-ia privado do seu direito.

X – Intransacionabilidade: o direito aos alimentos não pode ser objeto de transação, mas o quantum sim pode ser transacionado;

XI – Intransmissibilidade: o direito aos alimentos, assim como a obrigação de alimentar é intransmissível aos herdeiros, porém, os alimentos vencidos e não pagos, por possuírem natureza de dívida comum, podem ser transmitidos;

XII – Irrenunciabilidade: segundo o art. 1.707 do Código Civil de 2002 é possível deixar de exercer o direito aos alimentos, mas não é possível renunciá-lo;

XIII – Irrepetibilidade: os alimentos pagos não são restituíveis. Logo, se os alimentos provisórios forem arbitrados em valor maior do que os definitivos, a diferença não pode ser repetida e nem compensada nas prestações vincendas;

XIV – Irretroatividade: a obrigação alimentar não retroage ao período anterior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à data da citação;

XV – Periodicidade: normalmente os alimentos são pagos mensalmente, salvo se estipulado que a obrigação será satisfeita pela tradição de gêneros alimentícios ou frutos civis.

XVI – Preferenciabilidade e indeclinabilidade: a dívida de alimentos a todas prefere, pois ela pertine ao direito à vida, que está acima dos demais;

XVII – Reciprocibilidade: significa que os parentes, entre si e desde que dentro do rol previsto na lei, podem pleitear alimentos uns dos outros.

São espécies de alimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro:

I – Alimentos decorrentes de afinidade: são aqueles decorrentes do matrimônio ou de união estável, previstos na legislação brasileira. Malgrado haja previsão legal, tais alimentos surgem quando as pessoas se unem e não da relação de parentesco;

II – Alimentos decorrentes de ato ilícito: são os alimentos que tem natureza indenizatória, pois dizem respeito à responsabilidade civil. Estão previstos nos arts. 948 e 950 do Código Civil, também são devidos nas hipóteses de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. São devidos no caso de ocorrência de dano material e de dano moral;

III – Alimentos decorrentes de contrato ou vontade: estes alimentos têm natureza obrigacional originados da seara do direito contratual, por exemplo, os alimentos oriundos do contrato de doação, em que o donatário poderá ser obrigado a prestar alimentos ao doador até o limite do bem recebido;

IV Civis ou côngruos (“necessarium personae”): alcançam, além das necessidades alimentares propriamente ditas, as necessidades intelectuais ou morais. Ou seja, se destinam ao custeio da educação, lazer e instrução;

V – Complementares ou suplementares: o objetivo desses alimentos é o de complementar a prestação já paga por outro parente, por exemplo: quando o pai deve alimentos ao filho, mas, não tendo condições de supri-los na sua integralidade, chama o avô (seu pai, desde que tenha condições) a arcar com o complemento;

VI – Definitivos: são os alimentos fixados na sentença. Ressalte-se que o quantum arbitrado pode ser alterado sempre que houver mudança na situação financeira das partes envolvidas. É o que a doutrina pátria aponta como princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o art. 1.699 do Código Civil;

VII – Futuros: são os alimentos a serem prestados após o ajuizamento da demanda;

VIII – Naturais ou necessários (“necessarium vitae”): são aqueles que se exclusivamente à manutenção da vida do alimentando, como por exemplo: os gêneros alimentícios, remédios, vestuário, moradia. Objetivam assegurar as condições mínimas de subsistência de quem os recebe;

IX – Pretéritos: são os alimentos devidos até antes da propositura da ação. Estima o legislador que, se a demanda só foi proposta agora, significa que as prestações anteriores não foram necessárias à subsistência do alimentando, É certo que a retroatividade da obrigação alimentar somente ocorre até a data da citação válida conforme dispõe o art. 13, § 2º da Lei 5.478/68;

X – Próprios: são os alimentos prestado em espécie, ou seja, o alimentante fornece os gêneros alimentícios ao alimentando. Somente é possível com autorização expressa do juiz e com a concordância do alimentando, desde que capaz, ou de seu responsável legal, sempre sendo ouvido o representante do Ministério Público;

XI – Provisionais: são aqueles arbitrados em caráter cautelar ao alimentando, conforme previsto no artigo 852 do Código de Processo Civil. Como tais alimentos possuem natureza cautelar, é possível que, em havendo necessidade, desde que por justo motivo, o magistrado casse o pagamento dessas prestações;

XII – Provisórios: são os alimentos previstos na Lei 5.478/68. Também são arbitrados durante o curso da Ação de Investigação de Paternidade. É a situação de antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. Eles são irrevogáveis, devendo ser pagos até decisão final e, como já se viu, também não podem ser repetidos.

3. Da prisão E da SUA efetividade

A prisão, como é conhecida entre nós, nada mais é do que a segregação do indivíduo cujo objetivo é cercear-lhe o direito de ambulatório, mais popularmente denominado “o direito de ir e vir”. Constitui-se na forma mais grave de resposta estatal prevista no ordenamento jurídico de países democráticos que repudiam as penas corporais e a capital. Em regra aplicada aos violadores da lei penal, mas, excepcionalmente, prevista para outras transgressões legais.

Historicamente o Brasil é um país democrático que reserva a prisão às pessoas condenadas definitivamente pela prática de crimes, os quais se encontram previstos no Código Penal[9][10] e na legislação penal extravagante, é a denominada prisão penal, oriunda de sentença judicial condenatória definitiva; excepcionalmente, a custódia do indivíduo pode igualmente ser decretada nas hipóteses das prisões cautelares, também conhecidas como prisões processuais posto que decretadas no curso do processo penal e sempre devidamente fundamentadas, cujas espécies são: a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e segs., do Código de Processo Penal[11] (quando a pessoa é flagrada cometendo o delito ou logo após, na posse de armas ou petrechos do crime), a prisão temporária (prevista exclusivamente para a fase do inquérito policial e destinada a apenas um rol específico de crimes previstos na lei nº 7.960/89[12]), a prisão preventiva prevista no art. 312, do Código de Processo Penal (decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar à aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria), a prisão decorrente de decisão de pronúncia (decisão interlocutória mista exclusiva do rito do júri – que julga os crimes dolosos contra a vida), prevista no art. 413, parágrafo 3º[13] do Código de Processo Penal, e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no art. 393, I, do Código de Processo Penal.

Afora às prisões processuais e a penal, bem como a prevista exclusivamente para as transgressões disciplinares na seara militar[14], há duas modalidades de prisão civil expostas no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, são elas: a prisão do depositário infiel[15] e a prisão do devedor de alimentos, que é objeto do nosso estudo.

É importante observar que a redação do comando constitucional já informa, desde o início, que tais prisões civis são exceções uma vez que a redação do mencionado dispositivo começa informando que não haverá prisão civil por dívida (…), logo, consoante já destacado, o cerceamento da liberdade do devedor de alimentos faz parte da exceção e não da regra no Direito brasileiro.

Assim, cristalina foi a intenção do legislador constituinte originário no sentido de impor resposta estatal mais severa ao devedor de alimentos.

Em um primeiro momento é possível enxergar como lógico o fato de que a resposta estatal coercitiva, no caso em tela a prisão, gera, ao menos em tese, maior temor naquele que se vê incumbido de cumprir uma obrigação, ou seja, prevendo como punição a prisão o obrigado a prestar alimentos envidará os melhores esforços para cumprir sua obrigação.

Realmente isso é real, pois, consoante destacado no início desse estudo, paira sobre a sociedade brasileira que uma das poucas efetividades prisionais ocorre no caso do inadimplemento da prestação alimentícia.

Todavia, resta saber onde reside efetivamente a “força” da medida, se situa no momento da decretação ou no momento da execução.

Casos há, e não são poucos, de devedores de alimentos que, quando tomam ciência da expedição de mandado de prisão contra si, realizam feitos inacreditáveis para levantar o valor do débito e saldá-lo. Nesta hipótese é seguro afirmar que a medida cumpriu seu papel, qual seja, forçar o devedor a pagar o que deve.

Porém, em outras ocasiões o devedor acaba a ser efetivamente preso sem ter conseguido cumprir com sua obrigação. Nesta hipótese é igualmente seguro asseverar que a medida foi exaurida, isto é, foi além da meta.

Verifica-se tal raciocínio por conta de uma única razão: a prisão civil do devedor de alimentos, diferentemente da prisão penal e da processual, não tem por escopo afastar o indivíduo do convívio social pelo fato de ser pessoa perigosa ou mesmo por se encontrar obstaculizando a aplicação da lei; ao contrário, a prisão civil nessa hipótese possui apenas o caráter de castigo, logo, não visa a proteção da sociedade ou mesmo busca a ressocialização da pessoa. É certo, inclusive, que o devedor de alimentos preso terá, ainda que em tese, menores chances de cumprir sua obrigação posto que segregado encontra-se impossibilitado de trabalhar, logo não pode gerar recursos.

De outra banda correto é também afirmar que não são poucos os casos de devedores que, mesmo possuindo condições de cumprir a obrigação alimentar, deixam de fazê-lo por capricho ou mesmo por falta de interesse ou por maldade.

Assim, temos a prisão civil para o devedor de alimentos muito mais afeiçoada ao período em que vigia entre nós a vingança privada, do que a verdadeira aplicação da Justiça. Vozes, no entanto, diriam que tal segregação é um mal necessário, mormente para a segunda classe de devedores, aqueles que podem e não cumprem sua obrigação.

Registre-se, outrossim, a ocorrência de uma outra espécie de devedor, o contumaz, que já sofreu a pena de prisão em outras ocasiões e na atualidade não a teme tanto como o que é preso pela primeira vez, mesmo porque o Estado procura envidar esforços para manter separados os presos da Justiça criminal dos devedores de alimentos, ainda que se encontrem no interior do mesmo estabelecimento prisional; logo, ao devedor de alimentos, em regra, são impostas agruras mais leves do que às destinadas aos presos penais e processuais.

Assim é que se problematiza a medida privativa de liberdade imposta ao devedor de alimentos, sua efetividade é parcial e temporária posto que após a prisão a força coercitiva da medida se esvai por exaurimento, depois, a natureza vingativa e estritamente ligada ao castigo, o que a distancia da dignidade da pessoa humana e posterga a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É certo que não é apenas no Brasil que tal medida se impõe, é interessante notar que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada no direito pátrio pelo Decreto nº 678/92, somente admitiu a prisão civil em caso de dívida de alimentos, mas, será esta a única forma de se fazer cumprir a obrigação em tela? Haveria alguma outra forma mais efetiva e que não possuísse características que, ainda que por exceção, se distanciem do espírito primaz da Constituição da República?

Na realidade, inclusive como já exposto, outras medidas há, certamente não tão céleres ou mesmo atemorizantes, porém, o direito não pode construir suas bases sobre o medo, a força e a rapidez da sua efetivação, mister se faz lembrar que o ordenamento jurídico deve buscar a Justiça como objetivo maior, entretanto, tal busca deve se dar sempre de forma equilibrada, serena, democrática e respeitadora da dignidade da pessoa humana.

Cumpre destacar que as críticas dirigidas à medida constritiva prevista para ser aplicada ao devedor de alimentos não legitimam o descumprimento da obrigação, tampouco se esquecem da dignidade do alimentando, estas apenas visam questionar a eficácia da prisão nesta hipótese, sugerindo uma reflexão sobre o tema e propondo novas possibilidades.

4. Alternativas à segregação do devedor

Conforme estudado, é controvertida a eficácia total da prisão do devedor de alimentos, ora porque tal eficácia nem sempre ocorre, ora porque na maior parte das ocorrências não é integralmente eficaz e ora porque possui natureza de medida que não se coaduna com os alicerces sobre os quais repousa os princípios da Constituição Federal brasileira.

Desta forma, como não poderia deixar de ser, para toda crítica construtiva séria deve haver, em seguida, uma proposta de solução para os problemas apontados.

A alternativa prevista na lei (execução por quantia certa contra devedor solvente seguida de penhora) pode não ser possível de ser posta em prática nos casos em que o devedor de alimentos não possua bens em seu nome ou mesmo quando os mantém em nome de terceiros e até de pessoas jurídicas distantes (aparentemente) de sua relação; todavia, há que se buscar medidas de cunho personalíssimo, ou seja, que não possam recair sobre terceiros além da pessoa do próprio devedor. São elas:

I – inscrição do nome do devedor nos órgãos de defesa do crédito – a inscrição do nome do devedor nesses institutos inviabiliza a obtenção de crédito na praça além causar empecilhos a ele no mundo dos negócios, logo, em se tratando de indivíduo de posses e que se esquive da obrigação alimentar, este não poderá usufruir do seu patrimônio com facilidade, bem como não poderá transacionar com talonários de cheques ou mesmo cartões de crédito. Se já os possuir poderá o magistrado determinar ao Banco Central do Brasil que informe às instituições financeiras para bloquearem a realização de tais informações. Acrescente-se a isso a faculdade que o Juiz do caso pode ter de informar a todos os órgãos públicos para bloquearem quaisquer operações do devedor de alimentos, como por exemplo, a Bolsa de Valores, a Comissão de Valores Mobiliários.

II – bloqueio de contas-corrente do devedor por meio do sistema BACENJUD – mais conhecido como “penhora online” este sistema permite ao magistrado bloquear toda e qualquer operação de crédito em contas-corrente bancárias de devedores. Já é muito comum na Justiça do Trabalho e tem se mostrado muito eficaz para compelir o devedor a cumprir suas obrigações.

III – cancelamento das inscrições do devedor de alimentos junto às receitas federal e estaduais – é certo que o devedor de alimentos, na condição de pessoa física, possui inscrição junto a Receita Federal (Cadastro de Pessoas Físicas – CPF), mas poderá também possuir cadastro de pessoa jurídica (CNPJ) ou mesmo ser cadastrado nas Fazendas Estaduais, assim, nessa hipótese, teria ele canceladas todas essas inscrições até a comprovação do cumprimento da obrigação alimentar.

IV – cancelamento do passaporte (caso o possua) e vedação de sua expedição – por essa hipótese o magistrado poderá determinar ao Ministério da Justiça que, por meio da Polícia Federal, cancele o passaporte do devedor de alimentos, na hipótese deste possuir um, ou determine a vedação da expedição do respectivo documento até que o devedor de alimentos salde seu débito.

V – vedação dos direitos políticos e cassação automática do mandato eletivo – a sanção pode parecer cerebrina, mas não é, uma vez que a história brasileira já registrou inúmeros candidatos a cargos eletivos e políticos já detentores desses cargos que descumpriram obrigação alimentar. Registre-se que nessa hipótese ficaria o devedor de alimentos inelegível e proibido de exercer o direito ao voto. Tal vedação perduraria até a efetiva prova do cumprimento da obrigação de prestar alimentos.

VI – vedação de participação em licitações, concursos públicos e vestibulares para ingresso em escolas públicas municipais, estaduais e federais em qualquer nível de ensino – na mesma esteira da sanção anterior ficaria o devedor de alimentos proibido de participar de qualquer forma ou modalidade de certame público.

VII – vedação de participação e aproveitamento de todo e qualquer programa público de financiamentos, fomentos e anistias, refinanciamentos e perdões fiscais – por essa sanção o devedor de alimentos seria praticamente banido da condição de beneficiário de favores e benefícios públicos, tais como financiamentos concedidos por instituições públicas, isenções ou perdões fiscais, anistias de qualquer natureza e refinanciamento de dívidas contraídas junto ao Poder Público.

VIII – restrição do direito deambulatório – nesta hipótese o devedor de alimentos só poderá se ausentar da comarca onde reside após informar o juízo competente onde corre a ação de alimentos, bem como terá restritos os horários de circulação nas ruas, inclusive limitação de finais de semana. Tais restrições se assemelham àquelas previstas para o sentenciado criminal que se encontra em sursis[16]e em livramento condicional.

IX – retenção de valores restituíveis – por essa hipótese o devedor de alimentos, contribuinte do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, possuindo direito a restituição de valores pagos a maior à Receita Federal, teria o nome lá inscrito e, por conta disso, teria retidos valores a que fizesse jus sob essa rubrica.

X – consideração do crédito alimentar devido como privilegiado – esta medida visaria elevar à condição de privilegiado o crédito alimentar a que o alimentado tivesse direito; assim, na hipótese de falência ou mesmo insolvência do devedor a dívida de alimentos se postaria como a primeira a ser saldada; seria possível também que o Juiz de Direito da ação de alimentos determinasse a informação dos dados pessoais do devedor e da sua situação a todos as varas cíveis federais e estaduais do País a fim de que qualquer eventual ação de cobrança, indenização ou execução, julgada procedente contra o devedor de alimentos, revertesse o valor da condenação ao alimentado na medida do seu direito.

Acrescente-se que isso acarretaria um entrave sem igual à vida civil do devedor de alimentos, pois praticamente inviabilizaria que ele formalizasse negócios jurídicos com particulares posto que qualquer eventual futura pessoa que viesse com ele a contratar recearia perder seu direito legítimo para o alimentado caso precisasse ingressar em juízo para satisfazer direito contratado e violado.

Assim, conforme se pode observar, existem alternativas para imposições de severas sanções aos devedores de alimentos e que não impliquem na sua prisão.

De certo muitas vozes se levantariam em sentido contrário para destacar que tais sanções estão atreladas ao poder econômico e que provavelmente não alcançariam o devedor de alimentos sem recursos, ora, a resposta para tal ataque reside no fato já analisado, ou seja, o pertinente à situação de que o devedor de alimentos comprovadamente desprovido de recursos, enquanto assim se encontrar, estará desobrigado da prestação e, contra ele nem mesmo a prisão prevista no art. 733, do Código de Processo Civil, pode ser decretada.

Da mesma forma é provável que outras opiniões critiquem as propostas retro, aduzindo serem elas inconstitucionais ao argumento de que a subtração de tantos direitos sensíveis feriria de morte os mais comezinhos direitos fundamentais. A essa afirmação é possível contrapor asseverando que, em primeiro lugar, tais penalidades só existiram enquanto perdurasse o débito alimentar, logo, não possuiriam o caráter de definitividade, depois, a prisão, hoje constitucionalmente prevista para o devedor de alimentos, malgrado positivada na Carta Maior, também não feriria a dignidade da pessoa humana? Afinal, não é possível negar que tal segregação fira o mais valioso direito humano depois da vida, qual seja, a liberdade; inclusive, vale relembrar, que sua decretação, de acordo com o exposto, não garante necessariamente a satisfação dos alimentos, mas as propostas ora expostas sim, uma vez que, aplicadas em conjunto (e o magistrado seria obviamente livre para combiná-las ou não) praticamente inviabilizaria a fruição patrimonial dos bens da vida pelo devedor de alimentos solvente, mas, em momento algum lhe subtrairia a liberdade ou mesmo a capacidade de produzir riqueza para sanar seu débito, ao contrário da prisão que o isola e lhe veda o aferimento de recursos.

Desta forma se lança o tema à reflexão e ao debate, especialmente pela sua relevância e pelo fato de não envolver questão meramente processual, mas principalmente por versar sobre direitos fundamentais de grande relevância para o equilíbrio social e garantia da dignidade humana.

5. Do cabimento (ou não) dos remédios constitucionais contra a privação da liberdade do devedor

É cediço que os remédios constitucionais, regularmente conhecidos como ações mandamentais de natureza constitucional[17] objetivam sempre a cessação de uma injustiça tal como o mandado de segurança singular ou coletivo, impetrado nos casos de violação de direito líquido e certo; do mandado de injunção, impetrado para a garantia do exercício de um direito constitucional ainda não regulamentado em lei ordinária; da ação popular, ajuizada por qualquer cidadão para o resguardo e proteção de interesses sociais; do “habeas data”, impetrado para o conhecimento de uma informação pessoal oculta, registrada em arquivos públicos; e do “habeas corpus”, destinado à tutela da liberdade de ir e vir do indivíduo que se vê privado desta por conta de uma ordem ilegal ou ilegítima que possui natureza de constrangimento ilegal.

Assim é que, no caso em estudo, conclui-se ser possível a utilização dessas vias desde que presentes seus requisitos e pressupostos.

Caberá, por exemplo, habeas corpus no caso de prisão civil por alimentos, desde que os motivos ensejadores de sua decretação sejam ilegais ou ilegítimos. Ou seja, não estando fundamentada a prisão em argumentos de fato e de direito que a autorizem, jamais essa poderá ser decretada. Por exemplo, a prisão decretada quando já estiver saldado o débito alimentar, ou mesmo a sua manutenção depois de satisfeita a obrigação; a expedição de mandado decorrente de ameaça (sem cumprimento) do não pagamento de alimentos, o pagamento parcial da parcela sem que se tenha atingido o montante autorizador do encarceramento, enfim, toda irregularidade na decretação da prisão do devedor de alimentos é, por si só, caracterizada de constrangimento ilegal e passível da impetração do remédio heróico.

Registre-se, outrossim, que situações anômalas, igualmente irregulares, também permitem a impetração domandamus; é o caso do devedor de alimentos que é encarcerado em estabelecimento prisional destinado a presos da Justiça criminal. Observe-se que tal situação permite a utilização do habeas corpus não destinado à soltura do paciente, mas objetivando sua transferência para local adequado à sua custódia ou, na sua falta, que seja ele transferido para sala de Estado Maior de unidade militar da Polícia ou de quartel das Forças Armadas.

De qualquer sorte é relevante registrar alguns aspectos referentes à prisão, seja ela qual for.

Em primeiro lugar, todo preso possui o direito de ser tratado com dignidade e respeito, especialmente o devedor de alimentos que não cometeu qualquer crime e nem de longe oferece qualquer risco para a sociedade. Depois, a execução do mandado de prisão do devedor de alimentos não pode ser truculenta ou violenta, exceto se houver emprego de violência ou tentativa de fuga por parte deste. Diga-se o mesmo para o eventual uso de algemas nos casos em estudo.

Enfim, a possibilidade da utilização das ações mandamentais sempre se concretizará quando houver qualquer restrição ilegal aos direitos de ir e vir, do exercício de direito líquido e certo, do exercício de um direito constitucionalmente garantido não previsto em lei e do direito de obter informações sobre si próprio registradas em órgãos públicos; isto é, a situação de preso por débito alimentar, ou mesmo preso pela prática de crime não afasta do cidadão a possibilidade de utilização de medidas tão sagradas como as ações mandamentais.

Por fim, o que deve restar cristalino no presente estudo é que o devedor de alimentos, malgrado esteja sujeito à prisão, consoante já repisado, não pode ele ser visto pela sociedade como um algoz, sem alma que deixa à míngua seus dependentes e, por isso, deve ser lançado na enxovia. Tal merece registro porque não são poucos que assim o tratam, mas não devem se esquecer que o débito alimentar, apesar de prever contra o devedor o encarceramento, é um débito como outro qualquer e, como é cediço, no Direito das Obrigações, o maior objetivo é realizar seu cumprimento, ou seja, nesta seara a medida boa é aquela que viabiliza o pagamento do valor devido e não aquela que dificulta seu adimplemento e nada ou pouco faz em prol da sua satisfação.

6.  Conclusão

A prisão do devedor de alimentos é um tema caloroso posto que desperta a atenção de todos, inclusive a das pessoas não versadas em Direito, pois, para muitos se constitui na única medida eficiente destinada a contenção de uma ilegalidade (o débito alimentar); ademais, não raras vezes é objeto de atenção da imprensa, mormente quando envolve pessoa conhecida do público.

Afora a popularidade da medida, insta destacar que no meio jurídico é por muitos, aceita de forma comum e normal quando na verdade assim não deveria ser, uma vez que seu estudo cuidadoso demonstra ser medida de pouca eficácia e divorciada dos princípios constitucionais sensíveis que o Brasil se comprometeu a respeitar.

Acrescente-se a isso o fato de ser possível a aplicação de medidas alternativas à prisão, conforme retro sugerido, que muito mais se aproximariam da efetiva justiça do que a segregação do devedor de alimentos.

Certo é que a prisão do devedor de alimentos não só se encontra prevista na Constituição Federal e na lei ordinária, mas também tem assento no ordenamento supranacional cujo respeito o País aderiu. Logo, não é possível negar sua vigência ou se subtrair ao seu cumprimento, mesmo porque a cultura jurídica se assenta no direito positivo e, contra esse, apenas se pode contrapor um novo texto igualmente positivado. Aliás, no caso em apreço, certamente é o excesso de positivismo que mantém o marasmo acerca do surgimento de novas reflexões sobre o tema.

De qualquer maneira o objetivo do presente trabalho, além de problematizar o tema, é o de instigar a reflexão e convidar o leitor a uma nova visão da medida constritiva imposta pela legislação brasileira, estimulando o debate e o surgimento de novas propostas a fim de que o ordenamento jurídico pátrio possa no futuro ser revisto e oxalá alterado para que seja adequado a uma forma mais próxima dos primados dos Direitos da Personalidade e dos seus supedâneos que são a dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, mais justa, ou seja, a edificação e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

 

Referências
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AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida, 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileirodireito de família, vols. 5 e 6. São Paulo: Saraiva, 2009.
ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pailegal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310&gt;. Acesso em 10 Mar. 2010.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4 ed., São Paulo: RT, 1999.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Alimentos, divórcio, separação. São Paulo: Saraiva, 1983.
SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.
Notas:
[1] CAHALI, Youssef Said. Dos alimentos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 15.
[2] Tratado de direito privado, IX, parágrafo 1000, p. 207.
[3] Orlando Gomes, Direito de família, 1968, n. 206, p. 323.
[4] CICU, Antonio. La filiazione. 2ª ed. Torino: Utet, 1958.
[5] Op. Cit. pp. 15-16.
[6] Idem.
[7] BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
[8] BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
[9] BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
[10] O Decreto-Lei é uma espécie normativa não mais produzida pelo Legislativo brasileiro, contudo, a Constituição de 1988 os recepcionou com o status de Lei Federal.
[11] BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
[12] BRASIL, Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a prisão temporária.
[13] Com o advento da reforma do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, a prisão por pronúncia deixou de ser automática, sendo agora necessária a motivação da custódia pelo magistrado se o réu estiver solto ou fundamentação razoável para sua manutenção no cárcere se preso estiver.
[14] BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, LXI.
[15] Depositário infiel é a pessoa a quem se impõe, por contrato ou decisão judicial, a obrigação de custodiar bem móvel.
[16] Suspensão condicional da pena prevista no art. 77 e segs. do Código Penal.
[17] Ações mandamentais são aquelas cuja sentença favorável ao pedido ajuizado possua natureza de ordem; são constitucionais posto que previstas na Constituição Federal.

Christiane Singh Bezerra e Leila Boukhezan

As formas de cumprimento da prisão alimentar

Pelo majoritário entendimento da doutrina, têm-se que a prisão civil apenas tem caráter coercitivo, embora, não compartilhemos desse entendimento. Agora o que é de relevante interesse nesta breve análise é a forma de cumprimento da medida coercitiva pelo devedor de alimentos.

A dúvida que poderia surgir a princípio, é se a prisão definitivamente não é pena, porque ser cumprida em estabelecimentos prisionais?. Ademais, é necessário saber se o preso civil, poderia ter direito aos benefícios da Legislação Penal e Processual Penal.

Com freqüência a jurisprudência tem se orientado de forma quase que singular para dirimir essas questões.

O Tribunal de Justiça de São Paulo , entendeu que,

não se aplica à prisão civil a regra permissiva de sursis por não se tratar de sanção penal, mas de execução civil; seu merecimento foge ao crivo da jurisdição criminal, isto é, utilidade, oportunidade, conveniência; caberá ao Juiz da família considerar a idade, a saúde do paciente e outros aspectos que possam interferir na execução de sua determinação. (apud CAHALI, 2002, p.1073)

Marmitt ( 1999, p. 194) ao comentar sobre o cumprimento da prisão, ensina que,

segundo entendimento de numerosos juristas, talvez da maioria, por não se confundir a prisão civil com a criminal, não se aplica o regime albergue ou qualquer outro tipo de segregação especial às prisões civis, sob pena de despojá-las do cunho constritivo que as caracteriza

E conclui (1994., p. 194) alegando que, “são causas diferentes, com efeitos diferentes“.

Por outro lado, a jurisprudência tem se manifestado que

tratando-se do devedor de alimentos condenado por crime de abandono material, a concessão de sursis em seu favor não pode ser condicionada ao adimplemento das prestações alimentícia devidas.(CAHALI, 2002, p.1073)

Em sentido contrário a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, em 24.05.1963 entendeu que “constitui mesmo medida de alta política social e criminal. Obviamente, a sanção penal deve perdurar até a sua solução definitiva no juízo cível. ( apud CAHALI, 2002, p .1073)

Saliente-se por oportuno, a decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo relator o Des. Roque Komatsu , ressaltou a inadmissibilidade “de conversão dessa prisão para regime albergue“. (CAHALI, 2002, p.1074)

Na monografia pioneira sobre o tema, Mário Guimarães de Souza (1938, p. 82) discorrendo sobre a problemática dos meios executórios, afirmava servir a pena como “meio de execução indireto, porque via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação e a obedecer o julgado“.

Assis (2001, p .148) considera que “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata absolutamente de sanção penal“.

Calixto ( apud CAHALI, 2002, p .1074) adverte que “a prisão albergue, domiciliar ou não, seria um simulacro de prisão inábil, desfalcando o conteúdo específico, o teor da prisão civil“.

Azevedo (2000, p. 170) assevera que

o alimentante inadimplente poderá ser mantido em prisão especial ou em quartéis, se o devedor for diplomado por escola superior da República, conforme permite o artigo 295, VII, do CPP, não em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada

Marmitt (1999, p. 195) ensina que,

existem outra situações aconselhando um confinamento mais flexível tendo em vista a pessoa do devedor, como o idoso, o enfermo, o deficiente físico, a gestante, a mulher que amamenta bebê, etc. Em alguns casos, contudo, essas pessoas recebem mais assistência médica alimentar em casas prisionais, do que em suas próprias moradias e barracos.

Entende-se que a prisão civil não enseja os benefícios concedidos aos que se submetem à prisão criminal, como os da suspensão da pena, prisão domiciliar etc. Isto porque a medida coercitiva perderia sua finalidade, pondo a perder a própria credibilidade da justiça. ( NERY JÚNIOR; NERY 1999)

Em relação, ao cumprimento da medida, oscilam os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca de como deve ser cumprida a medida coercitiva.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p.1074) , tem entendido que a prisão não comporta o regime albergue: “Incabível prisão -albergue em caso de prisão civil do devedor de pensão alimentícia, pois só a prisão penal enseja aquele benefício, a exemplo do artigo 30, §§ 5º e 6º do CP”.

Nesse sentido, o entendimento do STF (apud CAHALI, 2002, p.1076):

Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que se concede, entretanto, em parte, o “habeas-corpus”, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem se manifestado:

E isso porque a prisão é um meio coercitivo de execução, visa a compelir o devedor ao pagamento da dívida alimentícia e não, simplesmente puní-lo. Tanto que, pagando o devedor, a prisão será levantada. É medida violenta, mas que se justifica em face das graves conseqüências resultantes da recusa de pagamento da obrigação alimentar. (CAHALI, 2002, p. 1074).

Assis (2001, p. 148) considera que, “a custódia executiva pretende influir de modo positivo no ânimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. Não se trata, absolutamente de sanção penal. A medida refoge à disciplina repressiva”

A 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando HC nº 586.059.172, na data de 03.02.1987, tendo como rel. o Des. Adroaldo Furtado Fabrício, entendeu “que se repele as disposições da lei de execuções penais sobre a prisão especial”. (CAHALI, 2002, p.1076)

De modo contrário, existe jurisprudência no sentido de que, em qualquer caso, a medida coercitiva poderá ser descontada no próprio domicílio do devedor ou do depositário infiel, como o permitiria o Provimento XLII, do Conselho Superior de Magistratura de São Paulo (apud CAHALI, 2002, p. 1075)

Alguns afirmam ainda a possibilidade da prisão domiciliar em virtude da precariedade do sistema carcerário, que será fato de um análise mais restrita mais adiante.

Cahali (2002, p. 1075) se demonstra contra a prisão civil em regime domiciliar, aduzindo que, “em substância, estar-se-ia reconhecendo a um provimento administrativo eficácia derrogatória da lei penal; ou estar-se-ia esvaziando a prisão civil do seu conteúdo primário”.

Sob a esfera da equidade, é crescente a formação de um entendimento jurisprudencial mais liberal, para conceder o regime domiciliar ao devedor de alimentos e ao depositário infiel, atendendo as suas condições pessoais:

“Tratando-se de pessoa idosa, gravemente enferma, admite-se, excepcionalmente, o seu cumprimento em regime domiciliar” (BRASIL. STJ, 1995, on line)

A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em regime aberto, podendo o devedor sair para exercer sua atividade laboral, independentemente do estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular nº 21/93 da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Ordem concedida. (RIO GRANDE DO SUL, TJ, 2004a, on line)

No mesmo sentido:

Conforme entendimento assentado na jurisprudência desta Corte, o executado pelo rito do art. 733 do CPC, ficará preso em regime aberto, de acordo com determinação da Corregedoria-Geral de Justiça (Circular n° 59/99), enquanto comprovada a atividade laborativa. Concederam a ordem, para que a prisão civil imposta ao alimentante seja cumprida em regime aberto.(RIO GRANDE DO SUL. TJ, 2004b, on line).

Em acórdão recente, julgado em 03 de Agosto e publicado na data de 24 de Agosto de 2004, o Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, concedeu prisão domiciliar em sede de Habeas Corpus (35171 / RS):

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IDADE

AVANÇADA E SAÚDE PRECÁRIA. – Em regra, não se aplicam as normas da Lei de Execuções Penais à prisão civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurídica diversos. – Em homenagem às circunstâncias do caso concreto, é possível a concessão de prisão domiciliar ao devedor de pensão alimentícia. (BRASIL, STJ, 2004, on line).

Vale a ressalva, de que doutrinadores como Araken de Assis (2001, p.148) são extremamente opostos ao posicionamento liberal da jurisprudência, vejamos:

E com efeito, o deferimento de prisão domiciliar ao executado constitui amarga pilhéria. Dela não resulta nenhum estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difícil e na maioria das vezes improvável; assim, torna-se pífia a ameaça derivada do meio executório.

Cahali ( 2002, p .1076) também não concorda com essa transigência, pois para as hipóteses citadas anteriormente

se haveria de observar, sem quebra dos princípios, recomendação determinada pelo STF: Não é possível o cumprimento de prisão civil em regime domiciliar. Não se confunde, a prisão civil com a custódia decorrente de condenação criminal. Não se aplica, também, à prisão civil o regime de prisão albergue. Caráter constritivo da prisão civil. Precedentes do STF. Hipóteses em que se concede, entretanto, em parte, o habeas corpus, para que se assegure ao paciente o cumprimento da prisão civil em cela separada de cadeia pública.

O mesmo autor ( 2002, p.1076), ainda salienta que, “qualificando-se como excepcional a fungibilidade do regime de prisão, a ressalva deve ser qualificada com prudência e restritivamente, para não descaracterizar os objetivos da prisão civil por dívida”.

Nesse diapasão, se orienta o STJ:

Sem embargos das distinções entre a prisão do Direito Penal e a prisão civil, é de admitir-se, em linha de princípio, e restritivamente, a incidência do regime de albergue, também em relação à prisão do depositário infiel. Mas não se recomenda, no âmbito da execução civil, o tratamento benévolo e complacente para com o devedor recalcitrante, abusivamente descumpridor de suas obrigações, em flagrante desprestígio à solução jurisdicional. (apud CAHALI, 2002, p.1076)

Assis ( 2001, p.148), ainda reforça que, “é preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, inadimplidas as prestações, a pena se concretizará da pior forma e duramente; caso contrário, ensina a experiência, o obrigado não se sensibilizará com a medida judicial”.

O Estado constrange a liberdade pessoal do devedor em uma tentativa desesperada de ser ver cumprir a Justiça, mas cremos que todos nós, pelo princípio da íntima convicção, temos as mais variadas idéias do que seja a Justiça.

Não fosse suficiente, a doutrina estabelece de acordo com a jurisprudência, que o devedor civil deve ter um tratamento diferenciado em relação àqueles que efetivamente cumprem pena por cometimento de um ilícito penal.

No balizado entendimento de Paulo Lúcio Nogueira (1983, p. 41):

O devedor será recolhido a alguma cela especial, o que deve sempre constar do mandado, evitando-se que as autoridades policiais mandem recolher o alimentante preso em companhia de elementos condenados criminalmente, alguns até mesmos perigosos.

Se inexistir cela especial, preconiza o mencionado autor (1983., p.42) , há possibilidade do regime diferenciado para o devedor de alimentos, ” permitindo assim, que o devedor trabalhe de dia para obter os alimentos, e se recolha à noite a casa do albergado, onde houver, ou à cela destinada a esses albergados, o que já constitui punição ao faltoso.”

Existe uma sustentação de que é manifesta a semelhança entre a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar e a prisão administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiro a seu cargo, pois ambas são meios coativos para compelir o cumprimento de certa obrigação. (NORONHA, 1976)

Adroaldo Furtado Fabrício (1988, p.269) mostra que,

embora não se trate de prisão criminal com sentido punitivo – et por cause – incidem todas as disposições legais relativas à prisão especial ou privilegiada (em cela especial, sala de estado maior ou domicílio), sempre que a ela tenha direito o réu por qualquer dos motivos em lei reconhecidos.

O que insurge na dúvida, no caso em tela, é a questão da aplicabilidade da Norma Penal às prisões administrativas e o não alcance dessas normas no tocante à prisão civil por débito alimentar.

Cahali (2002, p. 1076/1077), traz algumas ponderações sobre o tema:

Ora, se tais prisões não são decretadas em conseqüência de condenação criminal definitiva (art. 295, CPP) e se a execução delas se faz pela autoridade policial a que foram remetidos os respectivos mandados (art. 320, CPP), é curial que a inclusão da prisão administrativa nas regras estabelecidas no Título IX do CPP, sob a rubrica “Da prisão e da liberdade provisória”, autoriza a aplicação por analogia (art. 4º, CPP), do artigo 295, VII, à prisão civil.

Quanto à prisão civil por alimentos, o insigne Cahali (2002, 1077) afirma haver

a impossibilidade da prisão ser transformada em prisão domiciliar ou liberdade vigiada decorrente da circunstância, de que os preceitos relativos à prisão domiciliar não se ajustam com os da prisão civil, pois com esta o legislador visa a quebrantar uma resistência imposta, constrangendo o devedor de alimentos ao cumprimento de obrigação, reconhecida na sentença como dentro de suas possibilidades. Transformar a prisão civil em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, seria subtrair daquela a sua razão de ser. E não procede a objeção de que a falta de prisão especial, por imprevidência do Estado, não deve prejudicar o paciente.

É exatamente nesse ponto, que existe uma grande impropriedade por parte da doutrina e da jurisprudência, restando claras as divergências.

Como é cediço, a maioria da doutrina, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial, não atribuem o caráter penal à prisão alimentar. Ora, desafia a lógica que uma norma de caráter coercitivo, venha a ser cumprida onde se aplica a Lei Penal. No mínimo, se retratam antagônicas as posições, uma vez que, condenam o regime albergue, a prisão domiciliar, aceitam a prisão especial e a querem o cumprimento juntamente com condenados. Permitimo-nos concluir que é a mesma coisa que aplaudir a Democracia e continuar o regime de escravidão.

O Estado que interfere nas relações de Direito Privado, deve no mínimo contribuir para sua intervenção, para que a adoção de medidas nesse gravame, não importem em atitudes arbitrárias, trazendo muitas vezes um dano moral, que arrasta o devedor à desmoralização e à quebra de seus direitos de personalidade.

É notório que como quer a jurisprudência e embora se nomine tecnicamente a prisão do devedor, como prisão especial, ele ocupará o mesmo lugar daqueles que foram condenados por algum ilícito penal. E lá não há qualquer hierarquia de normas, que diferencie um do outro.

Echevenguá ( 2004, on line) considera que, “a condenação à pena privativa de liberdade, com cumprimento nas entidades prisionais, parece, condenação à inconstitucional pena de morte”.

Sobre sua irresignação, continua a autora supra citada, fazendo severas observações:

A prisão é uma sanção a quem violou o pacto da legalidade. Mas será essa a medida necessária para conscientizar o devedor/alimentante de seu dever de sustentar o alimentando, o filho (interrogação). Será que o genitor somente se obriga a repassar verba alimentar a seu filho diante da perspectiva macabra de passar alguns dias atrás das grades (int.) Isso representa um fator subjetivo de conscientização e de prevenção do inadimplemento voluntário e indesculpável da obrigação alimentícia.

Não é necessário um conhecimento técnico ou um estudo científico para tirar uma conclusão que o cárcere não é solução adequada, ao menos em nosso país.

Alguns, levantam a possibilidade da coerção alternativa. Ou seja, no tempo em que o devedor estiver preso, que ele possa fazer algo que garanta o débito alimentar em atraso e em conseqüência disso, lhe revogue a prisão, assim estaria sendo útil ao Estado, ao Alimentado e à ele mesmo, utilizando-se de seus talentos. (AZEVEDO, 2000)

Para Luiz Vicente Cernicchiaro (apud ECHEVENGUÁ, on line):

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado: enseja o tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da norma jurídica. A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado, discordar por discordar. Resulta na apreensão de conquistas históricas, acima de interesses subalternos.

Madaleno (apud ECHEVENGUÁ, 2004, on line) entende que,

é necessária maior conscientização dos que labutam com a ciência jurídica familiar. É preciso repassar a esta uma acentuada dose de humanidade, distanciando até onde for indicado, conveniente e seguro , das fórmulas genéricas e previamente codificadas ou esparsamente normatizadas.

Compartilhamos do entendimento de Azevedo (2000) que a prisão civil por dívida, pode intimidar, , mas não é solução, atualmente em que as prisões são insuficientes, até para conter, condignamente, elementos perigosos da sociedade. Muito menos tem capacidade física para conter, em seu recinto pernicioso, membros de família, não é medida coercitiva de conscientização.

Bruneti, citado por Azevedo ( 2000, p.181), conclui que

a prisão civil por dívida é a pressão e coação (direta), sem repressão ou reação ou pena. Para a Ciência Jurídica, segundo seu posicionamento, as conclusões são as seguintes: a) o princípio da liberdade aconselha a restringir, o mais possível, a aplicação da medida restritiva, com finalidade de diminuir o número de deveres jurídicos coativos, substituindo-os, mais que se possa, pelos simples deveres juridicamente qualificados, ou seja, pelos deveres livres;

b) o princípio, chamado penalidade, nos moldes referidos, impõe a abolição desse arresto, de modo absoluto, considerando-se como um ilogismo.

A prisão, pode significar algo no combate ao inadimplemento da obrigação alimentar, mas não traz uma resposta efetiva aos constantes problemas enfrentados diariamente por alimentantes relapsos e alimentados necessitados, o que ocorre na verdade, face ao extremo conservadorismo, é a conversão da coerção em verdadeira pena, onde a pior condenação é aquela que se protrai na memória do devedor.

BIBLIOGRAFIA

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AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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BRASIL. STJ. Habeas Corpus 2004/0060807-3 (HC nº 35171 RS). Terceira Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. em 03.08.04, p. no DJ em 23.08.2004, p. 00227). Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=prisao+civil+regime+domiciliar&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1&gt;. Acesso em: 15 Set. 2004

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.

ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. Enjaular o devedor da pensão alimentícia hoje é condená-lo a morte. Disponível em: <http://www.pai legal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=26295310>. Acesso em 10 Mai. 2004.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.

MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia. 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4 ed., São Paulo: RT, 1999.

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RIO GRANDE DO SUL. TJ. Habeas Corpus nº. 70007862444. Comarca de Porto Alegre. 7a Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j. em 18/02/2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_ php/jprud/result.php?reg=1>. Acesso em: 23 Jun. 2004b.

SOUZA, Mário Guimarães de. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938.


Guilherme Arruda de Oliveira e Thais Arruda de Alarcão, via Boletim Jurídico

JECrim. e Sistema Recursal

JECrim

INTRODUÇÃO

Os juizados especiais cíveis e criminais, que foram previstos pelo constituinte de 1988, no inciso I, do art. 98, foram criados pela Lei nº 9.099, de 26.09,1995. Previa esse dispositivo que a criação pela União, dentro no Distrito Federal e Territórios, e pelos Estados, dos juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Lei dos Juizados Especiais, como veio a ser denominada, nada mais é, na verdade, do que a fusão de dois projetos de lei, dentre os vários que foram apresentados com o fito de regulamentar essa previsão constitucional. O projeto Jobim, apresentado pelo então Deputado Federal Nelson Jobim tratava tanto de matéria cível como criminal, mas que foi aproveitado somente no que toca a sua parte cível. O Temer, apresentado pelo também Deputado Federal Michel Temer, tratava somente de matéria criminal, sendo adotado nesse particular. Assim, foi apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o substitutivo que culminou na Lei nº 9.099, sancionada pelo Presidente da República em 26.09.1995 e publicada no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior.

Dentre os vários princípios que regem a Lei dos Juizados Especiais elencados no seu art. 2º, há um, em particular, o da celeridade, que foi a principal bandeira utilizada pelos parlamentares para a aprovação dessa norma. É que a Justiça brasileira necessitava com urgência inadiável de uma ferramenta legal que desafogasse as prateleiras dos fóruns, já abarrotadas de processos, muitos deles de causas pequenas, de menor complexidade, e de crimes de pequeno potencial ofensivo, geralmente contendas sem maiores conseqüências que estavam a emperrar a máquina judiciária.

Várias foram as dúvidas surgidas com o advento dessa lei. Não era para menos. Essa norma, diferentemente das demais até então surgidas, causou uma verdadeira agitação nos meios jurídicos. Alguns tribunais a interpretavam de uma maneira, enquanto outros de modo totalmente adverso. A doutrina, por seu turno, confundia mais do que esclarecia. Os entendimentos eram diversos.

Foi assim, dentro desse cenário, que a Escola Nacional da Magistratura, no encontro realizado no final de 1995, na Cidade de Belo Horizonte, organizou e coordenou uma comissão de notáveis, dentre os quais figuras de peso como Sálvio de Figueiredo Teixeira, Sidnei Agostinho Beneti e Ada Pellegrini Grinover, a fim de interpretar e emitir documento, a final do encontro, que orientasse os operadores do direito, especialmente os órgãos judicantes, no emprego da então novel lei. Eis a íntegra do documento que resultou dessa comissão:

JUIZADOS ESPECIAIS DE CAUSAS CÍVEIS E CRIMINAIS

* Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099 / 95:

Sálvio de Figueiredo Teixeira – Presidente

Luiz Carlos Fontes de Alencar

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Weber Martins Batista

Fátima Nancy Andrighi

Sidnei Agostinho Beneti

Ada Pellegrini Grinover

Rogério Lauria Tucci

Luiz Flávio Gomes

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95, sob a coordenação da Escola Nacional da Magistratura, realizou, em Belo Horizonte, encontro sobre a recente legislação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis e Criminais, onde foram elaboradas as seguintes conclusões:

  • Observando o disposto no art. 96, II, da Constituição, resolução do Tribunal competente implantará os Juizados Especiais Cíveis e Criminais até que lei estadual disponha sobre o Sistema de que tratam os artigos 93 e 95 a Lei nº 9.099/95.
  • São aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei nº 9.099/95, como composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89).
  • Ao implantar os Juizados Cíveis e Criminais mediante Resolução enquanto não existir lei específica, o Tribunal competente poderá atribuir a juiz togado local as funções jurisdicionais estabelecidas na Lei nº 9.099/95.
  • A instalação dos Juizados Especiais pressupõe

a) organização de serviços próprios de secretaria;

b) composição dos órgãos de conciliação e instrução, por meio de conciliadores e juízes leigos;

c) autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

i. O exercício da função jurisdicional no juizado será objeto de designação especial do Tribunal de Justiça.

ii. As Escolas de Magistratura promoverão cursos de preparação e aperfeiçoamento para juízes togados e leigos, servidores e conciliadores.

  • O acesso ao Juizado Especial Cível é por opção do autor. (Aprovada por maioria.)
  • Não haverá redistribuição para os Juizados Especiais Cíveis dos efeitos em curso na Justiça Comum, ainda que com anuência das partes.
  • A função dos conciliadores e juízes leigos será considerada de relevante caráter público, vedada sua remuneração.
  • As contravenções penais são sempre da competência do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infração esteja submetida a procedimento especial.
  • A expressão “autoridade policial” referida no art. 69 compreende quem se encontre investido em função policial, podendo a Secretaria do Juizado proceder à lavratura de termo de ocorrência e tomar as providências previstas no referido artigo.
  • O encaminhamento, pela autoridade policial, dos envolvidos no fato tido como delituoso ao Juizado Especial será precedido, quando necessário, de agendamento da audiência de conciliação com a Secretaria do Juizado, por qualquer meio idôneo de comunicação, aplicando-se o disposto no art. 70.
  • O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada.
  • Os Tribunais estaduais têm competência originária para os habeas corpuse mandados de segurança quando coator o Juiz, bem como para revisão criminal de decisões condenatórias do Juizado Especial Criminal.
  • Se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal, ou de suspensão condicional do processo, nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo.
  • A eficácia do acordo extrajudicial a que se refere o art. 57, que pode ser sobre matéria de qualquer natureza ou valor, está condicionada à homologação pelo juízo competente e poderá ser executada no Juizado Especial, nos casos de sua competência.
  • Quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, prevalecerá a vontade o primeiro.

Assim surgiu esse instrumento legal que, se não desemperrou totalmente a máquina judiciária, com certeza proporcionou um considerável alívio.

Tanto na parte cível como na parte criminal, a LJE previu apenas dois recursos – se os embargos declaratórios puderem ser admitidos como tal – visando com isso obter a maior celeridade possível no julgamento de suas causas, a fim de que a prestação jurisdicional fosse dada de maneira mais veloz e com uma maior efetividade possível.

Na parte criminal, especificamente, o único recurso previsto, além dos embargos declaratórios, foi o da apelação. Não obstante a previsão desse único recurso, alguns autores defendem a tese da possibilidade de vários outros não previstos na lei. É o que veremos a seguir.

APELAÇÃO

A apelação poderá ser interposta contra a decisão do juiz monocrático que rejeitar a queixa ou a denúncia, bem como da sentença absolutória ou condenatória (art. 82), e da que homologa a transação penal (art. 76, §5º).

O julgamento desse recurso, segundo o mesmo art. 82, poderá ser feito por turmas compostas de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, as chamadas turmas recursais. Poderá porque é uma faculdade dos Estados a criação e instalação dessas turmas. Nesse caso, enquanto e se não criadas as citadas turmas, o julgamento da apelação será feita pelos tribunais de justiça. Sobre isso leciona MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES ¹:

“Qual o sentido da colocação verbal poderá? Chamo a atenção para leitura do art. 41, §2º desta Lei em que o legislador foi mais categórico ao dispor que o recurso será julgado por uma turma composta de por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O emprego da expressão poderá neste artigo, a meu ver indica que a legislação estadual regulamentadora do Juizado poderá definir a competência recursal ao órgão indicado na Lei 9.099, mas também poderá atribuí-la aos Tribunais já constituídos.”

ADA PELLEGRINI GRINOVER ², ao discorrer sobre essa mesma possibilidade, ensina-nos o seguinte:

“Como já se observou, a Lei nº 9.099/95, com amparo no art. 98, I, da Constituição, abriu a possibilidade de julgamento das apelações contra decisões proferidas pelos Juizados Especiais por turmas recursais integradas por três juízes em exercício em primeiro grau de jurisdição. Atende-se, com isso, à garantia do duplo grau de jurisdição, sem comprometimento dos princípios de simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar a atividade jurisdicional relacionada às pequenas infrações penais.

Trata-se, no entanto, como se vê tanto no texto legal como no constitucional, de mera faculdade atribuída ao legislador local. Assim, podem os Estados omitir ou adiar a criação dessas turmas e, nessa situação, todos os recursos relativos às causas de competência dos Juizad os  2 continuarão a ser julgados pelos tribunais existentes.”

Atualmente, praticamente todos os Estados já estão com as suas turmas recursais devidamente criadas. E teria que assim ser. Se todos os recursos continuassem a ser julgados pelos tribunais de nada adiantariam a simplicidade e celeridade do juízo monocrático, se a causa estancaria com a burocracia e o enorme volume de processos nos tribunais na fila para serem julgados. Seria, não resta dúvida, um contra-senso.

1 O §1º, do art. 82 preceitua que a interposição da apelação deverá ser interposta no prazo de dez dias, a contar da intimação. Nisso houve uma inovação, posto que o Código de Processo Penal (art. 593), prevê tão somente cinco dias para a interposição desse recurso. Mas como? A LJE não veio para oferecer uma maior celeridade nos processos e, ao invés de diminuir o prazo apelatório, simplesmente dobra esse mesmo prazo?  O que pode parecer um pouco estranho não verdade não o é. Ocorre que, ao contrário do Código de Processo Penal, em que as razões da apelação poderão ser apresentadas em até oito dias após a manifestação do apelo, na lex nova elas têm, obrigatoriamente, que acompanhar o pedido de recurso e, com isso, como se vê, acaba por abreviar substancialmente esse prazo.

As contra-razões da apelação, obviamente, deverão ser apresentadas, também, no prazo de dez dias.

A lei não previu a participação do Ministério Público quando do julgamento da apelação pelas turmas recursais. Quanto a isso, a princípio, uma pequena controvérsia surgiu. Entendia uma corrente que, como não havia a previsão legal, o parecer ministerial seria dispensável. Outra advogava a tese de que a presença do Ministério Público nas turmas recursais, na figura de procurador ou promotor de justiça, se fazia imprescindível sob pena de nulidade dos julgamentos proferidos.

É importante salientar que a omissão da Lei dos Juizados Especiais tem sido ressaltada por múltiplos doutrinadores que se debruçaram sobre a matéria, a grande maioria entendendo ser imperativa a oitiva do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais.

No entendimento de ADA PELLEGRINI GRINOVER³, por exemplo, a manifestação ministerial antes do recursos é obrigatória. Vejamos:

“Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso.”

MIRABETE 4 tem a mesma opinião:

“Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério3 Público ou da defesa.” 4

O nosso entendimento é no sentido de que a presença do Ministério Público nas Turmas Recursais é indispensável.

Passemos, então, a comentar alguns outros tipos de recursos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O recurso em sentido estrito, mecanismo de reforma de decisão judicial (despacho ou sentença) nos casos do art. 581, do Código de Processo Penal, tem, a nosso ver, completa aplicação aos casos da Lei dos Juizados Especiais, com exceção, é claro, do inciso I, em que o juiz decide por não receber a denúncia ou a queixa, visto que para essa hipótese a lei já previu a apelação.

5 MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES5, ao comentar a admissibilidade desse tipo de recurso no ordenamento jurídico dos Juizados Especais, concluiu por considerá-lo como cabível. Vejamos o que ele doutrina:

“As demais hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, previstas taxativamente no art. 581 do Código de Processo Penal, tem perfeita aplicação contra sentença, decisão ou despacho, nos casos pertinentes à matéria afeta à competência do Juizado ou em que as circunstâncias do agente o habilitem a ser parte em processo instaurado perante o Juizado, o que afasta os casos previstos em diversos incisos do art. 581 do Código de Processo Penal.”

6 ADA PELLEGRINI GRINOVER6, por sua vez, advoga também no sentido de que é perfeitamente admissível o recurso em sentido estrito, embora não expressamente previsto na Lei dos Juizados Especiais. In verbis:

“Pense-se nos diversos casos em que o CPP prevê o recurso em sentido estrito (salvo, é evidente o do art. 581, I, para o qual é agora expressamente admitida a apelação): o juiz, no procedimento sumaríssimo, conclui pela incompetência (art. 581, II) ou decreta extinta a punibilidade (art.581, VIII), etc. Seriam tais decisões irrecorríveis?

Não temos dúvida em afirmar que nessas situações o referido recurso continua a ser cabível e deve ser julgado pelas mesmas turmas recursais. Essa conclusão decorre do próprio sistema, pois o art. 98, I, da Constituição permite o julgamento de recursos (sem limitação) pelas mencionadas turmas, ao passo que a própria Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, quando as respectivas disposições não forem incompatíveis.”

As nossas cortes de justiça, do mesmo modo, têm adotado essa mesma linha de entendimento da doutrina. Vejamos:

LEI Nº 9099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – DECISÃO QUE A DEFERE OU INDEFERE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CABIMENTO – Na Lei nº 9099/95 inexiste previsão de qual seja o recurso cabível da decisão que defere ou indefere a suspensão condicional do processo, assim, ao se admitir a sua recorribilidade, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, embora razoável o entendimento doutrinário de que a irresignação revista a forma de apelo, em abono a tese de cabimento do recurso em sentido estrito está a celeridade do julgamento, pois independe de revisão, o que se mostra compatível com os critérios inspiradores da lei dos juizados especiais, além de ser idônea a analogia com o inciso XVI, do art. 581 do CPP. (TACRIMSP – RSE 1.024.921 – 11ª C. – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 12.08.1996).

Assim, como já dissemos, o recurso em sentido estrito, é aplicável na Lei dos Juizados Especiais.

EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes são um tipo de recurso, com previsão no parágrafo único, do art. 609 do Código de Processo Penal, no capítulo V, do Título II, Livro III, que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação.

Entendem alguns autores, d7entre eles ADA PELLEGRINI GRINOVER7, que eles não são admissíveis após a instalação das turmas recursais, posto que, em assim ocorrendo, não se tratará de julgamento em tribunais, conforme previsão do Código de Processo Penal e sim em turmas de recursos, que são órgãos diferentes. Outros, porém, entendem que os embargos infringentes são sim cabíveis no Juizado Especial Criminal. Argumenta essa corrente, dentro da qual advoga o eminente mestre JOSÉ BARCELOS DE SOUZA 8 que o 8 procedimento previsto na Lei dos Juizados Especiais é como um tipo de procedimento especial já previsto no CPP, que difere dos demais, apenas em virtude ser previsto em lei especial. Articula ele o seguinte:

“Desse modo, cabem os embargos infringentes, no prazo estabelecido no Código e com a característica de recurso privativo da defesa. Descaberiam se houvesse disposição da lei especial em contrário, e então os Juizados Especiais seriam uma justiça de segunda classe e, pior que isso, uma justiça perversa ao impedir que um réu condenado por dois votos, mas absolvido por um terceiro voto, não pudesse embargar o acórdão, especialmente quando a divergência fosse unicamente sobre matéria de prova, a impedir um recurso a Tribunal Superior. O anseio de rapidez não poderia sacrificar a própria finalidade da justiça. Não seria por aí.

Uma outra objeção tem sido feita ao cabimento dos embargos infringentes, especificamente quando a apelação (ou o recurso em sentido estrito) tiver sido julgada por Turma do próprio juizado, e não por Tribunal de segundo grau, sendo certo que onde não houver Turma julgadora os recursos continuam pertencendo aos tribunais competentes.

A apelação criminal, com efeito, poderá ser julgada (art. 82 da Lei 9.099/95) pelas turmas, enquanto o recurso cível será julgado por elas (como dispõe o art. 41, § 1º, da mesma lei)”.

Entendemos, contudo, que a lei é muito clara. O Código de Processo Penal estabelece que os embargos infringentes serão julgados por tribunais e não por turmas recursais. Assim, comungando do mesmo pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, entendemos que os embargos infringentes para julgamento por turmas recursais não são admissíveis.

RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial é uma modalidade de apelo jurídico, previsto no art. 105, III, alíneas a, b e c, da Constituição Federal, com o fim precípuo de julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Aqui seguiremos a mesma linha adotada quando tratamos dos embargos infringentes. Ora, como se vê, trata-se de recurso contra decisões de tribunais e não de turmas recursais. Portanto, não é também cabível o Recurso Especial contra decisões proferidas nas turmas recusais dos Juizados Especiais. Esse nosso pensamento é defendido por ADA PELLEGRINI GRINOVER9. Assevera ela:

“…o recurso especial para o STJ pressupõe a existência de uma decisão proferida, em única ou última instância, por um tribunal e as referidas turmas recursais seguramente não o são.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, não tem conhecido de Recurso Especial interposto contra decisão de Turma Recursal. Várias têm sido as decisões nesse sentido. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL – JUIZADOS ESPECIAIS – I – Não cabe recurso especial interposto contra decisão dos colégios recursais dos Juizados Especiais, pois, ao contrário do previsto quanto ao recurso extraordinário, somente as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios estão sujeitas à apreciação desta Corte, por meio do recurso especial. II – Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 356595 – BA – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 30.04.2001 – p. 00135).

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – JUIZADO ESPECIAL – LEI 9.099/95 – SÚMULA 203 DO STJ – Em sede de Juizados Especiais Criminais incide o óbice recursal da Súmula 203 deste Superior Tribunal de Justiça. – Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 215152 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 19.02.2001 – p. 00257).

Essas decisões já são, como se vê, objetos de súmula.

SÚMULA 203 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ- Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

9 ATHOS GUSMÃO CARNEIRO10 , em artigo que trata do Recurso Especial e dos seu pressupostos de admissibilidade, tem lecionado o seguinte:

“O recurso deve voltar-se contra decisão, exclusivamente, de Tribunal Regional Federal, de Tribunal de Justiça dos Estado ou do Distrito Federal, ou de Tribunal de Alçada Estadual. Inadmissível contra decisão de Tribunal trabalhista, eleitoral ou militar federal. Caberá o Recuso Especial, a meu sentir, contra decisão de Tribunal militar estadual que no âmbito de sua competência (penal) violar lei federal (CF, art. 125, §§ 3º e 4º).

O Superior Tribunal de Justiça  tem considerado incabível o recurso especial contra decisão final de colegiado de 2º grau não alçado à categoria de tribunal, como as Turmas ou Câmaras Recursais dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas”.10

Inadmissível, portanto, como se observa, do ponto de vista constitucional, o Recurso Especial nos Juizados Especiais.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

No direito nacional, o Recurso Extraordinário é revelado como recurso propriamente dito e edificado imediatamente no interesse de ordem pública em ver imperar o comando e a exata aplicação da Constituição, bem como da lei federal. Tem, portanto, uma natureza político.

Antes de mais nada, é de bom alvitre que olhemos o que estabelece o art. 102, III, ac, da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

Nota-se aí, agora, que não há a exigência de que as decisões contra as quais se queira interpor o Recurso Extraordinário, sejam proferidas por tribunais, mas tão somente decorrentes de causas decididas em única ou última instância, o que, evidentemente, se enquadram as Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Há, portanto, a possibilidade de Recurso Extraordinário nos casos especificamente admitidos, vez que no Supremo Tribunal Federal firmou-se orientação, diante do texto do art. 102, III, da Constituição Federal de 1988, que, em princípio, cabe Recurso Extraordinário de decisões, em instância única, de tribunais ou Juízos, desde que nelas se debata demanda constitucional, até mesmo em se versando de Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

11 HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL E MANDADO DE SEGURANÇA

 O Habeas Corpus, bem como o Mandado de Segurança, mesmo não sendo considerados recursos propriamente ditos, mas ações constitucionais, encerram  conseqüências de recursos, para desconstituir atos, e a Revisão, que também não pode ser acatado como um recurso, mas uma ação com previsão na lei adjetiva penal com a mesma conseqüência, são perfeitamente aceitáveis relativamente a atos decorrentes dos Juizados Especiais Criminais.

REVISÃO CRIMINAL em JECrim.: HC 8960 / RS DJ 25.10.1999 (STJ)

COMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. JUIZADOS ESPECIAIS.

Compete à Turma Recursal Criminal processar e julgar a revisão criminal em que o réu condenado por praticar o crime previsto no art. 147 do CP (crime de menor potencial ofensivo) pelo Juizado Especial criminal pugna pela reforma de decisão. Isso se deve ao fato de que as decisões proferidas pelos Juizados Especiais não ficam submetidas à revisão dos Tribunais de Justiça, pois a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional. Assim, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, determinou que compete à Turma Recursal julgar a revisão criminal, observado o caput do art. 625 do CPP. Caso a composição daquele colegiado impossibilite a observância do mencionado artigo, deve-se, em tese, convocar magistrados suplentes para fazer parte do julgamento. Precedentes citados: REsp 470.673-RS, DJ 4/8/2003, e CC 39.876-PR, DJ 19/12/2003. CC 47.718-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 13/8/2008.

A festejada ADA PELLEGRINI GRINOVER11, é bastante convincente ao discorrer sobre essa possibilidade.

“É induvidosa a admissibilidade desses remédios no sistema comentado: ohabeas corpus constitui garantia do direito de liberdade, assegurada pela Constituição (art. 5º, LXVIII), e não seria viável sua restrição pelo legislador ordinário; quanto à revisão, a própria Lei 9.099/95 deixou implícita sua recepção, ao excluir expressamente a rescisória nas pequenas causas civis (art. 59), sem semelhante disposição na parte criminal; finalmente, o mandado de segurança, também possui dignidade constitucional e, como tal, sempre pode ser utilizado para reparar ilegalidades não abrangidas pela proteção do habeas corpus ouhabeas data (art. 5º, LXIX, CF), inclusive aquelas decorrentes do ato jurisdicional, quando o recurso previsto na lei processual não tenha efeito suspensivo.”

Com relação à competência para o julgamento do habeas corpus, quando a autoridade apontada como coatora for um Juiz de primeiro grau, é o Tribunal de Justiça ou de Alçada, haja vista que os Colégios Recursais unicamente têm competência para o julgamento de recursos.

Ocorrendo, entretanto, coação dimanada de um Colégio Recursal, que é um órgão de segundo grau, a competência escapa da alçada do Tribunal Estadual, pousando nas mãos do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, alínea i, da Constituição Pátria. Esse entendimento é adotado pelo próprio STF, conforme se vê da decisão abaixo.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUSCONTRA JULGAMENTO DE ÓRGÃO COLEGIADO DE PRIMEIRO GRAU (1ª TURMA RECURSAL DO 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL): COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE QUE O DEFENSOR PÚBLICO NÃO FOI INTIMADO PESSOALMENTE DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO – NULIDADE – H.C. DEFERIDO – 1. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes do Plenário e das Turmas, interpretando normas da CF de 1988, considerou-se o único Tribunal, no país, competente para julgar habeas corpus contra decisões de órgãos colegiados de 1º grau, como são as Turmas Recursais de Recursos dos juizados Especiais Criminais. 2. Sua jurisprudência também tem concluído pela anulação de julgamentos criminais, inclusive de recursos ordinários, quando o Defensor Público, que haja de nele oficiar, não tenha sido pessoalmente intimado da data da respectiva sessão, não bastando, para isso, a intimação pela imprensa. 3. H.C. deferido, nos termos do voto do Relator, para anulação da decisão da Turma Recursal e para que a outro julgamento se proceda, com observância dessa exigência da lei que regula a atuação na Defensoria Pública. (STF – HC 77647 – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 16.04.1999 – p. 4) Em se tra11tando de revisão criminal, prevalece a regra do Código de Processo Penal (art. 624, II), aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Criminais, ou seja, o julgamento será pelo Tribunal de Justiça ou de Alçada, conforme disponha a Lei de Organização Judiciária.

No tocante ao Mandado de Segurança, aplicam-se as mesmas regras dohabeas corpus.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A decisão emanada do órgão judicial, seja ele monocrático ou colegiado, deve se apresentar de maneira clara, precisa, sem oferecer margens para interpretações dúbias. No entanto, nem sempre essa decisão se apresenta assim tão cristalina, havendo casos em que ela se apresenta obscura, contraditória, omissa e dúbia. Quando isso ocorre,  o ordenamento jurídico oferece um mecanismo a fim de, ao ser corrigida, a decisão não venha causar prejuízo às partes.

Assim é que, a Lei dos Juizados Especiais, como acontece com os diversos códigos processuais, previu, no seu art. 83, a possibilidade de a parte, no prazo de cinco dias, contados da data em que tomou ciência da decisão, dissipar qualquer dúvida ou resolver pontos que tenham sido omitidos na mesma, por intermédio dos Embargos de Declaração.

Eles podem ser opostos por escrito ou oralmente, sendo que, nesse último caso, eles deverão ser reduzidos a termo, com dedução dos pontos em que a decisão é dúbia, obscura, contraditória ou omissa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a Lei dos Juizados Especiais Criminais tenha previsto um único recurso, a apelação, visto que os embargos declaratórios, por muitos autores, não são considerados como recursos, há a possibilidade de muitos outros previstos no Código de Processo Penal, como na própria Constituição Federal.

Desde que haja uma previsão de recurso no ordenamento jurídico, não precisamente na Lei 9.099/95, que não entre em confronto com a Carta Magna, há a possibilidade de reforma de decisões em sede do Juizados Especiais. Mesmo assim não poderia deixar de ser. Todos têm direito de ver uma decisão, que por vezes modifica por inteiro a vida de uma pessoa, tanto familiar como socialmente, ser revista por um órgão judicante teoricamente com maior experiência. É uma garantia constitucional, mesmo que venha a sacrificar o principio da celeridade ou outros mais, incluídos na Lei dos Juizados Especiais.

Importante salientar, também, que embora sejam muitas as possibilidades de se reverter uma decisão judicial em sede de Juizados Especiais, o certo é que o princípio da celeridade, sem se falar nos outros, se faz cada mais presente nos seus julgamentos. Ainda há muito que se repensar no tocante à LJE no sentido de aperfeiçoá-la, contudo ela veio para ficar como uma Justiça da Era Moderna.

Para analisar a atuação dos Juizados Especiais (e aqui estendo minha reflexão à esfera penal), precisamos saber, entre outras coisas, que carga de trabalho vêm eles tendo; de que matérias tratam mais comumente; qual tem sido a conseqüência das tentativas de solução consensual, tanto no cível como no crime; qual o percentual das sentenças recorridas, e qual o dos recursos providos. Só assim teremos deles uma visão mais ampla.

É esse nosso entendimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurício Antonio Ribeiro – Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
  1. GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros – Juizados Especiais Criminais – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
  1. FUX, Luiz e Outros – Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio, Forense, 1999.
  1. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Editora Saraiva, 1996.
  1. Site da Internet http://www.oab-mg.com.br.

1 Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, págs. 370/371

2 Juizados Especiais Criminais, pág. 162

3 Op. cit. pág. 165.

4 Juizados Especiais Criminais. Atlas, 1997, p. 120

5 Op. cit. pág. 369

6 Op. cit. pág. 158

7 Op. cit. pág. 158

8 Site www.oab-mg.com.br

9 Op. cit. pág. 159

10 Do Recurso Especial e Seus Pressupostos de Admissibilidade – Athos Gusmão Carneiro – Publicada Na RJ Nº 210 – Abr / 95, Pág. 80.

11  Op. cit. pág. 160

Por José Olindo Gil Barbosa

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JORNAL GRITO CIDADÃO:

“A MÍDIA QUE NÃO FAZ MÉDIA”

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ADVOGADO : “UM PROFISSIONAL À SERVIÇO DA DEMOCRACIA”

Por : Pettersen Filho

Profissional Liberal, assim compreendido, tal como o Contador, o Engenheiro ou o Dentista, capaz de ser Patrãode si mesmo, Dono único das suas Convicções, enfim, de desenvolver as suas atividades sem que haja necessário vínculo empregatício, estabelecendo ele mesmo o seu horário, metas e fins a que se destina, sem dever satisfação alguma a ninguém, a não ser a sua própria Consciência, e à um numero reduzido de Normas, tal qual o Estatuto da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, nesse caso, até desnecessário, posto que ao possuidor de um mínimo de Ética, e Moral, próprios dos valores inerentes à Democracia e aos Bons Costumes, já são, em si, suficientemente acolhidos pelos que tem um mínimo de formação Familiar e Cristã, passível à todoCidadão brasileiro de médio caráter, é o Advogado, contudo, o único Capaz de promover o “Bem Coletivo”, de forma mais genérica e socializante, dentre as suas atribuições, previstas no próprio texto constitucional, extensivos a toda uma Sociedade.

Senão vejamos:

Previsto, já, nos alicerceares primordiais basilares da própria Constituição da República, diferente dos demaisProfissionais, delineamento que só é permitido às “Funções de Estado”, tal qual o Juiz de Direito Policial e Promotor de Justiça, é o Advogado a essência do próprio Direito, o instrumento último, a que lança mão oCidadão, quando desassistido, seja pelo Particular, ou seja, pelo próprio Estado interveniente, cuja essencialidade à Administração da Justiça está previsto no consignado pelo artigo 133 da Carta Magna Federalde 1988, em “pé de igualdade” com o Juiz de Direito e o Promotor de Justiça, sem os quais, não há a mínima possibilidade de Justiça.

Inobstante, às vezes tendo que defrontarse contra Interesses Escusos, inerentes a arrogância e opressão da gênese do próprio Estado, aquele que, em ultima instância, exerce o Poder Executivo, ainda mais no Brasil, cujasInstituições, ainda, inacabadas, às vezes por força de interpretação das leis, as mais variadas, emanadas dos demais Poderes, Legislativos e Judiciário, diga-se de passagem, é justamente o Estado brasileiro, o maior dosRéus na própria Justiça, exatamente por, ou, Cobrar em Excesso, Educar de menos, e/ou Prender demais, à todo momento, dentro dos Tribunais, onde é requerido, cabendo, ademais, justamente ao Advogado, no mais das vezes, correndo risco pessoal, e de vida, defrontar-se, como se o próprio Cidadão fosse, “Sujeito do Direito”, ou da “Ofensa” sofrida, o próprio Ofendido, quando, na verdade é apenas o Técnico Profissional, a “Voz do Amordaçado”

Tomado, contudo, numa Sociedade eminentemente Capitalista, em que a própria Cidadania, às vezes, pode ser “precificada”, atribuída um “Quantum” financeiro, muitos dos Profissionais do Direito, Advogados, sejaCriminalistas, Tributaristas, ou Civilistas, como pode, também, incorrer em outras profissões, ao Médico,Contador e Dentista, após anos de estudo e abnegação, suportando às próprias expensas com custos cada vez maiores de Faculdades e Cursos, caríssimos, optam, no entanto, por ser mais cômodo, ou por mera fraqueza, por uma vida mais identificada com os Valores do “Possuir”, infelizmente, colocando o seu mister em favor doCapital, ou seja, do Cliente que paga melhor, não necessariamente, ao quem acorre o Direito, ao mais necessitado e ao oprimido.

Enfim, essa é a mais pura realidade: ossos do ofício.

Carregando contra si, muitas das vezes, a sucumbência de um Estado Moroso, de uma Justiça Burocrática,Açodada, e, por quê não dizer, Injusta, quando se contrapõe, ausente uma clara Intervenção do Estado, ao invés de Neutra, como o deveria ser, ou pelo menos Prómisero, em favor do menos favorecidos, representa, muitas vezes, o próprio Estado, interesses Econômicos Privilegiados e Corporativos,  dos que o apoiam ou o financiam, cuja única válvula de escape, sem que a População assim o veja, é o Advogado.

À Ele, Advogado, não é permitido Julgar se houve, ou não houve Assalto, Estupro ou Ilegalidade, prerrogativa que é da Sociedade e do Estado, mas, tão somente, cabe a Ele, como é atribuição do Médico salvar vidas, a obrigação de Defender, mesmo o mais vil dos seres, sem o que, não haveria, enfim, Justiça e o próprio exercício do Direito Democrático.

Ás vezes Humano, às vezes Falho, às vezes Fraco, mas, enfim, o único que pode fazer a real diferença, entre o que é Justo ou Não Justo.

Portanto, quando assistirem, durante o cotidiano, ao Sol pino de meio-dia, o Advogado, em seu Terno Russo, Maços de Papel nos Braços, perambulando pelas Ruas, entre uma Repartição e outra, Cidadão brasileiro, não se refira nunca a Ele, num senso comum, como sendo um Profissional relapso ou Incompetente, talvez, que protele prazos ou não obtenha a exata “Justiça” que você anseia, mas sim, ao invés de criticálo, falar das suasdeficiências, quando se sabe, é domínio público, há Padres Pedófilos, Médicos Incompetentes e Juízes Corruptos, raríssimas exceções, lembre-se que, perante o Estado, ou diante do Autoritarismo, em que muitos se calam, éEle a Voz dos que não podem Falar, artífice maior do próprio Estado de Direito, e da inexorável Democracia.

Levem em conta, as dificuldades, e risco que ele, Advogado, enfrenta, para que você possa manter-se falando…

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ANTUÉRPIO PETTERSEN FILHO, MEMBRO DA IWA – INTERNATIONAL WRITERS AND ARTISTS ASSOCIATION É ADVOGADO MILITANTE E ASSESSOR JURÍDICO DA ABDIC – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO INDIVÍDUO E DA CIDADANIA, QUE ORA ESCREVE NA QUALIDADE DE EDITOR DO PERIÓDICO ELETRÔNICO “ JORNAL GRITO CIDADÃO”, SENDO A ATUAL CRÔNICA SUA MERA OPINIÃO PESSOAL, NÃO SIGNIFICANDO NECESSARIAMENTE A POSIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO, NEM DO ADVOGADO

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Racha / Pega é Crime !

Regiane-de-Cássia-Vitória

É provável que, como nós, milhares de brasileiros também preocupados com a violência no trânsito – que vem recrudescendo a cada momento – tenham sentido um alívio com a notícia da promulgação da Lei n. 12.971/2014 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Até que enfim as autoridades de trânsito e, consequentemente, a Justiça foram instrumentalizadas para combater os excessos no trânsito e dar a segurança viária que todos almejam. Ótimo! A exclamação “Olhai por nós” teve eco. Ou seja, até que enfim o Congresso Nacional e a Presidência da República foram sensibilizados pela insegurança a que estamos expostos no nosso dia a dia nesse trânsito maluco!

Entretanto, não obstante o pouco tempo de sua publicação (12.05.2014), tantas foram as críticas a seu respeito, sobretudo ao seu aspecto técnico, que a sensação de segurança rapidamente evaporou-se daqueles que esperavam um instrumento legal satisfatório ou que pelo menos guardasse certa coerência técnico-legislativa. A alegria durou pouco!

As manifestações críticas de juristas foram as mais diversas possíveis. Apenas para exemplificar, eis algumas delas: com o título “Nova lei de trânsito: barbeiragem e derrapagem do legislador(?)”, Luiz Flávio Gomes, ao comentar os parágrafos 2º, dos artigos 302 e 308, da aludida lei, de forma veemente indaga: “Nós estamos loucos…ou o legislador é que fez uma tremenda barbeiragem?” Aury Lopes Junior, com o mesmo espanto, intitula o seu comentário com a expressão: “Alguém pode me ajudar??” Auriney Brito: “Se ninguém impedir que essa lei 12.971/14 entre em vigor, ela passará a valer a partir de novembro de 2014… Isso é ruim pra quem dirige bêbado” (www.atualidadesdodireito.com.br). “A lei é confusa porque trouxe dois crimes iguais…Isso mesmo, um absurdo…” (Valmir Moura Fé, delegado de polícia – Correio do Estado, p. 2, 23.05.2014).

De fato, a confusão está formada. O mesmo crime, mas um com pena de 2 a 4 anos de reclusão e o outro com pena de reclusão de 5 a 10 anos. Para melhor compreensão, vamos às respectivas redações. O art. 302 prescreve: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor. Penas – detenção, de 2 a 4 anos (…). O seu parágrafo 2º, com a nova redação, ficará com a seguinte redação: “Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente. Penas – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos….”. A quantidade da pena é a mesma, alterou apenas o nome: reclusão.

Já o art. 308 prescreve: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada. Penas: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão…”. Seu parágrafo 2º estabelece: “Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos…”. Como se nota, o tipo penal tanto para o homicídio culposo (sem intenção), como para o doloso (com intenção) ocasionado por “racha” é o mesmo. No caso concreto, como resolver esse imbróglio?

Bem, a doutrina até o momento apresenta três alternativas de encaminhamento de solução. Uma delas e, aliás, a mais prática, seria corrigir o erro durante o seu período de “vacatio legis”. A segunda seria: como há um conflito de duas normas, aplica-se a mais benéfica, que é a pena prevista para o crime culposo, ainda que a conduta seja dolosa (Luiz Flávio Gomes). Uma terceira opção, suscitada por Márcio André Lopes Cavalcante (juiz federal), citado por Marcelo Rodrigues da Silva (www.atualidadesdodireito.com.br), seria: “Considerando que não se pode negar vigência (transformar em “letra morta”) o § 2º do art. 308 do CTB e tendo em vista que a interpretação entre os dispositivos de uma mesma lei deve ser sistêmica, será possível construir a seguinte distinção: ‘Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa INCONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 302 do CTB’; ‘Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa CONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 308 do CTB”.

Outras dúvidas virão. A nova lei acabou com o dolo eventual no trânsito? A substituição da expressão “resulte dano potencial” por “gerando situação de risco” implica que foi adotado o chamado “risco abstrato”?

Muita água pra rolar !

José Carlos Robaldo

José Carlos de Oliveira Robaldo – Procurador de Justiça aposentado. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual Paulista-UNESP. Professor universitário. Representante do sistema de ensino telepresencial LFG, em Mato Grosso do Sul. Ex Conselheiro Estadual de Educação. Sul

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AIDS: Preconceito é Crime

AIDS

Trata o presente artigo de uma análise acerca da conveniência e oportunidade de criminalizar mais uma conduta em nosso País, já repleto de tipos penais, os mais variados, muitos, inclusive, de duvidosa constitucionalidade.

Com efeito, a Lei nº. 12.984/14 passou a definir como crime a discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids, punindo-o com uma pena de reclusão de de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (o que permite, em tese, a suspensão condição do processo prevista no art. 89 da Lei nº. 9.099/95, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos).

Segundo a lei são as seguintes as condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: “recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; negar emprego ou trabalho; exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; segregar no ambiente de trabalho ou escolar; divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade e recusar ou retardar atendimento de saúde.”

Pois bem.

Não se pretende neste artigo discutir dogmaticamente o novo tipo penal (ou os novos tipos penais), tais como o bem jurídico tutelado, sujeitos passivo e ativo, tipos objetivo e subjetivo, etc., etc. Deixemos esta tarefa para os penalistas. Aqui e agora trago à reflexão se, efetivamente, seria necessária a criminalização de mais uma conduta para resolver uma questão muito mais voltada para o Direito Civil, o Direito Administrativo e o do Trabalho do que para o Direito Penal que, como se sabe, deve ser visto como ultima ratio, pois, no mais das vezes, leva o autor do ilícito para a prisão (provisória ou definitiva).
Ora, é indiscutível que a prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”, como pensa Cezar Roberto Bitencourt.

É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinqüente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.”

De forma que esse quadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a prática de um ilícito é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão mostrou-se de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito. Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”

Certamente a aplicação da pena de privação da liberdade como solução para a questão do preconceito e discriminação em relação ao doente de AIDS ou ao portador do HIV é mais um equívoco do nosso péssimo legislador, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis… Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.” O mesmo jurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: “Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação.” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.”

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele: “A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.”

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”

Esqueceu-se novamente que o modelo clássico de Justiça Penal vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.”

Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio da intervenção mínima ), devendo, diversamente, ser resguardado para situações limites, posicionamo-nos contrariamente à nova criminalização, afastando a incidência do Direito Penal, pois só assim ele (o Direito Penal) terá “um papel bastante modesto e subsidiário de uma política social de largo alcance, mas nem por isso menos importante. Uma boa política social (inclusive ambiental, diríamos nós), ainda é, enfim, a melhor política criminal”, como afirma Paulo de Souza Queiróz. Chega de crimes!

O combate a esta prática odiosa sob todos os aspectos não passa necessariamente pelo Direito Penal, muito pelo contrário: sanções administrativas, trabalhistas e civis seriam, muitas das vezes, mais eficientemente aplicadas e, por conseguinte, mais eficazes e intimidatórias. Poderíamos, por exemplo, adotar o que o jurista alemão WINFRIED HASSEMER chama de Direito de Intervenção (Interventionsrecht), uma mescla entre o tradicional Direito Penal e o Direito Administrativo; este novo Direito excluiria as sanções tipicamente penais com garantias menores que o Direito Penal tradicional. Segundo ele, as suas principais características seriam: o seu caráter fundamentalmente preventivo, de imputação de responsabilidades coletivas, sanções rigorosas, com impossibilidade de admitir penas de privação de liberdade, atuação global e não casuística, atuação subsidiária do Direito Penal, e, por fim, a previsão de “soluções inovadoras, que garantam a obrigação de minimizar os danos.” Seria, portanto, um Direito sancionador, sem os princípios e regras do Direito Penal das pessoas físicas.

Por fim, transcrevemos uma parábola feita por EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, em conferência realizada no Brasil, no Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001: “O açougueiro era um homem que tinha uma loja de carnes, com facas, facões e todas essas coisas necessárias para o seu comércio. Um certo dia, alguém fez uma brincadeira e pôs vários cartazes de outras empresas na porta do açougue, onde se lia: ´Banco do Brasil`, ´Agência de Viagens`, ´Consultório Médico`, ´Farmácia`. O açougueiro, então, começou a ser visitado por outros fregueses que lhe pediam pacotes turísticos para a Nova Zelândia, queriam depositar dinheiro em uma conta, queixavam-se de dor de estômago, etc. O açougueiro, sensatamente, respondia: ´Não sei, sou um simples açougueiro. Você tem que ir para um outro lugar, consultar outras pessoas`. E os fregueses, então, se enojavam: ´Como é que você está oferecendo um serviço, têm cartazes em sua loja que oferecem algo e depois não presta o serviço oferecido?`. Então, o açougueiro começou a enlouquecer e a pensar que realmente ele era capaz de vender pacotes para a Nova Zelândia, fazer o trabalho de um bancário, resolver problemas de estômago, etc. E, mais tarde, tornando-se ainda mais louco,e começou a fazer todas aquelas coisas que ele não podia e não tinha capacidade para fazer, e os clientes acabavam com buracos no estômago, outros perdendo todas as suas economias, etc. Mas, se os fregueses também ficassem loucos e passassem novamente a procurá-lo e a repetir as mesmas coisas, o açougueiro acabaria realmente convencido que tinha a responsabilidade de resolver tudo.” Concluiu, então, o Mestre portenho e Juiz da Suprema Corte Argentina: “Bem, eu acho que isto aconteceu e continua acontecendo com o penalista. Colocam-nos responsabilidade em tudo.” (Tradução livre).

Rômulo de Andrade Moreira

Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS. Pós-graduado pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).

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cooperativa

Elaboração e discussão do projeto e Estatuto Social

Um dos requisitos para organização e constituição de uma sociedade cooperativa é a elaboração de um estatuto.

E o que vem a ser este documento? O Estatuto Social é um conjunto de regras norteadoras da sociedade que estabelece os direitos e deveres de seus sócios, além de descrever uma série de determinações legais.

Na sua elaboração deve-se observar regras pertinentes a formulações de qualquer ato legal tais como: linguagem correta e precisa, idéias coordenadas concisas e claras e etc.

Para a confecção do Estatuto Social, deverão ser observados alguns itens que a Lei Cooperativista exige. Assim, transcrevemos abaixo, o que o Estatuto Social deverá indicar nos Capítulos, citando ao lado dos tópicos o artigo da Lei 5.764/71 que corresponde ao assunto tratado:

I. DENOMINAÇÃO DA COOPERATIVA

a)    denominação da Sociedade (nome e sigla); – Art. 21, I

b)    endereço e município da sede; – Art. 21, I

c)    foro jurídico; (mesmo município que a sede) – Art. 21, I

d)    área de ação, para efeito de admissão de associados; – Art. 4º, XI

e)    ano social; (poderá coincidir ou não com o ano civil) – Art. 21, I

II. OBJETO SOCIAL E SEUS OBJETIVOS

a)    descrição das operações, serviços e atividades que a cooperativa se propõe a realizar ou desempenhar; – Art. 21, I; Art. 15

a-1) o objeto social, ou seja, a descrição dos negócios externos da sociedade deverá estar de acordo com o ramo da cooperativa. O objetivo de toda e qualquer sociedade cooperativa é a prestação de serviços aos seus associados;

a-2) a atividade da cooperativa deverá estar clara aos sócios, para que na transcrição destas atividades fique claro ao leitor;

a-3) a congregação de profissionais de uma determinada área, não define o objeto social;

III. ASSOCIADOS – DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES

a)    quem poderá fazer parte da sociedade; – Art. 29 e § 1º

b)    o número mínimo para continuidade da cooperativa; (o número de associados é ilimitado, mas não poderá ser inferior a 20 (vinte) pessoas) – Art. 6º, I

c)    qual o procedimento para o interessado associar-se;

d)    direitos dos associados; (dentre eles o de votar e ser votado para cargos sociais e o de demitir-se)

e)    deveres dos associados;

f)     suas obrigações perante a sociedade;

f-1) dos associados falecidos – parágrafo único, artigo 36.

g)    suas responsabilidades;

g-1) responsabilidade subsidiária pelos compromisso da cooperativa até o valor do capital por ele subscrito; (Caso a cooperativa seja constituída sem Capital Social, observar o art. 1094, I e art. 1095, § 2º do Código Civil)

g-2) responsabilidade do demitido, eliminado e excluído até a aprovação das contas em que se deu o desligamento; – Art. 36

IV. ASSOCIADOS – DEMISSÃO, ELIMINAÇÃO E EXCLUSÃO

a)    direito de demitir-se; (ato voluntário e não poderá ser negado) – art. 32

b)    casos de eliminação por infração legal ou estatutária; – art. 33

b-1) procedimento e prazo para a comunicação do associado; – art. 34

b-2) direito de interposição de recurso; – Art. 34, §único

b-2.1) descrever prazo para interposição;

b-2.2) descrever o efeito do recurso, ou seja suspensivo ao ato de eliminação;

c)    casos de exclusão; – art. 35

d)    restituição das quotas-partes nos casos de demissão, eliminação e exclusão; – art. 21, III e IV

V. CAPITAL SOCIAL

a)    capital social mínimo da sociedade; – Art. 21, III

b)    quota-parte; – Art. 21, III

b-1) sua indivisibilidade;

b-2) proibição de transferência da quota-parte a não associados; – Art. 4º, IV

b-3) não poderá ser objeto de negociação, nem dada como garantia; – Art. 24, § 3º

b-4) sua movimentação e escrituração deverá ser registrado no livro de matrícula; – Art. 26

b-5) a possibilidade de transferência aos associados, desde que nenhum deles subscreva mais de 1/3 do total das quotas-partes – §1º, art. 24;

b-6) seu modo de pagamento, se a vista ou em parcelas; – Art. 21, III

b-7) mínimo de quotas-partes que o associado deverá subscrever no momento de sua admissão; – Art. 21, III

c)    opcional: taxa de retenção para aumento do capital social;

d)    opcional: incidirá ou não juros ao capital social, sua taxa e condições de incidência; – Art. 24, § 3º

VI. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL

a)    Assembléia Geral é o órgão supremo da sociedade, e vincula a todos mesmo os ausentes – art. 38;

b)    quem poderá convoca-la – § 2º, art. 38;

b-1) Presidente e/ou qualquer dos órgãos de administração;

b-2) Conselho Fiscal;

b-3) 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gozo de seus direitos, após solicitação não atendida;

c)    a forma de convocação – § 1º, art. 38;

c-1) antecedência mínima de 10 (dez) dias para convocação;

c-2) divulgação da convocação de forma tríplice: editais afixados em locais visíveis, publicação em jornal e circular para os associados;

c-3) não havendo quorum realização da assembléia em segunda e terceira convocação, desde que conste no edital e observe o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre uma e outra;

c-4) hipótese de reconvocação por falta de quorum e persistindo tal hipótese, presunção de dissolução da cooperativa;

d)    opcional: o que deverá dispor os editais de convocação;

e)    competência para destituição dos membros do Conselho Administrativo e Fiscal e o prazo para nova eleição – art. 39 e § único

f)     quorum para sua instalação e requisitos para sua comprovação; – Art. 40

g)    quem deverá dirigi-la;

h)    impedimento de participação dos associados que foram admitidos após a convocação e daqueles que estabelecerem relação empregatícia com a Sociedade; – Art. 31

i)      impedimento de votação daqueles que tenham interesse particular nas matérias – §1º, art. 44;

j)      procedimentos, a que se obrigam os administradores e fiscais, quando da discussão das contas, haja vista que deverão deixar a mesa e não poderão votar;

k)    as deliberações da assembléia somente poderão versar sobre assuntos especificados no Edital de convocação;

l)      como será a forma de votação(aclamação ou voto secreto);

m) exigência para validade das deliberações de votação por maioria simples dos associados presentes com direito de votar; – Art. 38, § 3º

n)    direito do associado a um só voto, independente do número de suas quotas, sendo proibido o voto por procuração; – Art. 42 e § 1º

o)    prescrição em 4 (quatro) anos da ação para anulação de deliberações na assembléia; – Art. 43

VII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

a)    obrigatoriedade de realização anual, nos três primeiros meses após o encerramento do exercício social; – Art. 44

b)    matérias deliberativas obrigatórias de sua competência; – Art. 44, I, II, III, IV

c)    assuntos sobre os quais não podem votar os administradores e conselheiros fiscais; – Art. 44, §1º

d)    poderá deliberar sobre qualquer assunto, desde que mencionado no respectivo Edital e que não seja de competência da Assembléia Geral Extraordinária; – Art. 44, V

e)    a aprovação dos relatórios, balanço e etc, desoneram de responsabilidade os membros da administração, salvo erro, dolo, fraude e etc; – Art. 44, § 2º

VIII. ÓRGÃOS SOCIAIS – ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

a)    poderá realizar-se sempre que necessária; – Art. 46

b)    deliberará sobre qualquer assunto, desde que mencionado no Edital de convocação; – Art 46

c)    matérias que são de sua exclusiva competência; Art.46, I, II, III, IV e V

c-1) para que tenham validade, as matérias de sua competência deverão ser aprovadas por 2/3 (dois terço) dos associados presentes; – Art. 46, § único

IX. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E/OU DIRETORIA

a)    o número de componentes que terá o Conselho (mínimo três), todos associados; – Art. 47

b)    o prazo de mandato dos conselheiros que poderá ser de até 4 (quatro) anos; – Art 47

c)    obrigatoriedade mínima de renovação de 1/3 de seus membros; – Art. 47

d)    reunião para escolha do Presidente e de outros cargos, se por chapa ou individualmente;

e)    composição dos conselhos (nomes dos cargos);

f)     a proibição de participação de parentes entre si, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral;

g)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e 1011 do C.C;

h)    responsabilidade dos administradores se procederem com culpa ou dolo; – Art. 49

i)      normas que regem o funcionamento do órgão de administração; – Art.21, V

i-1) processo de substituição dos seus membros; – Art. 21, V

i-2) sua competência, dentre esta a de alienação de bens imóveis da sociedade; Art. 21, V e VIII

i-3) as atribuições de todos os membros do Conselho. – Art. 21, V

X. ÓRGÃOS SOCIAIS – CONSELHO FISCAL

a)    composição de 6 (seis) membros, sendo 3 (três) efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados;

b)    mandato anual; – Art. 56

c)    permitido a reeleição de apenas 1/3 (um terço) de seus membros; – Art. 56

d)    a proibição de participação de parentes entre si e dos membros do Conselho de Administração, até o 2º (segundo) grau em linha reta ou colateral; – Art. 56, §1º

e)    os casos de inelegibilidade previstos no art. 51 da Lei e no artigo 1.011 do C.C

f)     proibição de acumulação de cargos no Conselho de Administração e Conselho Fiscal; – Art. 56,§2º

g)    processo de funcionamento e quorum para validade das reuniões;

h)    escolha do coordenador das reuniões;

i)      processo de substituição dos membros e as normas para preenchimento de cargos vacantes;

j)      competência e atribuições deste órgão (o que fiscalizam);

k)    solicitação ao Conselho de Administração para contratação de serviços técnicos especializados;

XI. PROCESSO ELEITORAL

a)    como será o voto (aclamação ou urna);

b)    como serão formadas as chapas concorrentes aos órgãos sociais;

c)    prazo para publicação do edital de convocação da Assembléia Ordinária em que ocorrerá a eleição dos Conselhos;

d)    forma e prazo para inscrição das chapas;

e)    documentos de apresentação obrigatória para as chapas concorrentes;

f)     documentos de apresentação obrigatória e individual dos candidatos;

XII. LIVROS

a)    obrigatoriedade dos livros: – Art. 22

–          de matrícula dos associados – Art. 22, I

–          de atas das Assembléias Gerais – Art. 22, II

–          de atas do Órgão de Administração e outros constituídos (para cada reunião dos conselheiros); – Art. 22, III

–          de atas do Conselho Fiscal (para cada reunião do Conselho Fiscal) – Art. 22, IV

–          de presença dos associados nas Assembléias Gerais; – Art. 22, V

–          outros, fiscais e contábeis obrigatórios em qualquer empresa; – Art. 22, VI

b)    possibilidade de adoção de livros ou folhas soltas, desde que devidamente numeradas e que ao final do exercício se encaderne; – Art. 22, § único

c) Normas para escrituração. – Art. 23

XIII. FUNDOS, BALANÇO DAS DESPESAS, SOBRAS E PERDAS

a)    obrigatoriedade de constituição de 2 (dois) fundos: – Art. 28

a-1) Fundo de reserva – Art. 28, I

a-2) Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social – FATES; – Art. 28, II

b)    explicar a destinação de cada fundo e como serão constituídos – I e II, art. 28;

c)    indivisibilidade dos fundos obrigatórios aos associados; – Art. 4º, VIII

d)    destino destes fundos em caso de dissolução e liquidação da sociedade;

e)    como será feito o balanço geral da sociedade e qual a data de seu levantamento;

e-1) confronto entre as despesas e receitas;

f)     normas para cobertura das despesas sociais – art. 80, I e II

g)    forma de pagamento dos prejuízos, se o Fundo de Reserva for insuficiente; – Art. 89

h)    retorno das sobras aos associados em razão da proporcionalidade; – Art. 4º, VII

XIV. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

a)    dissolução voluntária em Assembléia Geral, desde que 20 (vinte) associados não se disponham a assegura-la; – Art. 63, I

b)    pela alteração de sua forma jurídica; – Art. 63, II

c)    pelo decurso do prazo de duração; – Art. 63, III

d)    redução do numero mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembléia Geral subseqüente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, não forem restabelecidos; – Art. 63, V

e)    paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias. – Art. 63, VII

XV. DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

a)    prorrogação do mandato dos Conselhos até a realização da Assembléia Geral Ordinária; – Art.44, III

b)    orientação para apreciação dos casos omissos no Estatuto;

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Lei do Cooperativismo

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Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 5.764, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1971.

Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências.

 

        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I
Da Política Nacional de Cooperativismo

        Art. 1° Compreende-se como Política Nacional de Cooperativismo a atividade decorrente das iniciativas ligadas ao sistema cooperativo, originárias de setor público ou privado, isoladas ou coordenadas entre si, desde que reconhecido seu interesse público.

         Art. 2° As atribuições do Governo Federal na coordenação e no estímulo às atividades de cooperativismo no território nacional serão exercidas na forma desta Lei e das normas que surgirem em sua decorrência.

        Parágrafo único. A ação do Poder Público se exercerá, principalmente, mediante prestação de assistência técnica e de incentivos financeiros e creditórios especiais, necessários à criação, desenvolvimento e integração das entidades cooperativas.

CAPÍTULO II
Das Sociedades Cooperativas

        Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

        Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

        I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

        II – variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

        III – limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

        IV – incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

        V – singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

        VI – quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;

        VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;

        VIII – indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

        IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

        X – prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

        XI – área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

CAPÍTULO III
Do Objetivo e Classificação das Sociedades Cooperativas

        Art. 5° As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão “cooperativa” em sua denominação.

        Parágrafo único. É vedado às cooperativas o uso da expressão “Banco”.

        Art. 6º As sociedades cooperativas são consideradas:

        I – singulares, as constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos;

        II – cooperativas centrais ou federações de cooperativas, as constituídas de, no mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais;

        III – confederações de cooperativas, as constituídas, pelo menos, de 3 (três) federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades.

        § 1º Os associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas serão inscritos no Livro de Matrícula da sociedade e classificados em grupos visando à transformação, no futuro, em cooperativas singulares que a elas se filiarão.

        § 2º A exceção estabelecida no item II, in fine, do caput deste artigo não se aplica às centrais e federações que exerçam atividades de crédito.

        Art. 7º As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados.

        Art. 8° As cooperativas centrais e federações de cooperativas objetivam organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, integrando e orientando suas atividades, bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços.

        Parágrafo único. Para a prestação de serviços de interesse comum, é permitida a constituição de cooperativas centrais, às quais se associem outras cooperativas de objetivo e finalidades diversas.

        Art. 9° As confederações de cooperativas têm por objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações.

        Art. 10. As cooperativas se classificam também de acordo com o objeto ou pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados.

        § 1º Além das modalidades de cooperativas já consagradas, caberá ao respectivo órgão controlador apreciar e caracterizar outras que se apresentem.

        § 2º Serão consideradas mistas as cooperativas que apresentarem mais de um objeto de atividades.

        § 3° Somente as cooperativas agrícolas mistas poderão criar e manter seção de crédito. (Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)

        Art. 11. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade limitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade se limitar ao valor do capital por ele subscrito.

        Art. 12. As sociedades cooperativas serão de responsabilidade ilimitada, quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade for pessoal, solidária e não tiver limite.

        Art. 13. A responsabilidade do associado para com terceiros, como membro da sociedade, somente poderá ser invocada depois de judicialmente exigida da cooperativa.

CAPÍTULO IV
Da Constituição das Sociedades Cooperativas

        Art. 14. A sociedade cooperativa constitui-se por deliberação da Assembléia Geral dos fundadores, constantes da respectiva ata ou por instrumento público.

        Art. 15. O ato constitutivo, sob pena de nulidade, deverá declarar:

        I – a denominação da entidade, sede e objeto de funcionamento;

        II – o nome, nacionalidade, idade, estado civil, profissão e residência dos associados, fundadores que o assinaram, bem como o valor e número da quota-parte de cada um;

        III – aprovação do estatuto da sociedade;

        IV – o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos associados eleitos para os órgãos de administração, fiscalização e outros.

        Art. 16. O ato constitutivo da sociedade e os estatutos, quando não transcritos naquele, serão assinados pelos fundadores.

SEÇÃO I
Da Autorização de Funcionamento

        Art. 17. A cooperativa constituída na forma da legislação vigente apresentará ao respectivo órgão executivo federal de controle, no Distrito Federal, Estados ou Territórios, ou ao órgão local para isso credenciado, dentro de 30 (trinta) dias da data da constituição, para fins de autorização, requerimento acompanhado de 4 (quatro) vias do ato constitutivo, estatuto e lista nominativa, além de outros documentos considerados necessários.

        Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.

        § 1° Dentro desse prazo, o órgão controlador, quando julgar conveniente, no interesse do fortalecimento do sistema, poderá ouvir o Conselho Nacional de Cooperativismo, caso em que não se verificará a aprovação automática prevista no parágrafo seguinte.

        § 2º A falta de manifestação do órgão controlador no prazo a que se refere este artigo implicará a aprovação do ato constitutivo e o seu subseqüente arquivamento na Junta Comercial respectiva.

        § 3º Se qualquer das condições citadas neste artigo não for atendida satisfatoriamente, o órgão ao qual compete conceder a autorização dará ciência ao requerente, indicando as exigências a serem cumpridas no prazo de 60 (sessenta) dias, findos os quais, se não atendidas, o pedido será automaticamente arquivado.

        § 4° À parte é facultado interpor da decisão proferida pelo órgão controlador, nos Estados, Distrito Federal ou Territórios, recurso para a respectiva administração central, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contado da data do recebimento da comunicação e, em segunda e última instância, ao Conselho Nacional de Cooperativismo, também no prazo de 30 (trinta) dias, exceção feita às cooperativas de crédito, às seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, e às cooperativas habitacionais, hipótese em que o recurso será apreciado pelo Conselho Monetário Nacional, no tocante às duas primeiras, e pelo Banco Nacional de Habitação em relação às últimas.

        § 5º Cumpridas as exigências, deverá o despacho do deferimento ou indeferimento da autorização ser exarado dentro de 60 (sessenta) dias, findos os quais, na ausência de decisão, o requerimento será considerado deferido. Quando a autorização depender de dois ou mais órgãos do Poder Público, cada um deles terá o prazo de 60 (sessenta) dias para se manifestar.

        § 6º Arquivados os documentos na Junta Comercial e feita a respectiva publicação, a cooperativa adquire personalidade jurídica, tornando-se apta a funcionar.

        § 7º A autorização caducará, independentemente de qualquer despacho, se a cooperativa não entrar em atividade dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados da data em que forem arquivados os documentos na Junta Comercial.

        § 8º Cancelada a autorização, o órgão de controle expedirá comunicação à respectiva Junta Comercial, que dará baixa nos documentos arquivados.

        § 9° A autorização para funcionamento das cooperativas de habitação, das de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas subordina-se ainda, à política dos respectivos órgãos normativos.

        § 10. A criação de seções de crédito nas cooperativas agrícolas mistas será submetida à prévia autorização do Banco Central do Brasil.  (Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)

        Art. 19. A cooperativa escolar não estará sujeita ao arquivamento dos documentos de constituição, bastando remetê-los ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, ou respectivo órgão local de controle, devidamente autenticados pelo diretor do estabelecimento de ensino ou a maior autoridade escolar do município, quando a cooperativa congregar associações de mais de um estabelecimento de ensino.

        Art. 20. A reforma de estatutos obedecerá, no que couber, ao disposto nos artigos anteriores, observadas as prescrições dos órgãos normativos.

SEÇÃO II
Do Estatuto Social

        Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

        I – a denominação, sede, prazo de duração, área de ação, objeto da sociedade, fixação do exercício social e da data do levantamento do balanço geral;

        II – os direitos e deveres dos associados, natureza de suas responsabilidades e as condições de admissão, demissão, eliminação e exclusão e as normas para sua representação nas assembléias gerais;

        III – o capital mínimo, o valor da quota-parte, o mínimo de quotas-partes a ser subscrito pelo associado, o modo de integralização das quotas-partes, bem como as condições de sua retirada nos casos de demissão, eliminação ou de exclusão do associado;

        IV – a forma de devolução das sobras registradas aos associados, ou do rateio das perdas apuradas por insuficiência de contribuição para cobertura das despesas da sociedade;

        V – o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;

        VI – as formalidades de convocação das assembléias gerais e a maioria requerida para a sua instalação e validade de suas deliberações, vedado o direito de voto aos que nelas tiverem interesse particular sem privá-los da participação nos debates;

        VII – os casos de dissolução voluntária da sociedade;

        VIII – o modo e o processo de alienação ou oneração de bens imóveis da sociedade;

        IX – o modo de reformar o estatuto;

        X – o número mínimo de associados.

CAPÍTULO V
Dos Livros

        Art. 22. A sociedade cooperativa deverá possuir os seguintes livros:

        I – de Matrícula;

        II – de Atas das Assembléias Gerais;

        III – de Atas dos Órgãos de Administração;

        IV – de Atas do Conselho Fiscal;

        V – de presença dos Associados nas Assembléias Gerais;

        VI – outros, fiscais e contábeis, obrigatórios.

        Parágrafo único. É facultada a adoção de livros de folhas soltas ou fichas.

        Art. 23. No Livro de Matrícula, os associados serão inscritos por ordem cronológica de admissão, dele constando:

        I – o nome, idade, estado civil, nacionalidade, profissão e residência do associado;

        II – a data de sua admissão e, quando for o caso, de sua demissão a pedido, eliminação ou exclusão;

        III – a conta corrente das respectivas quotas-partes do capital social.

CAPÍTULO VI
Do Capital Social

        Art. 24. O capital social será subdividido em quotas-partes, cujo valor unitário não poderá ser superior ao maior salário mínimo vigente no País.

        § 1º Nenhum associado poderá subscrever mais de 1/3 (um terço) do total das quotas-partes, salvo nas sociedades em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados, beneficiados ou transformados, ou ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração.

        § 2º Não estão sujeitas ao limite estabelecido no parágrafo anterior as pessoas jurídicas de direito público que participem de cooperativas de eletrificação, irrigação e telecomunicações.

        § 3° É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada.

        Art. 25. Para a formação do capital social poder-se-á estipular que o pagamento das quotas-partes seja realizado mediante prestações periódicas, independentemente de chamada, por meio de contribuições ou outra forma estabelecida a critério dos respectivos órgãos executivos federais.

        Art. 26. A transferência de quotas-partes será averbada no Livro de Matrícula, mediante termo que conterá as assinaturas do cedente, do cessionário e do diretor que o estatuto designar.

        Art. 27. A integralização das quotas-partes e o aumento do capital social poderão ser feitos com bens avaliados previamente e após homologação em Assembléia Geral ou mediante retenção de determinada porcentagem do valor do movimento financeiro de cada associado.

        § 1º O disposto neste artigo não se aplica às cooperativas de crédito, às agrícolas mistas com seção de crédito e às habitacionais.

        § 2° Nas sociedades cooperativas em que a subscrição de capital for diretamente proporcional ao movimento ou à expressão econômica de cada associado, o estatuto deverá prever sua revisão periódica para ajustamento às condições vigentes.

CAPÍTULO VII
Dos Fundos

        Art. 28. As cooperativas são obrigadas a constituir:

        I – Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas

atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício;

        II – Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado a prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras líquidas apuradas no exercício.

        § 1° Além dos previstos neste artigo, a Assembléia Geral poderá criar outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação.

        § 2º Os serviços a serem atendidos pelo Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social poderão ser executados mediante convênio com entidades públicas e privadas.

CAPÍTULO VIII
Dos Associados

        Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.

        § 1° A admissão dos associados poderá ser restrita, a critério do órgão normativo respectivo, às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão, ou estejam vinculadas a determinada entidade.

        § 2° Poderão ingressar nas cooperativas de pesca e nas constituídas por produtores rurais ou extrativistas, as pessoas jurídicas que pratiquem as mesmas atividades econômicas das pessoas físicas associadas.

        § 3° Nas cooperativas de eletrificação, irrigação e telecomunicações, poderão ingressar as pessoas jurídicas que se localizem na respectiva área de operações.

        § 4° Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade.

        Art. 30. À exceção das cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito, a admissão de associados, que se efetive mediante aprovação de seu pedido de ingresso pelo órgão de administração, complementa-se com a subscrição das      quotas-partes de capital social e a sua assinatura no Livro de Matrícula.

        Art. 31. O associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, perde o direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego.

        Art. 32. A demissão do associado será unicamente a seu pedido.

        Art. 33. A eliminação do associado é aplicada em virtude de infração legal ou estatutária, ou por fato especial previsto no     estatuto, mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matrícula, com os motivos que a determinaram.

        Art. 34. A diretoria da cooperativa tem o prazo de 30 (trinta) dias para comunicar ao interessado a sua eliminação.

        Parágrafo único. Da eliminação cabe recurso, com efeito suspensivo à primeira Assembléia Geral.

        Art. 35. A exclusão do associado será feita:

        I – por dissolução da pessoa jurídica;

        II – por morte da pessoa física;

        III – por incapacidade civil não suprida;

        IV – por deixar de atender aos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na cooperativa.

        Art. 36. A responsabilidade do associado perante terceiros, por compromissos da sociedade, perdura para os demitidos, eliminados ou excluídos até quando aprovadas as contas do exercício em que se deu o desligamento.

        Parágrafo único. As obrigações dos associados falecidos, contraídas com a sociedade, e as oriundas de sua responsabilidade como associado em face de terceiros, passam aos herdeiros, prescrevendo, porém, após um ano contado do dia da abertura da sucessão, ressalvados os aspectos peculiares das cooperativas de eletrificação rural e habitacionais.

        Art. 37. A cooperativa assegurará a igualdade de direitos dos associados sendo-lhe defeso:

        I – remunerar a quem agencie novos associados;

        II – cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos associados ainda a título de compensação das reservas;

        III – estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais.

CAPÍTULO IX
Dos Órgãos Sociais

SEÇÃO I
Das Assembléias Gerais

        Art. 38. A Assembléia Geral dos associados é o órgão supremo da sociedade, dentro dos limites legais e estatutários, tendo poderes para decidir os negócios relativos ao objeto da sociedade e tomar as resoluções convenientes ao desenvolvimento e defesa desta, e suas deliberações vinculam a todos, ainda que ausentes ou discordantes.

        § 1º As Assembléias Gerais serão convocadas com antecedência mínima de 10 (dez) dias, em primeira convocação, mediante editais afixados em locais apropriados das dependências comumente mais freqüentadas pelos associados, publicação em jornal e comunicação aos associados por intermédio de circulares. Não havendo no horário estabelecido, quorum de instalação, as assembléias poderão ser realizadas em segunda ou terceira convocações desde que assim permitam os estatutos e conste do respectivo edital, quando então será observado o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre a realização por uma ou outra convocação.

        § 2º A convocação será feita pelo Presidente, ou por qualquer dos órgãos de administração, pelo Conselho Fiscal, ou após solicitação não atendida, por 1/5 (um quinto) dos associados em pleno gôzo dos seus direitos.

        § 3° As deliberações nas Assembléias Gerais serão tomadas por maioria de votos dos associados presentes com direito de votar.

        Art. 39. É da competência das Assembléias Gerais, ordinárias ou extraordinárias, a destituição dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização.

        Parágrafo único. Ocorrendo destituição que possa afetar a regularidade da administração ou fiscalização da entidade, poderá a Assembléia designar administradores e conselheiros provisórios, até a posse dos novos, cuja eleição se efetuará no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

        Art. 40. Nas Assembléias Gerais o quorum de instalação será o seguinte:

        I – 2/3 (dois terços) do número de associados, em primeira convocação;

        II – metade mais 1 (um) dos associados em segunda convocação;

        III – mínimo de 10 (dez) associados na terceira convocação ressalvado o caso de cooperativas centrais e federações e confederações de cooperativas, que se instalarão com qualquer número.

        Art. 41. Nas Assembléias Gerais das cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, a representação será feita por delegados indicados na forma dos seus estatutos e credenciados pela diretoria das respectivas filiadas.

        Parágrafo único. Os grupos de associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas serão representados por 1 (um) delegado, escolhida entre seus membros e credenciado pela respectiva administração.

Art. 42. Nas cooperativas singulares, cada associado presente ou representado não terá direito a mais de 1 (um) voto, qualquer que seja o número de suas quotas-partes.

§ 1º Nas Assembléias Gerais das cooperativas singulares cujos associados se distribuam por área distante a mais de 50 km (cinqüenta quilômetros) da sede, ou no caso de doença comprovada, será permitida a representação por meio de mandatário que tenha a qualidade de associado no gôzo de seus direitos sociais e não exerça cargo eletivo na sociedade, vedado a cada mandatário dispor de mais de 3 (três) votos, compreendido o seu.

§ 2º Nas cooperativas singulares, cujo número de associados fôr superior a 1.000 (mil), poderá o mandatário que preencher as condições do parágrafo anterior representar até o máximo de 4 (quatro) associados, de conformidade com o critério que, em função da densidade do quadro associativo, fôr estabelecido no estatuto.

§ 3º Quando o número de associados nas cooperativas singulares exceder a 3.000 (três mil), pode o estatuto estabelecer que os mesmos sejam representados nas Assembléias Gerais por delegados que se revistam com as condições exigidas para o mandatário a que se refere o § 1°. O estatuto determinará o número de delegados, a época e a forma de sua escolha por grupos seccionais de associados de igual número e o tempo de duração da delegação.

§ 4º O delegado disporá de tantos votos quantos forem os associados componentes do grupo seccional que o elegeu.

§ 5º Aos associados localizados em áreas afastadas, os quais, por insuficiência de número, não puderam ser organizados em grupo seccional próprio, é facultado comparecer pessoalmente às Assembléias para exercer o seu direito de voto.

§ 6º Os associados, integrantes de grupos seccionais, que não sejam delegados, poderão comparecer às Assembléias Gerais, privados, contudo, de voz e voto.

§ 7º As Assembléias Gerais compostas por delegados decidem sôbre tôdas as matérias que, nos têrmos da lei ou dos estatutos, constituem objeto de decisão da assembléia geral dos associados.

        Art. 42. Nas cooperativas singulares, cada associado presente não terá direito a mais de 1 (um) voto, qualquer que seja o número de suas quotas-partes. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 1° Não será permitida a representação por meio de mandatário. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 2° Quando o número de associados, nas cooperativas singulares exceder a 3.000 (três mil), pode o estatuto estabelecer que os mesmos sejam representados nas Assembléias Gerais por delegados que tenham a qualidade de associados no gozo de seus direitos sociais e não exerçam cargos eletivos na sociedade. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 3° O estatuto determinará o número de delegados, a época e forma de sua escolha por grupos seccionais de associados de igual número e o tempo de duração da delegação. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 4º Admitir-se-á, também, a delegação definida no parágrafo anterior nas cooperativas singulares cujo número de associados seja inferior a 3.000 (três mil), desde que haja filiados residindo a mais de 50 km (cinqüenta quilômetros) da sede. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 5° Os associados, integrantes de grupos seccionais, que não sejam delegados, poderão comparecer às Assembléias Gerais, privados, contudo, de voz e voto. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        § 6° As Assembléias Gerais compostas por delegados decidem sobre todas as matérias que, nos termos da lei ou dos estatutos, constituem objeto de decisão da assembléia geral dos associados. (Redação dada pela Lei nº 6.981, de 30/03/82)

        Art. 43. Prescreve em 4 (quatro) anos, a ação para anular as deliberações da Assembléia Geral viciadas de erro, dolo, fraude ou simulação, ou tomadas com violação da lei ou do estatuto, contado o prazo da data em que a Assembléia foi realizada.

SEÇÃO II
Das Assembléias Gerais Ordinárias

        Art. 44. A Assembléia Geral Ordinária, que se realizará anualmente nos 3 (três) primeiros meses após o término do exercício social, deliberará sobre os seguintes assuntos que deverão constar da ordem do dia:

        I – prestação de contas dos órgãos de administração acompanhada de parecer do Conselho Fiscal, compreendendo:

        a) relatório da gestão;

        b) balanço;

        c) demonstrativo das sobras apuradas ou das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade e o parecer do Conselho Fiscal.

        II – destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade, deduzindo-se, no primeiro caso as parcelas para os Fundos Obrigatórios;

        III – eleição dos componentes dos órgãos de administração, do Conselho Fiscal e de outros, quando for o caso;

        IV – quando previsto, a fixação do valor dos honorários, gratificações e cédula de presença dos membros do Conselho de Administração ou da Diretoria e do Conselho Fiscal;

        V – quaisquer assuntos de interesse social, excluídos os enumerados no artigo 46.

        § 1° Os membros dos órgãos de administração e fiscalização não poderão participar da votação das matérias referidas nos itens I e IV deste artigo.

        § 2º À exceção das cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito, a aprovação do relatório, balanço e contas dos órgãos de administração, desonera seus componentes de responsabilidade, ressalvados os casos de erro, dolo, fraude ou simulação, bem como a infração da lei ou do estatuto.

SEÇÃO III
Das Assembléias Gerais Extraordinárias

        Art. 45. A Assembléia Geral Extraordinária realizar-se-á sempre que necessário e poderá deliberar sobre qualquer assunto de interesse da sociedade, desde que mencionado no edital de convocação.

        Art. 46. É da competência exclusiva da Assembléia Geral Extraordinária deliberar sobre os seguintes assuntos:

        I – reforma do estatuto;

        II – fusão, incorporação ou desmembramento;

        III – mudança do objeto da sociedade;

        IV – dissolução voluntária da sociedade e nomeação de liquidantes;

        V – contas do liquidante.

        Parágrafo único. São necessários os votos de 2/3 (dois terços) dos associados presentes, para tornar válidas as deliberações de que trata este artigo.

SEÇÃO IV
Dos Órgãos de Administração

        Art. 47. A sociedade será administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administração, composto exclusivamente de associados eleitos pela Assembléia Geral, com mandato nunca superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) do Conselho de Administração.

        § 1º O estatuto poderá criar outros órgãos necessários à administração.

        § 2° A posse dos administradores e conselheiros fiscais das cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito e habitacionais fica sujeita à prévia homologação dos respectivos órgãos normativos.

        Art. 48. Os órgãos de administração podem contratar gerentes técnicos ou comerciais, que não pertençam ao quadro de associados, fixando-lhes as atribuições e salários.

        Art. 49. Ressalvada a legislação específica que rege as cooperativas de crédito, as seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas e as de habitação, os administradores eleitos ou contratados não serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, mas responderão solidariamente pelos prejuízos resultantes de seus atos, se procederem com culpa ou dolo.

        Parágrafo único. A sociedade responderá pelos atos a que se refere a última parte deste artigo se os houver ratificado ou deles logrado proveito.

        Art. 50. Os participantes de ato ou operação social em que se oculte a natureza da sociedade podem ser declarados pessoalmente responsáveis pelas obrigações em nome dela contraídas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

        Art. 51. São inelegíveis, além das pessoas impedidas por lei, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade.

        Parágrafo único. Não podem compor uma mesma Diretoria ou Conselho de Administração, os parentes entre si até 2º (segundo) grau, em linha reta ou colateral.

        Art. 52. O diretor ou associado que, em qualquer operação, tenha interesse oposto ao da sociedade, não pode participar das deliberações referentes a essa operação, cumprindo-lhe acusar o seu impedimento.

        Art. 53. Os componentes da Administração e do Conselho fiscal, bem como os liquidantes, equiparam-se aos administradores das sociedades anônimas para efeito de responsabilidade criminal.

        Art. 54. Sem prejuízo da ação que couber ao associado, a sociedade, por seus diretores, ou representada pelo associado escolhido em Assembléia Geral, terá direito de ação contra os administradores, para promover sua responsabilidade.

        Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943).

SEÇÃO V
Do Conselho Fiscal

        Art. 56. A administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal, constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela Assembléia Geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes.

        § 1º Não podem fazer parte do Conselho Fiscal, além dos inelegíveis enumerados no artigo 51, os parentes dos diretores até o 2° (segundo) grau, em linha reta ou colateral, bem como os parentes entre si até esse grau.

        § 2º O associado não pode exercer cumulativamente cargos nos órgãos de administração e de fiscalização.

CAPÍTULO X
Fusão, Incorporação e Desmembramento

        Art. 57. Pela fusão, duas ou mais cooperativas formam nova sociedade.

        § 1° Deliberada a fusão, cada cooperativa interessada indicará nomes para comporem comissão mista que procederá aos estudos necessários à constituição da nova sociedade, tais como o levantamento patrimonial, balanço geral, plano de distribuição de quotas-partes, destino dos fundos de reserva e outros e o projeto de estatuto.

        § 2° Aprovado o relatório da comissão mista e constituída a nova sociedade em Assembléia Geral conjunta os respectivos documentos serão arquivados, para aquisição de personalidade jurídica, na Junta Comercial competente, e duas vias dos mesmos, com a publicação do arquivamento, serão encaminhadas ao órgão executivo de controle ou ao órgão local credenciado.

        § 3° Exclui-se do disposto no parágrafo anterior a fusão que envolver cooperativas que exerçam atividades de crédito. Nesse caso, aprovado o relatórios da comissão mista e constituída a nova sociedade em Assembléia Geral conjunta, a autorização para funcionar e o registro dependerão de prévia anuência do Banco Central do Brasil.

        Art. 58. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem para formar a nova sociedade que lhe sucederá nos direitos e obrigações.

        Art. 59. Pela incorporação, uma sociedade cooperativa absorve o patrimônio, recebe os associados, assume as obrigações e se investe nos direitos de outra ou outras cooperativas.

        Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, serão obedecidas as mesmas formalidades estabelecidas para a fusão, limitadas as avaliações ao patrimônio da ou das sociedades incorporandas.

        Art. 60. As sociedades cooperativas poderão desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, cujas autorizações de funcionamento e os arquivamentos serão requeridos conforme o disposto nos artigos 17 e seguintes.

        Art. 61. Deliberado o desmembramento, a Assembléia designará uma comissão para estudar as providências necessárias à efetivação da medida.

        § 1° O relatório apresentado pela comissão, acompanhado dos projetos de estatutos das novas cooperativas, será apreciado em nova Assembléia especialmente convocada para esse fim.

        § 2º O plano de desmembramento preverá o rateio, entre as novas cooperativas, do ativo e passivo da sociedade desmembrada.

        § 3° No rateio previsto no parágrafo anterior, atribuir-se-á a cada nova cooperativa parte do capital social da sociedade desmembrada em quota correspondente à participação dos associados que passam a integrá-la.

        § 4° Quando uma das cooperativas for constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, prever-se-á o montante das quotas-partes que as associadas terão no capital social.

        Art. 62. Constituídas as sociedades e observado o disposto nos artigos 17 e seguintes, proceder-se-á às transferências contábeis e patrimoniais necessárias à concretização das medidas adotadas.

CAPÍTULO XI
Da Dissolução e Liquidação

        Art. 63. As sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito:

        I – quando assim deliberar a Assembléia Geral, desde que os associados, totalizando o número mínimo exigido por esta Lei, não se disponham a assegurar a sua continuidade;

        II – pelo decurso do prazo de duração;

        III – pela consecução dos objetivos predeterminados;

        IV – devido à alteração de sua forma jurídica;

        V – pela redução do número mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a Assembléia Geral subseqüente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, eles não forem restabelecidos;

        VI – pelo cancelamento da autorização para funcionar;

        VII – pela paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias.

        Parágrafo único. A dissolução da sociedade importará no cancelamento da autorização para funcionar e do registro.

        Art. 64. Quando a dissolução da sociedade não for promovida voluntariamente, nas hipóteses previstas no artigo anterior, a medida poderá ser tomada judicialmente a pedido de qualquer associado ou por iniciativa do órgão executivo federal.

        Art. 65. Quando a dissolução for deliberada pela Assembléia Geral, esta nomeará um liquidante ou mais, e um Conselho Fiscal de 3 (três) membros para proceder à sua liquidação.

        § 1º O processo de liquidação só poderá ser iniciado após a audiência do respectivo órgão executivo federal.

        § 2° A Assembléia Geral, nos limites de suas atribuições, poderá, em qualquer época, destituir os liquidantes e os membros do Conselho Fiscal, designando os seus substitutos.

        Art. 66. Em todos os atos e operações, os liquidantes deverão usar a denominação da cooperativa, seguida da expressão: “Em liquidação”.

        Art. 67. Os liquidantes terão todos os poderes normais de administração podendo praticar atos e operações necessários à realização do ativo e pagamento do passivo.

        Art. 68. São obrigações dos liquidantes:

        I – providenciar o arquivamento, na junta Comercial, da Ata da Assembléia Geral em que foi deliberada a liquidação;

        II – comunicar à administração central do respectivo órgão executivo federal e ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., a sua nomeação, fornecendo cópia da Ata da Assembléia Geral que decidiu a matéria;

        III – arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;

        IV – convocar os credores e devedores e promover o levantamento dos créditos e débitos da sociedade;

        V – proceder nos 15 (quinze) dias seguintes ao de sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, ao levantamento do inventário e balanço geral do ativo e passivo;

        VI – realizar o ativo social para saldar o passivo e reembolsar os associados de suas quotas-partes, destinando o remanescente, inclusive o dos fundos indivisíveis, ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A.;

        VII – exigir dos associados a integralização das respectivas quotas-partes do capital social não realizadas, quando o ativo não bastar para solução do passivo;

        VIII – fornecer aos credores a relação dos associados, se a sociedade for de responsabilidade ilimitada e se os recursos apurados forem insuficientes para o pagamento das dívidas;

        IX – convocar a Assembléia Geral, cada 6 (seis) meses ou sempre que necessário, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação e prestar contas dos atos praticados durante o período anterior;

        X – apresentar à Assembléia Geral, finda a liquidação, o respectivo relatório e as contas finais;

        XI – averbar, no órgão competente, a Ata da Assembléia Geral que considerar encerrada a liquidação.

        Art. 69. As obrigações e as responsabilidades dos liquidantes regem-se pelos preceitos peculiares aos dos administradores da sociedade liquidanda.

        Art. 70. Sem autorização da Assembléia não poderá o liquidante gravar de ônus os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis para o pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social.

        Art. 71. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas ou não.

        Art. 72. A Assembléia Geral poderá resolver, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais.

        Art. 73. Solucionado o passivo, reembolsados os cooperados até o valor de suas quotas-partes e encaminhado o remanescente conforme o estatuído, convocará o liquidante Assembléia Geral para prestação final de contas.

        Art. 74. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação e a sociedade se extingue, devendo a ata da Assembléia ser arquivada na Junta Comercial e publicada.

        Parágrafo único. O associado discordante terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da ata, para promover a ação que couber.

        Art. 75. A liquidação extrajudicial das cooperativas poderá ser promovida por iniciativa do respectivo órgão executivo federal, que designará o liquidante, e será processada de acordo com a legislação específica e demais disposições regulamentares, desde que a sociedade deixe de oferecer condições operacionais, principalmente por constatada insolvência.

        § 1° A liquidação extrajudicial, tanto quanto possível, deverá ser precedida de intervenção na sociedade.

        § 2° Ao interventor, além dos poderes expressamente concedidos no ato de intervenção, são atribuídas funções, prerrogativas e obrigações dos órgãos de administração.

        Art. 76. A publicação no Diário Oficial, da ata da Assembléia Geral da sociedade, que deliberou sua liquidação, ou da decisão do órgão executivo federal quando a medida for de sua iniciativa, implicará a sustação de qualquer ação judicial contra a cooperativa, pelo prazo de 1 (um) ano, sem prejuízo, entretanto, da fluência dos juros legais ou pactuados e seus acessórios.

        Parágrafo único. Decorrido o prazo previsto neste artigo, sem que, por motivo relevante, esteja encerrada a liquidação, poderá ser o mesmo prorrogado, no máximo por mais 1 (um) ano, mediante decisão do órgão citado no artigo, publicada, com os mesmos efeitos, no Diário Oficial.

        Art. 77. Na realização do ativo da sociedade, o liquidante devera:

        I – mandar avaliar, por avaliadores judiciais ou de Instituições Financeiras Públicas, os bens de sociedade;

        II – proceder à venda dos bens necessários ao pagamento do passivo da sociedade, observadas, no que couber, as normas constantes dos artigos 117 e 118 do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945.

        Art. 78. A liquidação das cooperativas de crédito e da seção de crédito das cooperativas agrícolas mistas reger-se-á pelas normas próprias legais e regulamentares.

CAPÍTULO XII
Do Sistema Operacional das Cooperativas

SEÇÃO I
Do Ato Cooperativo

        Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

        Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

SEÇÃO II
Das Distribuições de Despesas

        Art. 80. As despesas da sociedade serão cobertas pelos associados mediante rateio na proporção direta da fruição de serviços.

        Parágrafo único. A cooperativa poderá, para melhor atender à equanimidade de cobertura das despesas da sociedade, estabelecer:

        I – rateio, em partes iguais, das despesas gerais da sociedade entre todos os associados, quer tenham ou não, no ano, usufruído dos serviços por ela prestados, conforme definidas no estatuto;

        II – rateio, em razão diretamente proporcional, entre os associados que tenham usufruído dos serviços durante o ano, das sobras líquidas ou dos prejuízos verificados no balanço do exercício, excluídas as despesas gerais já atendidas na forma do item anterior.

        Art. 81. A cooperativa que tiver adotado o critério de separar as despesas da sociedade e estabelecido o seu rateio na forma indicada no parágrafo único do artigo anterior deverá levantar separadamente as despesas gerais.

SEÇÃO III
Das Operações da Cooperativa

        Art. 82. A cooperativa que se dedicar a vendas em comum poderá registrar-se como armazém geral e, nessa condição, expedir “Conhecimentos de Depósitos” e Warrants para os produtos de seus associados conservados em seus armazéns, próprios ou arrendados, sem prejuízo da emissão de outros títulos decorrentes de suas atividades normais, aplicando-se, no que couber, a legislação específica.

        Art. 82. A cooperativa que se dedicar a vendas em comum poderá registrar-se como
armazém geral, podendo também desenvolver as atividades previstas na Lei no 9.973, de 29 de maio de 2000, e nessa condição expedir Conhecimento de Depósito, Warrant, Certificado de Depósito Agropecuário – CDA e Warrant Agropecuário – WA para os produtos de seus associados conservados em seus armazéns, próprios ou arrendados, sem prejuízo da emissão de outros títulos decorrentes de suas atividades normais, aplicando-se, no que couber, a legislação específica. (Redação dada pela Lei nº 11.076, de 2004)

        § 1° Para efeito deste artigo, os armazéns da cooperativa se equiparam aos “Armazéns Gerais”, com as prerrogativas e obrigações destes, ficando os componentes do Conselho de Administração ou Diretoria Executiva, emitente do título, responsáveis pessoal e solidariamente, pela boa guarda e conservação dos produtos vinculados, respondendo criminal e civilmente pelas declarações constantes do título, como também por qualquer ação ou omissão que acarrete o desvio, deterioração ou perda dos produtos.

        § 2° Observado o disposto no § 1°, as cooperativas poderão operar unidades de armazenagem, embalagem e frigorificação, bem como armazéns gerais alfandegários, nos termos do disposto no Capítulo IV da Lei n. 5.025, de 10 de junho de 1966.

        Art. 83. A entrega da produção do associado à sua cooperativa significa a outorga a esta de plenos poderes para a sua livre disposição, inclusive para gravá-la e dá-la em garantia de operações de crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vista os usos e costumes relativos à comercialização de determinados produtos, sendo de interesse do produtor, os estatutos dispuserem de outro modo.

        Art. 84. As cooperativas de crédito rural e as seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas só poderão operar com associados, pessoas físicas, que de forma efetiva e predominante: (Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)
I – desenvolvam, na área de ação da cooperativa, atividades agrícolas, pecuárias ou extrativas;
(Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)
II – se dediquem a operações de captura e transformação do pescado.
(Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)
Parágrafo único. As operações de que trata este artigo só poderão ser praticadas com pessoas jurídicas, associadas, desde que exerçam exclusivamente atividades agrícolas, pecuárias ou extrativas na área de ação da cooperativa ou atividade de captura ou transformação do pescado.
(Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)

        Art. 85. As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem.

        Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei.

        Parágrafo único. No caso das cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo só se aplicará com base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo.  (Revogado pela Lei Complementar nº 130, de 20090)

        Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do “Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social” e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.

        Art. 88. Mediante prévia e expressa autorização concedida pelo respectivo órgão executivo federal, consoante as normas e limites instituídos pelo Conselho Nacional de Cooperativismo, poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas públicas ou privadas, em caráter excepcional, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares.
        Parágrafo único. As inversões decorrentes dessa participação serão contabilizadas em títulos específicos e seus eventuais resultados positivos levados ao “Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social”        

        Art. 88. Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.168-40, de 24 de agosto de 2001)

SEÇÃO IV
Dos Prejuízos

        Art. 89. Os prejuízos verificados no decorrer do exercício serão cobertos com recursos provenientes do Fundo de Reserva e, se insuficiente este, mediante rateio, entre os associados, na razão direta dos serviços usufruídos, ressalvada a opção prevista no parágrafo único do artigo 80.

SEÇÃO V
Do Sistema Trabalhista

        Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

        Art. 91. As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

CAPÍTULO XIII
Da Fiscalização e Controle

        Art. 92. A fiscalização e o controle das sociedades cooperativas, nos termos desta lei e dispositivos legais específicos, serão exercidos, de acordo com o objeto de funcionamento, da seguinte forma:

        I – as de crédito e as seções de crédito das agrícolas mistas pelo Banco Central do Brasil;

        II – as de habitação pelo Banco Nacional de Habitação;

        III – as demais pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

        § 1º Mediante autorização do Conselho Nacional de Cooperativismo, os órgãos controladores federais, poderão solicitar, quando julgarem necessário, a colaboração de outros órgãos administrativos, na execução das atribuições previstas neste artigo.

        § 2º As sociedades cooperativas permitirão quaisquer verificações determinadas pelos respectivos órgãos de controle, prestando os esclarecimentos que lhes forem solicitados, além de serem obrigadas a remeter-lhes anualmente a relação dos associados admitidos, demitidos, eliminados e excluídos no período, cópias de atas, de balanços e dos relatórios do exercício social e parecer do Conselho Fiscal.

        Art. 93. O Poder Público, por intermédio da administração central dos órgãos executivos federais competentes, por iniciativa própria ou solicitação da Assembléia Geral ou do Conselho Fiscal, intervirá nas cooperativas quando ocorrer um dos seguintes casos:

        I – violação contumaz das disposições legais;

        II – ameaça de insolvência em virtude de má administração da sociedade;

        III – paralisação das atividades sociais por mais de 120 (cento e vinte) dias consecutivos;

        IV – inobservância do artigo 56, § 2º.

        Parágrafo único. Aplica-se, no que couber, às cooperativas habitacionais, o disposto neste artigo.

        Art. 94. Observar-se-á, no processo de intervenção, a disposição constante do § 2º do artigo 75.

CAPÍTULO XIV
Do Conselho Nacional de Cooperativismo

        Art. 95. A orientação geral da política cooperativista nacional caberá ao Conselho Nacional de Cooperativismo – CNC, que passará a funcionar junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, com plena autonomia administrativa e financeira, na forma do artigo 172 do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, sob a presidência do Ministro da Agricultura e composto de 8 (oito) membros indicados pelos seguintes representados:

        I – Ministério do Planejamento e Coordenação Geral;

        II – Ministério da Fazenda, por intermédio do Banco Central do Brasil;

        III – Ministério do Interior, por intermédio do Banco Nacional da Habitação;

        IV – Ministério da Agricultura, por intermédio do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, e do Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A.;

        V – Organização das Cooperativas Brasileiras.

        Parágrafo único. A entidade referida no inciso V deste artigo contará com 3 (três) elementos para fazer-se representar no Conselho.

        Art. 96. O Conselho, que deverá reunir-se ordinariamente uma vez por mês, será presidido pelo Ministro da Agricultura, a quem caberá o voto de qualidade, sendo suas resoluções votadas por maioria simples, com a presença, no mínimo de 3 (três) representantes dos órgãos oficiais mencionados nos itens I a IV do artigo anterior.

        Parágrafo único. Nos seus impedimentos eventuais, o substituto do Presidente será o Presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

        Art. 97. Ao Conselho Nacional de Cooperativismo compete:

        I – editar atos normativos para a atividade cooperativista nacional;

        II – baixar normas regulamentadoras, complementares e interpretativas, da legislação cooperativista;

        III – organizar e manter atualizado o cadastro geral das cooperativas nacionais;

        IV – decidir, em última instância, os recursos originários de decisões do respectivo órgão executivo federal;

        V – apreciar os anteprojetos que objetivam a revisão da legislação cooperativista;

        VI – estabelecer condições para o exercício de quaisquer cargos eletivos de administração ou fiscalização de cooperativas;

        VII – definir as condições de funcionamento do empreendimento cooperativo, a que se refere o artigo 18;

        VIII – votar o seu próprio regimento;

        IX – autorizar, onde houver condições, a criação de Conselhos Regionais de Cooperativismo, definindo-lhes as atribuições;

        X – decidir sobre a aplicação do Fundo Nacional de Cooperativismo, nos termos do artigo 102 desta Lei;

        XI – estabelecer em ato normativo ou de caso a caso, conforme julgar necessário, o limite a ser observado nas operações com não associados a que se referem os artigos 85 e 86.

        Parágrafo único. As atribuições do Conselho Nacional de Cooperativismo não se estendem às cooperativas de habitação, às de crédito e às seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, no que forem regidas por legislação própria.

        Art. 98. O Conselho Nacional de Cooperativismo – CNC contará com uma Secretaria Executiva que se incumbirá de seus encargos administrativos, podendo seu Secretário Executivo requisitar funcionários de qualquer órgão da Administração Pública.

        § 1º O Secretário Executivo do Conselho Nacional de Cooperativismo será o Diretor do Departamento de Desenvolvimento Rural do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, devendo o Departamento referido incumbir-se dos encargos administrativos do Conselho Nacional de Cooperativismo.

        § 2° Para os impedimentos eventuais do Secretário Executivo, este indicará à apreciação do Conselho seu substituto.

        Art. 99. Compete ao Presidente do Conselho Nacional de Cooperativismo:

        I – presidir as reuniões;

        II – convocar as reuniões extraordinárias;

        III – proferir o voto de qualidade.

        Art. 100. Compete à Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Cooperativismo:

        I – dar execução às resoluções do Conselho;

        II – comunicar as decisões do Conselho ao respectivo órgão executivo federal;

        III – manter relações com os órgãos executivos federais, bem assim com quaisquer outros órgãos públicos ou privados, nacionais ou estrangeiros, que possam influir no aperfeiçoamento do cooperativismo;

        IV – transmitir aos órgãos executivos federais e entidade superior do movimento cooperativista nacional todas as informações relacionadas com a doutrina e práticas cooperativistas de seu interesse;

        V – organizar e manter atualizado o cadastro geral das cooperativas nacionais e expedir as respectivas certidões;

        VI – apresentar ao Conselho, em tempo hábil, a proposta orçamentária do órgão, bem como o relatório anual de suas atividades;

        VII – providenciar todos os meios que assegurem o regular funcionamento do Conselho;

        VIII – executar quaisquer outras atividades necessárias ao pleno exercício das atribuições do Conselho.

        Art. 101. O Ministério da Agricultura incluirá, em sua proposta orçamentária anual, os recursos financeiros solicitados pelo Conselho Nacional de Cooperativismo – CNC, para custear seu funcionamento.

        Parágrafo único. As contas do Conselho Nacional de Cooperativismo – CNC, serão prestadas por intermédio do Ministério da Agricultura, observada a legislação específica que regula a matéria.

        Art. 102. Fica mantido, junto ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., o “Fundo Nacional de Cooperativismo”, criado pelo Decreto-Lei n. 59, de 21 de novembro de 1966, destinado a prover recursos de apoio ao movimento cooperativista nacional.

        § 1º O Fundo de que trata este artigo será, suprido por:

        I – dotação incluída no orçamento do Ministério da Agricultura para o fim específico de incentivos às atividades cooperativas;

        II – juros e amortizações dos financiamentos realizados com seus recursos;

        III – doações, legados e outras rendas eventuais;

        IV – dotações consignadas pelo Fundo Federal Agropecuário e pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA.

        § 2° Os recursos do Fundo, deduzido o necessário ao custeio de sua administração, serão aplicados pelo Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., obrigatoriamente, em financiamento de atividades que interessem de maneira relevante o abastecimento das populações, a critério do Conselho Nacional de Cooperativismo.

        § 3º O Conselho Nacional de Cooperativismo poderá, por conta do Fundo, autorizar a concessão de estímulos ou auxílios para execução de atividades que, pela sua relevância sócio-econômica, concorram para o desenvolvimento do sistema cooperativista nacional.

CAPÍTULO XV
Dos Órgãos Governamentais

        Art. 103. As cooperativas permanecerão subordinadas, na parte normativa, ao Conselho Nacional de Cooperativismo, com exceção das de crédito, das seções de crédito das agrícolas mistas e das de habitação, cujas normas continuarão a ser baixadas pelo Conselho Monetário Nacional, relativamente às duas primeiras, e Banco Nacional de Habitação, com relação à última, observado o disposto no artigo 92 desta Lei.

        Parágrafo único. Os órgãos executivos federais, visando à execução descentralizada de seus serviços, poderão delegar sua competência, total ou parcialmente, a órgãos e entidades da administração estadual e municipal, bem como, excepcionalmente, a outros órgãos e entidades da administração federal.

        Art. 104. Os órgãos executivos federais comunicarão todas as alterações havidas nas cooperativas sob a sua jurisdição ao Conselho Nacional de Cooperativismo, para fins de atualização do cadastro geral das cooperativas nacionais.

CAPÍTULO XVI
Da Representação do Sistema Cooperativista

        Art. 105. A representação do sistema cooperativista nacional cabe à Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB, sociedade civil, com sede na Capital Federal, órgão técnico-consultivo do Governo, estruturada nos termos desta Lei, sem finalidade lucrativa, competindo-lhe precipuamente:

        a) manter neutralidade política e indiscriminação racial, religiosa e social;

        b) integrar todos os ramos das atividades cooperativistas;

        c) manter registro de todas as sociedades cooperativas que, para todos os efeitos, integram a Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB;

        d) manter serviços de assistência geral ao sistema cooperativista, seja quanto à estrutura social, seja quanto aos métodos operacionais e orientação jurídica, mediante pareceres e recomendações, sujeitas, quando for o caso, à aprovação do Conselho Nacional de Cooperativismo – CNC;

        e) denunciar ao Conselho Nacional de Cooperativismo práticas nocivas ao desenvolvimento cooperativista;

        f) opinar nos processos que lhe sejam encaminhados pelo Conselho Nacional de Cooperativismo;

        g) dispor de setores consultivos especializados, de acordo com os ramos de cooperativismo;

        h) fixar a política da organização com base nas proposições emanadas de seus órgãos técnicos;

        i) exercer outras atividades inerentes à sua condição de órgão de representação e defesa do sistema cooperativista;

        j) manter relações de integração com as entidades congêneres do exterior e suas cooperativas.

        § 1º A Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB, será constituída de entidades, uma para cada Estado, Território e Distrito Federal, criadas com as mesmas características da organização nacional.

        § 2º As Assembléias Gerais do órgão central serão formadas pelos Representantes credenciados das filiadas, 1 (um) por entidade, admitindo-se proporcionalidade de voto.

        § 3° A proporcionalidade de voto, estabelecida no parágrafo anterior, ficará a critério da OCB, baseando-se no número de associados – pessoas físicas e as exceções previstas nesta Lei – que compõem o quadro das cooperativas filiadas.

        § 4º A composição da Diretoria da Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB será estabelecida em seus estatutos sociais.

        § 5° Para o exercício de cargos de Diretoria e Conselho Fiscal, as eleições se processarão por escrutínio secreto, permitida a reeleição para mais um mandato consecutivo.

        Art. 106. A atual Organização das Cooperativas Brasileiras e as suas filiadas ficam investidas das atribuições e prerrogativas conferidas nesta Lei, devendo, no prazo de 1 (um) ano, promover a adaptação de seus estatutos e a transferência da sede nacional.

        Art. 107. As cooperativas são obrigadas, para seu funcionamento, a registrar-se na Organização das Cooperativas Brasileiras ou na entidade estadual, se houver, mediante apresentação dos estatutos sociais e suas alterações posteriores.

        Parágrafo único. Por ocasião do registro, a cooperativa pagará 10% (dez por cento) do maior salário mínimo vigente, se a soma do respectivo capital integralizado e fundos não exceder de 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos, e 50% (cinqüenta por cento) se aquele montante for superior.

        Art. 108. Fica instituída, além do pagamento previsto no parágrafo único do artigo anterior, a Contribuição Cooperativista, que será recolhida anualmente pela cooperativa após o encerramento de seu exercício social, a favor da Organização das Cooperativas Brasileiras de que trata o artigo 105 desta Lei.

        § 1º A Contribuição Cooperativista constituir-se-á de importância correspondente a 0,2% (dois décimos por cento) do valor do capital integralizado e fundos da sociedade cooperativa, no exercício social do ano anterior, sendo o respectivo montante distribuído, por metade, a suas filiadas, quando constituídas.

        § 2º No caso das cooperativas centrais ou federações, a Contribuição de que trata o parágrafo anterior será calculada sobre os fundos e reservas existentes.

        § 3° A Organização das Cooperativas Brasileiras poderá estabelecer um teto à Contribuição Cooperativista, com base em estudos elaborados pelo seu corpo técnico.

CAPÍTULO XVII
Dos Estímulos Creditícios

        Art. 109. Caberá ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., estimular e apoiar as cooperativas, mediante concessão de financiamentos necessários ao seu desenvolvimento.

        § 1° Poderá o Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., receber depósitos das cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas.

        § 2° Poderá o Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., operar com pessoas físicas ou jurídicas, estranhas ao quadro social cooperativo, desde que haja benefício para as cooperativas e estas figurem na operação bancária.

        § 3° O Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., manterá linhas de crédito específicas para as cooperativas, de acordo com o objeto e a natureza de suas atividades, a juros módicos e prazos adequados inclusive com sistema de garantias ajustado às peculiaridades das cooperativas a que se destinam.

        § 4º O Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A., manterá linha especial de crédito para financiamento de quotas-partes de capital.

        Art. 110. Fica extinta a contribuição de que trata o artigo 13 do Decreto-Lei n. 60, de 21 de novembro de 1966, com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 668, de 3 de julho de 1969.

CAPÍTULO XVIII
Das Disposições Gerais e Transitórias

        Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei.

        Art. 112. O Balanço Geral e o Relatório do exercício social que as cooperativas deverão encaminhar anualmente aos órgãos de controle serão acompanhados, a juízo destes, de parecer emitido por um serviço independente de auditoria credenciado pela Organização das Cooperativas Brasileiras.

        Parágrafo único. Em casos especiais, tendo em vista a sede da Cooperativa, o volume de suas operações e outras circunstâncias dignas de consideração, a exigência da apresentação do parecer pode ser dispensada.

        Art. 113. Atendidas as deduções determinadas pela legislação específica, às sociedades cooperativas ficará assegurada primeira prioridade para o recebimento de seus créditos de pessoas jurídicas que efetuem descontos na folha de pagamento de seus empregados, associados de cooperativas.

        Art. 114. Fica estabelecido o prazo de 36 (trinta e seis) meses para que as cooperativas atualmente registradas nos órgãos competentes reformulem os seus estatutos, no que for cabível, adaptando-os ao disposto na presente Lei.

        Art. 115. As Cooperativas dos Estados, Territórios ou do Distrito Federal, enquanto não constituírem seus órgãos de representação, serão convocadas às Assembléias da OCB, como vogais, com 60 (sessenta) dias de antecedência, mediante editais publicados 3 (três) vezes em jornal de grande circulação local.

        Art. 116. A presente Lei não altera o disposto nos sistemas próprios instituídos para as cooperativas de habitação e cooperativas de crédito, aplicando-se ainda, no que couber, o regime instituído para essas últimas às seções de crédito das agrícolas mistas.

        Art. 117. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário e especificamente o Decreto-Lei n. 59, de 21 de novembro de 1966, bem como o Decreto n. 60.597, de 19 de abril de 1967.

        Brasília, 16 de dezembro de 1971; 150º da Independência e 83º da República.

EMíLIO G. MéDICI
Antônio Delfim Netto
L. F. Cirne Lima
João Paulo dos Reis Velloso
José Costa Cavalcanti

Este texto não substitui o publicado no DOU de  16.12.1971

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Licitações EPTI atualmente

Concorrência

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CONCORRÊNCIA 001/12-CPL + Detalhes
Objeto:
Contratação de empresa de consultoria especializada para o desenvolvimento de estudos de reestruturação da rede de linhas e da proposta de modelagem da concessão do Sistema do Transporte Coletivo Intermunicipal de Passageiros do Estado de Pernambuco – STCIP/PE
Abertura: 15/03/12, às 10:00 horas Preço Máximo: R$ 4.021.525,68

 

PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO 001/2012 + Detalhes
Objeto:
Contratação de Prestação de Serviço de Consultoria Técnica, através de empresa especializada, visando Elaboração do PDTI (Plano Diretor de Tecnologia da Informação) para a Empresa Pernambucana de Transporte Coletivo Intermunicipal.
Abertura: 10.05.2012, às 14h00min Preço Máximo: R$ 155.000,00

 

PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS Nº 01/2012 – PROCESSO N.º 12/2012 01/2012 + Detalhes
Objeto:
Contratação de Prestação de Serviço de Consultoria Técnica, através de empresa especializada, visando Elaboração do PDTI (Plano Diretor de Tecnologia da Informação) para a Empresa Pernambucana de Transporte Coletivo Intermunicipal.
Abertura: 24.05.2012, às 14h00min Preço Máximo: R$ 155.000,00

 

Licitações – EPTI
08 de Maio de 2014
  
Nº Modalidade Objeto Data de Abertura Hora de Abertura Edital Aviso
001/2014 Concessão de Serviços Públicos, através de pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, visando delegação dos mercados de transporte intermunicipal ? MTI, integrantes do subsistema estrutural do sistema de transporte coletivo intermunicipal de passageiros do Estado de Pernambuco ? STICIP/PE. 19/05/2014 09:30:00
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Maiores informações: (81)3184 7700

 

QUADRO SUMÁRIO
Identificação da Comissão Ato Constitutivo e de Composição Data da Publicação no DOE
CPL/EPTI Portaria nº 032/2011 05/11/2011

 

DOS MEMBROS DAS COMISSÕES
Portaria Nome do Servidor Matrícula Data da Publicação no DOE
EPTI nº 009/2014 Thaíse Ferreira Carneiro de Lima   2011031-6 29/03/2014
 EPTI nº 006/2013º  Manoel Pedro de Souza Junior 2011.024-3    02/03/2013
 EPTI nº 006/2013  Juliana Isabella Xavier Araújo 2011.014-6    02/03/2013
 EPTI nº 038/2013  Maria Cleide de Figueirêdo 2011.006-5   17/12/2013

 

http://www.sirh.srh.pe.gov.br/sirhv5/lic_cons_download_edital/lic_cons_download_edital.php

Concessão e Permissão de Serviço Público

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Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995.

Mensagem de vetoTexto compilado(Vide Lei nº 9.074, de 1995)

Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

      O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

        Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

        Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

        Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

        I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

        II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

        III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

        IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

        Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

        Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

        Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

Capítulo II

DO SERVIÇO ADEQUADO

        Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

        § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

        § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

        § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

        I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

        II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Capítulo III

DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS

        Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

        I – receber serviço adequado;

        II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;

        III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;

        III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.       (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

        V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

        VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

        Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.         (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

        Parágrafo único. (VETADO)       (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

Capítulo IV

DA POLÍTICA TARIFÁRIA

        Art. 8o (VETADO)

        Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

        § 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.

        § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

        § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

        § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

        Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

        Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

        Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

        Art. 12. (VETADO)

        Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Capítulo V

DA LICITAÇÃO

        Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

        Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:
I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão;
III – a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II deste artigo.
§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 2º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis como objetivos da licitação.
§ 3º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

        Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;     (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;     (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;      (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou      (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.      (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação     (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.     (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

        Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.

        Parágrafo único. Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.

        § 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.     (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998)

        § 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes.      (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

        I – o objeto, metas e prazo da concessão;

        II – a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

        III – os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

        IV – prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

        V – os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

        VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

        VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

        VIII – os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

        IX – os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

        X – a indicação dos bens reversíveis;

        XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

        XII – a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

        XIII – as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

        XIV – nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

        XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização; e

        XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;     (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

        XVI – nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

        Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.    (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

        I – comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas     consorciadas;

        II – indicação da empresa responsável pelo consórcio;

        III – apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

        IV – impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

        § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

        § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.

        Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.

        Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

        Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.

Capítulo VI

DO CONTRATO DE CONCESSÃO

        Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

        I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

        II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

        III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

        IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

        V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

        VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

        VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

        VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

        IX – aos casos de extinção da concessão;

        X – aos bens reversíveis;

        XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

        XII – às condições para prorrogação do contrato;

        XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

        XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

        XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

        Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

        I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

        II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

        Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Art. 24. (VETADO)

        Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

        § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

        § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

        § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

        Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

        § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

        § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

        Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

        Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:
        I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
        II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

        § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:       (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)

        I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

        II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

        § 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        § 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo.      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        § 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.       (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

        Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição financeira pública, deverão ser exigidas outras garantias da concessionária para viabilização do financiamento.       (Revogado pela Lei no9.074, de 1995)

        Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições:      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        I – o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros;

        II – sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado;      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        III – os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional;       (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        IV – o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária;     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        V – na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança;      (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        VI – os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo;     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        VII – a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        VIII – o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato.     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos.     (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Capítulo VII

DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE

        Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

        I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

       II – aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

        III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

        IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

        V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

        VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

        VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

        VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

        IX – declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

        X – estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

        XI – incentivar a competitividade; e

        XII – estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

        Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

        Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Capítulo VIII

DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

        Art. 31. Incumbe à concessionária:

        I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

        II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

        III – prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

        IV – cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

        V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

        VI – promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

        VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

        VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

        Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

Capítulo IX

DA INTERVENÇÃO

        Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

        Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

        Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

        § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

        § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

        Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

Capítulo X

DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

        Art. 35. Extingue-se a concessão por:

        I – advento do termo contratual;

        II – encampação;

        III – caducidade;

        IV – rescisão;

        V – anulação; e

        VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

        § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

        § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

        § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

        § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

        Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

        Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

        Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

        § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

        I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

        II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

        III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

        IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

        V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

        VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

        VII – a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

        VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em cento e oitenta dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei no8.666, de 21 de junho de 1993.      (Redação dada pela Medida Provisória nº 577, de 2012)

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.       (Redação dada pela Lei nº 12.767, de 2012)

        § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

        § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

        § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

        § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

        § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

        Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

        Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Capítulo XI

DAS PERMISSÕES

        Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

        Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Capítulo XII

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

        Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

        Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.      (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

        § 1o Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.       

        § 1o  Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato.      (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

        § 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

        § 3º  As concessões a que se refere o § 2o deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições:      (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        I – levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei;     (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        II – celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e       (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        III – publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo.    (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        § 4o  Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3o deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes.     (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        § 5o  No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão.      (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        § 6o  Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5o deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço.     (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).

        Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.     (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

        Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei.

        Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de cento e oitenta dias, plano efetivo de conclusão das obras.(Vide Lei nº 9.074, de 1995)

        Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivas para o término da obra, o poder concedente poderá declarar extinta a concessão, relativa a essa obra.

        Art. 45. Nas hipóteses de que tratam os arts. 43 e 44 desta Lei, o poder concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação.

        Parágrafo único. A licitação de que trata o caput deste artigo deverá, obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estágio das obras paralisadas ou atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de julgamento estabelecido no inciso III do art. 15 desta Lei.

        Art. 46. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

        Art. 47. Revogam-se as disposições em contrário.

        Brasília, 13 de fevereiro de 1995; 174o da Independência e 107o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson Jobim

Este texto não substitui o publicado no DOU de 14.2.1995 e republicado em 28.9.1998

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