Gratuidade Processual

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Resumo: O artigo tem como objetivo primordial realizar uma análise diferenciada e atual acerca do instituto da gratuidade da justiça, instituido pela Lei nº 1.060/50, na sociedade contemporânea, de modo a possibilitar um efetivo e pleno acesso à justiça por todas as pessoas.

Sumário: 1. Introdução; 2. Breve escorço histórico; 3. Disposições legais; 4. Análise jurisprudencial; 5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita; 6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto; 7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas; 8. Ondas renovatórias; 9. Considerações finais; 10. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A abordagem proposta no presente artigo objetiva realizar uma análise acerca da estreita relação existe entre o princípio do acesso à justiça e a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. O Brasil, um país em que a diversidade entre as classes socias é muito grande, revela que as normas jurídicas e as interpretações das situações fáticas apresentadas, devem se adequar aos anseios sociais específicos, merecendo ser ponderada ao se confrontar com situações excepcionais. Grande parte da população, que sequer tem condições econômicas de arcar com suas despesas diárias, não conhece e muitas vezes não tem condições de reconhecer seus direitos. A falta de informação sobre as garantias da ordem jurídica, marginaliza o indivíduo dos mecanismos de acesso a tutela jurisdicional e o afasta da proteção que deveria ter, quando da infração de seus direitos.

Neste panorama, ainda no século XIX, foi introduzida ao ordenamento pátrio, a Lei nº 1.060/50, que estabelece os parâmetros para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça aos que necessitam. Referida lei trouxe diversas mudanças no contexto até então vigente, ao modificar a análise feita acerca da possibilidade de a parte não ser obrigada a pagar as custas processuais, honorários advocatícios, bem como outras despesas durante o trâmite do processo, de modo a evitar um prejuízo a subsistência própria ou de sua família. Tal representação legal objetiva um verdadeiro acesso à justiça, de modo a materializar este princípio constitucional tão importante, que tutela os direitos de todos. Diante disso, será proposta uma análise dos parâmetros doutrinários, jurisprudenciais e fáticos, das principais hipóteses de ocorrência do tema ora ventilado, através de uma visão crítica e pontual.

2. Breve escorço histórico

Importante fazer uma abordagem histórica acerca da gratuidade da justiça, de modo a possibilitar uma análise mais condizente com a proposta apresentada. No Código de Hamurabi, datado do século XXI a.c, já havia disposição expressa acerca dos preceitos da equidade entre as pessoas[1], buscando evitar a ocorrência de discriminação entre as partes em um conflito instaurado. Ainda na Antiguidade, em Atenas, já se registrava a cobrança de taxas para manutenção dos juízes, trazendo maior segurança às decisões por eles proferidas. Com o surgimento e proliferação dos ideais do cristianismo, houve uma segmentação das disposições religiosas e políticas, trazendo diversas modificações na ordem prática vigente.[2] Já na Roma Antiga, os membros das camadas superiores da sociedade protegiam os menos favorecidos, informando-os acerca das disposições legais válidas, chegando ao ponto inclusive de realizar a defesa dos interesses destes perante os tribunais da época.[3] Durante o império de Constantino, durante os séculos III e IV, houve uma modificação relevante na realidade jurídico-social, vez que, com a promulgação do Edito de Milão, os pobres, compostos em sua grande maioria por cristãos, estavam isentos do pagamento de custas durante o transcurso do processo, bem como teriam a proteção de defensores públicos que atuariam gratuitamente em suas causas. Tal ocorrência, se tornou um embrião das futuras assistências judiciárias, implementadas modernamente nas faculdades de direito, como forma de realização de um atendimento mais condizente com os reais anseios dos grupos menos favorecidos da sociedade.

No período da Idade Média, houve outro marco fundamental na história moderna, com a promulgação da Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, trazendo maiores garantias a população, dentre os quais se destaca, por exemplo, o acesso à justiça. Já na Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, haviam disposições no sentido de que “todos os homens nascem igualmente livres e independentes”, bem como que “toda autoridade pertence ao povo”[4]. Outro acontecimento essencial para os desdobramentos da presente apresentação foi a Revolução Francesa, ocorrida em 1789, sendo um divisor de águas na história da humanidade, um verdadeiro eixo propulsor de todo o desenvolvimento das bases do que futuramente foi intitulado de direitos humanos. Ainda nesta esteira, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 3º, aduzia que “O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”, possuindo tal preceito importante função frente aos avanços dos direitos e garantias fundamentais.[5]. Neste país ainda, em 22 de janeiro de 1851, foi publicado o Código de Assistência Judiciária, tornando nítida a necessidade de um serviço público que atendesse aos reais necessidades da população.

No ordenamento brasileiro, segundo a doutrina de Celso Ribeiro Bastos[6], a assistência judiciária já era apresentada durante o período colonial, quando vigoravam as Ordenações Filipinas, válidas até o advento do Código Civil de 1916. Com a promulgação da Constituição de 1934, havia a disposição acerca da concessão da assistência judiciária àquelas pessoas necessitas, isentando-as do pagamento de taxas e custas, sendo tal benefício apresentado no rol de direitos e garantias individuais[7]. Já no ano de 1935, foi apresentado o primeiro serviço de assistência judiciária, com financiamento estatal, nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais.[8] A Constituição de 1946, restabeleceu a disposição constitucional acerca do tema, após a lacuna deixada pela Carta Magna de 1937, em seu artigo 141, § 35, ainda no rol das garantias fundamentais, com a seguinte redação:

“Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)

§ 35 – O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.”

Somente com a publicação da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, houve uma efetiva e mais delicada discussão acerca dos balizamentos necessários à efetivação das disposições constitucionais. Mesmo com as mudanças no texto constitucional que se sucederam, não houve qualquer repudio a legislação infraconstitucional, sendo que a aludida norma foi recepcionada pelos ordenamentos até então vigentes. Na Constituição de 1988, o preceito é repetido, no artigo 5º, inciso LXXIV[9], que deve ser analisado em conjunto com o inciso XXXV[10] do mesmo diploma, que se refere à efetivação do acesso ao Poder Judiciário. Além disso, no aludido artigo ainda, é disposto no inciso LXXVIII que: “são gratuitas as ações de ‘habeas-corpus’ e ‘habeas-data’, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”, possibilitando o contato de todos a dois tipos de ação, constitucionalmente garantidos, e essenciais ao pleno desenvolvimento das tutelas individuais, quando eventualmente infringidas.

Tal garantia fundamental se mostra essencial, não só como forma de possibilitar um acesso mais saudável e equânime de todos à justiça efetivamente, mas também como forma de tutelar o interesse de parcelas sociais que, a priori, estariam à margem destes direitos, principalmente no que tange aos aspectos econômico e social. Fica evidenciado que a mudança de conceitos foi se alterando conforme as necessidades e anseios vigentes em cada época. Por exemplo, na Constituição Federal de 1934, o artigo 72 dispunha expressamente que a certidão do estado de hiposuficiência necessitava tanto do comprovante de “rendimento ou vencimento que percebe e os encargos pessoais ou de família”, quando do respectivo atestado, assinado pela parte, expedido pelo Serviço de Assistência Social local. Somente com a disposição trazida no artigo 1º, § 3º da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), restou superado a comprovação documental para fazer jus a este direito, necessitando apenas da simples afirmação de necessidade, conforme já preconizava o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, que sofreu mudanças em sua redação, com o advento da Lei nº 7.510/86, passando a ter a seguinte redação hoje:

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”

A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado, que reflete muito bem esta posição de acessibilidade de toda a população a efetiva tutela do Estado:

“ACESSO À JUSTIÇA – ASSISTÊNCIA JUDICIARIA – LEI 1.060 DE 1950 – CF, ART. 5°, LXXIV. A garantia do art. 5º, LXXIV- assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos – não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça” (CF., art. 5º, XXXV). [11]

Tal abordagem revela o quanto é importante a adequação das normas, com os reais necessidades da população. Desde a antiguidade, o homem vem buscando se amoldar aos anseios das diversas camadas da sociedade, almejando uma consolidação do princípio da igualdade material, tratando cada pessoa de acordo com as suas peculiaridades. Parece que a Lei nº 1.060/50, se ajustou muito bem a isso, sendo recepcionada por todas as Constituições posteriores, e tendo grande utilidade prática, principalmente na busca pela garantia dos menos favorecidos, quando estão em juízo.

3. Disposições legais

A dificuldade de acesso à justiça, de forma efetiva e plena, não só esbarra nas barreiras econômicas apresentadas diante de uma sociedade miserável, em que o acesso ao conhecimento se mostra limitado, que dirá acerca dos direitos e garantias inerentes a todos. Somado a isso, existem as causas políticas envolvidas, que se refletem na morosidade da prestação jurisdicional, bem como se revela cada dia mais afogada em demandas, sem o necessário preparo e atualização dos funcionários, o que invariavelmente cria problemas crônicos. O campo psicológico também sofre grande influência na seara processual, uma vez que o sentimento de desconfiança da população é muito evidente em face dos membros do Poder Judiciário, que muitas vezes representam figuras opressoras, que não trazem a devida segurança ao conflito apresentado. Tais obstáculos ao pleno exercício da ação constituem fatores que apenas desestimulam e enfraquecem a estrutura governamental, ao possibilitar que apenas parcela da população tenha acesso as garantias dispostas. Os doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryant Garth assim se posicionam acerca disso:

“A capacidade jurídica pessoal, se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça. Ele enfoca as inúmeras barreiras que precisam ser pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através de nosso aparelho judiciário.”[12]

A introdução no ordenamento jurídico brasileiro, da Lei nº 1.060, em 05 de fevereiro de 1950, trouxe uma verdadeira mudança de paradigma nas disposições atinentes, principalmente no que tange ao acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, mediante a simples declaração da parte que requer o pleito, cabendo à parte contrária a comprovação de que a realidade é diversa da alegada. Tal norma trouxe uma verdadeira revolução dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que antes da sua edição, cabia à parte que pleiteava o benefício, a comprovação da sua situação de hipossuficiência financeira, mediante certidões expedidas por diversos órgãos públicos, de modo a atestar tal situação fática. Com esta mudança, houve uma aproximação da população ao efetivo acesso à justiça, ao superar os entraves colocados diante dos cidadãos, em buscar ou até mesmo responder a uma demanda judicial, sem prejuízo da sua estrutura familiar ou de seu sustento próprio. Posteriormente, a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), em seu artigo 1º, dispôs expressamente acerca desta possibilidade, conforme redação abaixo transcrita:

“Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.(…)

§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos desta lei.

§ 4º A impugnação do direito à gratuidade não suspende o curso do processo de alimentos e será feita em autos apartados.”

Tal disposição apenas vem reiterar o que a lei de 1950 já trazia, em especial o fato de a demanda tramitar normalmente, mesmo havendo impugnação ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, que será encartado em autos apartados, cabendo ao juiz da causa julgar a demanda o quanto antes, de modo a evitar uma possível utilização do Poder Judiciário de forma indevida. Esta sistemática possibilitou que o direito ali tutelado, muitas vezes em caráter de urgência, não sofresse um retardamento em sua efetivação, ao permitir que esta impugnação fosse julgada durante o transcurso do processo, evitando a ocorrência de qualquer prejuízo inicial.

Quanto a lei objeto do presente estudo, relevante fazer algumas considerações específicas acerca de pontuais disposições. No artigo 2º da aludida norma, é disposto que os benefícios da gratuidade da justiça poderão ser requisitados tanto pelos cidadãos brasileiros como pelos estrangeiros, tornando assim, efetivo o princípio da igualdade material, mediante o tratamento isonômico das pessoas presentes no território nacional, não se atendo as suas características pessoais, mas sim as suas peculiaridades econômicas. Além disso, no artigo 3º, é apresentado um rol exemplificativo da abrangência da gratuidade da justiça, como por exemplo, dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa, do contraditório e dos honorários de advogado e encargos com peritos. Tal listagem passou por diversas mudanças com o passar do tempo, de modo a se adequar as reais necessidades da sociedade, bem como se amoldar as mudanças legislativas ocorridas ao longo dos anos. Por isso que da sua tipificação como um rol meramente exemplificativo, uma vez que deve se adequar aos anseios sociais, de modo a efetivar um contato mais saudável ao Poder Judiciário e a uma ordem jurídica mais justa. Conforme já exposto acima, o artigo 4º traz a forma como a parte deve requerer os benefícios, qual seja, “mediante simples afirmação” de não ter condições de arcar com as custas do processo, bem como dos honorários advocatícios e demais encargos. Se a parte contrária conseguir comprovar a má-fé em tal formulação, pode o magistrado impor uma pena, de pagamento de até dez vezes as custas judiciais, como verdadeira forma de penalizar a parte que requereu algo indevidamente. No artigo 12 é estabelecido o prazo prescricional de cinco anos para a parte pagar as custas processuais, desde que a sua situação financeira tenha se modificado quando do pedido original do benefício. O prazo para contagem, inicia-se com a sentença final do processo, ou seja, do trânsito em julgado.

Tais artigos, apresentados de forma sucinta na presente exposição, se mostram bem pontuais e propícios a suprir as necessidades sociais, através de expressões claras e de fácil compreensão, possibilitando o contato direto da população com a jurisdição estatal. A lei ora em análise, é propícia e essencial para uma boa adequação das necessidades da população carente, que estaria ainda mais distante do Poder Judiciário e da tutela estatal, se não houvesse tal preceito fundamental.

4. Análise jurisprudencial

A jurisprudência no que tange ao assunto proposto é quase que unânime em conceder os benefícios da gratuidade da justiça, no entanto, possui algumas situações que se destoam do senso comum, merecendo destaque e ponderações. A título de exemplo, extrai-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que se coaduna com a boa interpretação das normas, em especial as disposições do texto constitucional:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BENEFÍCIO POSTULADO NA INICIAL, QUE SE FEZ ACOMPANHAR POR DECLARAÇÃO FIRMADA PELO AUTOR. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS. NÃO-REVOGAÇÃO DO ART. 4º DA LEI Nº 1.060/50 PELO DISPOSTO NO INCISO LXXIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[…]

Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se ‘pobre nos termos da lei’, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal.”[13]

Aludido julgado reflete, de forma clara, que cabe a parte contrária a alegação de que o pleiteador do benefício não o faz jus. A comprovação da situação, por meio de declaração de Imposto de Renda, dentre outras formas exigíveis, somente podem ser aplicadas, quando do requerimento expresso da parte, cabendo ao juiz da causa intimar o pretenso beneficiário da gratuidade da justiça, que comprove se realmente a sua situação se mostra excepcional, não possuindo condições de arcar com as despesas da demanda, sem prejuízo próprio ou de seus familiares. Não sendo comprovada a situação econômica de necessitado, da parte, cabe ao magistrado ponderar pelas alegações feitas, de modo a revogar ou manter o benefício ali pleiteado. Reiterando sempre que o incidente de impugnação à gratuidade da justiça tramita em apenso aos autos principais, devendo o juiz julgar o feito o quanto antes, sob pena de trazer benefícios indevidos a uma das partes da demanda.

Em sentido contrário, outra forma de interpretação das disposições contidas no ordenamento jurídico pátrio é feito ao desvincular a Constituição Federal de 1988 do restante do sistema. Senão vejamos:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – AFIRMAÇÃO DE POBREZA – REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO – LEI Nº 1060, DE 1950. A parte que, por sua situação econômica, não puder pagar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, gozará dos benefícios da assistência judiciária. É o que se depreende do preceito da Lei nº 1.060/50, com as alterações posteriores. Assistência judiciária é o serviço organizado pelo Poder Público de modo geral, em quadros funcionais, para o amparo jurídico aos necessitados, gozando os benefícios que a lei especifica. No entanto, pode a parte necessitada valer-se dos serviços profissionais do advogado para a defesa do seu direito e terá a gratuidade de justiça, o que não pode ser confundido com a assistência judiciária, que é função, de um modo geral, destinada aos defensores públicos. Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, nº LXXIV, preceitua aos que comprovarem a insuficiência de recursos, a miserabilidade, isto é, a impossibilidade de poder pagar (advogado, custas, taxas, emolumentos, selos etc). Em razão do investimento do Estado, nesse serviço, tem o direito de exigir aquilo que a regra jurídica constitucional lhe assegurou. A Lei nº 1.060/50, no que, nesse sentido, contraria a Carta Magna, não pode ser mais atendida. Recurso não provido.” [14]

O julgado acima colacionado traz uma análise diferenciada do tema. Segundo o desembargador, se o Estado disponibiliza a população, tanto a Defensoria Pública, como os convênios junto às assistências judiciárias existentes, bem como junto aos programas ligados à Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a proporcionar uma prestação mais efetiva junto à população necessitada, não existe porque a pessoa ser patrocinada por um advogado particular. Diante disso, como muitas vezes os programas governamentais, bem como os órgãos incumbidos de tal função, não atuam de forma plena, ou sequer são implementadas de forma efetiva, necessitando da atuação de outros órgãos de classes de modo a suprir esta lacuna deixada, necessário uma melhor reflexão acerca do mencionado julgado, especialmente ao restringir um direito, que deveria ser apenas ampliado. A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça possibilita a parte o não pagamento das despesas normais que teria com um processo, qual seja, custas do processo e honorários advocatícios, por exemplo, sob pena de desestruturação do sua unidade familiar, devido aos altos custos ali despendidos. Se o Estado não consegue fornecer um serviço pontual e presente, que satisfaça as necessidades da sociedade, não pode a parte ser prejudicada em procurar um advogado particular para suprir tal deficiência, pleiteando simultaneamente a gratuidade da justiça, por ter uma amizade com seu procurador, por exemplo, que atue em seu nome na situação de pro bono. O Poder Judiciário, na decisão acima mencionada, estaria limitando até o círculo de amizade das pessoas, quando o Poder Público deveria disponibilizar de tal serviço de forma plena e efetiva e na maioria dos casos não o faz.

Em sentido contrário ao exposto acima, pode sim a parte ser agraciada com os benefícios da gratuidade da justiça, e ao mesmo tempo possuir um procurador particular. Os julgados abaixo transcritos representam bem isso:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA – ADVOGADO CONSTITUÍDO – ISENÇÃO DE CUSTAS – POSSIBILIDADE DA MEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. Pedido de gratuidade de justiça. Indeferimento, porque a parte se acha representada por advogado. A defesa dos pobres em Juízo não constitui monopólio da Defensoria Pública do Estado. Não se discutindo a miserabilidade do agravante, a alegação de pobreza deve ser admitida como verdadeira, até prova em contrário, através de impugnação, nos termos da Lei nº 1060/50. Provimento do recurso. Decisão unânime.”[15]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AGRAVO PROVIDO.
Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1060/50, que não contemplam tal restrição.”[16]

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – JUSTIÇA GRATUITA – ADVOGADO INDICADO PELA PARTE – FATO QUE NÃO CONFIGURA MOTIVO LEGÍTIMO PARA ELIMINAÇÃO DO PRIVILÉGIO DA GRATUIDADE – NÃO CONCESSÃO, ADEMAIS, DO BENEFÍCIO AO PREENCEHDOR DAS CONDIÇÕES PARA OBTÊ-LO, TRADUZ NÍTIDA VIOLAÇÃO A DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LXXIV, DA CF. O fato de o obreiro ter feito a escolha do advogado para representá-lo na causa não configura motivo legítimo para eliminar o privilégio da gratuidade. Ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua livre escolha, bastando que este aceite o cargo. Ademais, a não concessão do benefício da assistência judiciária àquele que se mostra preenchedor das condições para obtê-la, traduz nítida violação a direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Carta Magna), vale dizer, o benefício da justiça gratuita não pode ser objeto de restrição tal como aqui ocorreu.”[17]

Complementando este disposto, o julgado abaixo transcrito, revela que, comprovado a não possibilidade de pagamento das custas e despesas necessárias para o prosseguimento de uma demanda, deve ser beneficiada a parte pelo agraciamento da gratuidade da justiça, não se importando com a forma como que a mesma conseguiu constituir um advogado, pois isso se refere a esfera particular da pessoa, intangível pelo Estado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIOS DE JUSTIÇA GRATUITA – PRESUNÇÃO LEGAL DE POBREZA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUBSTANCIAIS A DEMONSTRAR POSSUIR O BENEFICIÁRIO CONDIÇÕES DE ARCAR COM O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO – O magistrado somente deve indeferir benefícios de Justiça Gratuita, se houver elementos substanciais demonstrado que o beneficiário possui condições de arcar com o pagamento de custas processuais, já que o art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, se contenta com a simples presunção de pobreza. O fato de ser o agravante pequeno proprietário rural, e estar ele com sua propriedade hipotecada e sofrendo vários processos de execução, não elidem a presunção de poder ele arcar com as custas processuais.”[18]

Se o Estado, detentor do poder de jurisdição, não possui condições plenas de efetivar o acesso à justiça, por meio de uma assistência judiciária integral, que consiga suprir todas as necessidades que a população precisa, seja antes, durante a após a propositura de uma ação judicial, de modo a esclarecer todas as etapas e procedimentos existentes, não existe qualquer vedação em haver um auxílio particular para garantir o direito de defesa da parte em juízo. Para tanto, as Defensorias Públicas, seja no âmbito federal, mas principalmente no estadual, devem estar mais bem equipadas e estruturadas, de modo a suprir uma demanda cada vez maior de pessoas que procuram tais órgãos em busca de auxilio jurídico, o que acaba não sendo efetivado, havendo a necessidade desta atuação, por meio de advogados regularmente habilitados, que, através de um convênio junto com a Ordem dos Advogados do Brasil, busca possibilitar uma maior interação entre os profissionais e a população necessitada, materializando assim o princípio do acesso à justiça.

5. Da diferença entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita

Essencial fazer uma diferenciação entre os três institutos acima apresentados, de modo a tornar mais clara a sua definição, bem como de delimitar o âmbito de atuação de cada um dos conceitos. Primeiramente, relevante trazer a disposição contida no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal ao dispor que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são usualmente utilizados como sinônimos, no entanto, existem diferenças essenciais, que merecem ser trazidas a tona. Por justiça gratuita, deve se entender como a gratuidade de todas as custas e despesas processuais necessárias aos atos de prosseguimento da ação, e defesa de seus interesses. Já a assistência judiciária envolve a atuação gratuita da causa por um advogado regularmente habilitado junto aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e devidamente inscrito no convênio da assistência judiciária ou por um defensor público, funcionário público, seja no âmbito estadual seja no federal, defendendo em juízo a pessoa sem condições de arcar com as despesas de um advogado particular. Assim, a assistência jurídica é um gênero da qual a assistência judiciária faz parte dela, também relacionada a serviços jurídicos não incluídos no processo, tais como, as orientações individuais, seja antes, durante e até mesmo após o término da demanda. Por fim a justiça gratuita nada mais é do que os benefícios concedidos às pessoas que não tem condições de arcar com as custas processuais, necessitando estar fora deste âmbito de cobrança, sob pena de prejuízo próprio ou de sua família.

A Lei nº 1.060/50 dispõe que a assistência judiciária isenta a pessoa do pagamento, por exemplo: a) das taxas judiciárias e dos selos; b) dos emolumentos e custas devidas aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; c) das despesas com publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais e d) dos honorários dos advogados e peritos. Por outro lado, não existe o monopólio da assistência por parte do Estado, uma vez que todos aqueles órgãos que possibilitam um melhor contato da população, com o Poder Judiciário, e principalmente com uma melhor resposta estatal, devem sempre ser exaltados, de modo a possibilitar uma efetiva resposta estatal.

O conceito de acesso à justiça, com o passar do tempo, sofreu constantes evoluções, desde o estado monárquico, em que o rei concentrava o poder em suas mãos, tendo poder de vida e de morte sobre os seus inferiores, o que não permitia uma atuação isenta das ações. Já nos estados liberais burgueses, típicos dos séculos XVIII e XIX, vigorava um ideal individualista dos direitos, o que limitava o acesso ao Poder Judiciário, apenas aos que poderiam arcar com as despesas do processo. Com o passar do tempo, e a criação do Estado Social de Direito, exemplificado pela expressão laissez faire, o direito ao acesso à justiça passou a ser inerente a todos os cidadãos, não podendo o Poder Público intervir na esfera pessoal das escolhas, sendo ressaltado apenas no ponto de vista formal. Com as transformações sociais, oriundas principalmente da Revolução Industrial, que passou a disciplinar as sociedades de massa, a coletividade assumiu relevante papel, possibilitando uma reavaliação dos conceitos então existentes, em especial após a disseminação mundial dos direitos humanos, o que ensejou diversas alterações nos ordenamentos. Neste momento, os direitos sociais assumiram relevante papel, cabendo agora o Estado garantir que os mesmos se efetivem, possibilitando uma melhor harmonia das disposições.

Como a expressão justiça é muito ampla, sofrendo mutações com o passar do tempo, relevante esta diferenciação entre o acesso à justiça do acesso ao Poder Judiciário. A primeira se caracteriza por uma amplitude muito maior, abarcando não só os conceitos jurídicos, como também da resposta efetivamente apresentada ao caso concreto, satisfazendo (ou não) a pretensão da parte. Já a segunda terminologia se limita apenas ao ingresso de uma ação em face do Poder Judiciário, pelo fato de a pessoa estar insatisfeita com uma situação, necessitando de uma resposta por parte do Estado, devido à vedação de regulamentação pelas partes, através da autotutela. No entanto, importante situar que este exercício, garantido constitucionalmente, nem sempre satisfaz aquilo que foi pleiteado, pois as circunstâncias processuais nem sempre são favoráveis a todos os litigantes.

O cidadão que ingressa com uma ação no Poder Judiciário, incontestavelmente está se valendo do seu direito público e indisponível de ação, assegurado na Constituição República Federativa do Brasil. No entanto, o direito do cidadão somente se completará com a efetiva prestação jurisdicional requerida, dentro de um lapso temporal razoável. Daí a importância na prestação eficaz, que se amolde as necessidades das partes, evitando que uma delas seja prejudicada de forma injusta, apenas por não possuir condições para arcar com as despesas processuais.

6. Apontamentos pertinentes acerca do assunto

Após as exposições legais, jurisprudências e doutrinárias, importante fazer algumas considerações acerca das expressões utilizadas durante a presente exposição. Primeiramente importante distinguir o âmbito de atuação da assistência judiciária e dos benefícios da gratuidade da justiça. Alguns doutrinadores fazem apontamentos sobre os principais empecilhos para a efetivação do acesso à justiça de forma equânime a todos. Por exemplo, J. J. Calmon de Passos assim se manifestou, já na década de 90, ainda durante o regime militar:

“Os obstáculos que impedem o acesso dessa maioria à justiça já foram bem caracterizados: deficiência de instrução, baixo incide de politização, estado de miséria absoluta ou hipossuficiência econômica grave, mínimo poder de mobilização e nenhuma organização.”[19]

A expressão assistência judiciária, em relação aos benefícios da gratuidade da justiça, se mostra uma expressão muito mais elastica, ao englobar não só a segunda expressão, como também fornecer um amparo legal que possibilite o desenvolvimento da demanda judicial em questão. Nesta linha, Pontes de Miranda traz importante preceito abaixo transcrito:

“Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo.”[20]

Diante disso, fica evidente que existe a necessidade de preenchimento de requisitos legais, seja em relação ao artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, bem como nas disposições exigíveis pela Lei nº 1.060/50, para concessão de tal benefício. Tal direito possui características personalíssimas, não se estendendo as demais pessoas, como por exemplo, numa demanda em que figuram simultaneamente marido e mulher no mesmo pólo da ação, devendo ser comprovada a necessidade fática de cada um deles. Este benefício também incide sobre os estrangeiros, desde que residentes no Brasil, possibilitando que a diferenciação seja feita pelas características econômicas e não pessoais.[21]

Além disso, o conceito de necessitado, disposto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 1.060/50, é estabelecido num determinado momento do tempo/espaço, em que a pessoa não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família. Segundo leciona Yussef Said Cahali:

“O beneficiário da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final.”[22]

A título de exemplo, segue o julgado abaixo transcrito, que ilustra muito a explanação supra mencionada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – A concessão de Assistência Judiciária Gratuita independe da condição econômica de pobreza ou miserabilidade da parte, importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea, conforme se depreende do art. 2º, § único da Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV da CF. Agravo de instrumento. Decisão monocrática dando provimento.”[23]

Normalmente o pedido para concessão dos benefícios da gratuidade da justiça é apresentado logo no início da demanda, por questão lógica, vez que este é o momento onde se atribui o valor da causa, são pagos as custas processuais e respectivas taxas, quando se analisa o ponto de vista do autor; e o réu, no momento de ingresso na demanda, para o pagamento das despesas referentes a taxa de procuração. Quando da prolação da sentença, também se mostra relevante analisar se a parte é ou não beneficiária da justiça gratuita, vez que se ponderará se serão devidos os honorários advocatícios, eventuais custas para interposição de recursos, dentre outras disposições. Nesta linha ainda, Humberto Theodoro Júnior, define as taxas ou custas judiciárias como sendo “as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática do ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público”.[24]

O tema apresentado é muito rico e desenvolvido na doutrina, com pontuais e relevantes colocações, que merecem ser levantadas, de modo a trazer maior embasamento as disposições aqui apresentadas. O professor Augusto Tavares Rosa Marcacini assim se manifesta acerca do ônus da prova no que tange a presunção da alegação de pobreza:

“Nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, milita presunção de veracidade da declaração de pobreza em favor do requerente da gratuidade. Desta forma, o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza é do impugnante.”[25]

De fato, as maiores dificuldades enfrentadas pelo movimento de efetivação do acesso à justiça se referem aos obstáculos econômico-financeiros. O problema foge, a princípio, de uma atuação mais próxima do Poder Judiciário, uma vez que está relacionada muito mais a distribuição desigual de renda e a concentração na mão de poucos, de grande parcela dos ganhos. Constata-se que nas sociedades capitalistas modernas, o custo para ingresso de uma ação judicial é muito alto, em relação às causas com valor elevado, bem como em relação às demandas de pequena monta, o que desfavorece a população de baixa renda de participar destas demandas. Daí a importância de uma análise relevante acerca do instituto da gratuidade da justiça, como forma de tentar reduzir estas diferenças.

O doutrinador Calmon de Passo traz importante lição, através de uma fábula popularmente conhecida, para revelar um acontecimento curioso:

“E se não pretendermos fazer de conta que ignoramos a realidade, sabemos perfeitamente que os processos em que os litigantes gozam do benefício da assistência judiciária gratuita andam mais lentos que a tartaruga da fábula, sem contar com a vantagem que ela teve de o coelho cochilar à sombra da árvore, o que jamais acontece com os litigantes abonados em relação a seus adversários beneficiários da assistência judiciária gratuita.”[26]

Apesar de a justiça ser, ainda que no plano teórico, acessível a todos aqueles que a buscam o ingresso em juízo ainda é muito oneroso no Brasil. De fato não são todos os cidadãos que podem custear uma demanda judicial, incluindo o pagamento de despesas, suportando a burocracia do trâmite processual e a demora numa efetiva e plena resposta judicial. Para evitar a ocorrência de injustiças, deve haver um trabalho de conscientização coletiva, que evite que a tutela do Estado se torne algo tão distante, como ocorre atualmente, em que poucos realmente têm contato com a solução dos conflitos.

Com efeito, mais relevantes ainda que haja um aperfeiçoamento da tutela jurisdicional do que simplesmente das leis processuais. A adoção de uma postura mais organizada da estrutura do Poder Judiciário, na qual o ser humano, aliado a melhor técnica, assuma o papel central de todas as discussões, se mostra relevantíssimo. Daí a importância de realização de uma verdadeira revolução no atual quadro brasileiro, principalmente no que tange as deficiências existentes, de modo a possibilitar uma igualdade de condições às partes litigantes.

7. Concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas

Outro tema essencial e atual ao presente trabalho se revela a possibilidade de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas que comprovem não possuir rendimentos necessários para arcar com as despesas de uma demanda. O problema surge, uma vez que o legislador ordinário, na segunda metade do século XX, época da promulgação do Código de Processo Civil, não previa que em um futuro não muito distante, poderia haver uma intensa industrialização e desenvolvimento capitalista no Brasil, trazendo à tona a criação de pessoas jurídicas com problemas financeiros, ou até mesmo que não visassem o lucro, como as pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Neste sentido, Araken de Assis assim já se manifestou acerca da possibilidade de concessão de tal beneficie a alguns tipos de pessoas jurídicas:

“Com efeito, também a pessoa jurídica pode-se encontrar na contingência de o atendimento às despesas do processo implicar prejuízo às suas atividades. No regime do Código de 1939, a exclusão das pessoas jurídicas se baseava no fato de que ‘não são miseráveis, no sentido jurídico da expressão’. Mas se evoluiu no sentido de concedê-la às instituições filantrópicas e assistenciais sem fins lucrativos.”[27]

O posicionamento acerca do tema não é uniforme na jurisprudência, havendo julgados no sentido de estender tal benefício às pessoas jurídicas, e outros em sentido contrário. A título de exemplo, extraem-se as seguintes hipóteses abaixo colacionadas:

“PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – SINDICATO – PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS – POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte tem entendido ser possível a concessão do benefício da

assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica, desde que comprovado que não tenha ela condições de suportar os encargos do processo.

2. Revisão do entendimento da relatora a partir do julgamento do EREsp 653.287/RS.

3. Pessoas jurídicas com fins lucrativos fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita desde que comprovem a dificuldade financeira porque a presunção é de que essas empresas podem arcar com as custas e honorários do processo.

4. Pessoas jurídicas sem fins lucrativos como entidades filantrópicas, sindicatos e associações fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita porque a presunção é a de que não podem arcar com as custas e honorários do processo. Desnecessária a prova da dificuldade financeira para obter o benefício.

5. Recurso especial provido.”[28]

“Conclui-se por uma série de dispositivos contidos na Lei n 1.060/50, dentre os quais ressaltam-se os arts. 4º, caput, e 10, que se referem às expressões ‘sustendo próprio ou de sua família’ e ‘morte de seu titular’, que o benefício da gratuidade deve ser somente da pessoa natural, e desde que comprovada a hipossuficiência. Incabível, assim, a concessão da gratuidade às pessoas Jurídicas.”[29]

Necessária a realização de uma análise da verdadeira finalidade daquela pessoa jurídica, criação do ser humano, buscando separar a pessoa natural, das responsabilidades como prestador de um serviço, por exemplo. Basta a análise do estatuto social para real ponderação da finalidade da pessoa jurídica, relevando se a mesma almeja ou não lucro. No caso negativo, parece que a concessão é pertinente, vez que objetivam uma prestação de serviço à comunidade, como por exemplo, as entidades filantrópicas e beneficentes. Exatamente por não buscar o lucro como primeira finalidade, como ocorre das sociedades por ações e limitadas, as sociedades sem fins lucrativos possuem recurso limitados e já revertidos para itens já pré-fixados, sendo que o pagamento das custas processuais, algo sequer cogitado quando da criação da pessoa jurídica, muitas vezes não é levado em consideração. Nesta hipótese, cabe a parte contrária comprovar que o pleiteante do benefício não é merecedor de tal direito, uma vez que recai sobre tal alegação uma presunção juris tantum, em que se equipara a manutenção da pessoa ou de sua família, à continuação da existência da pessoa jurídica.

Parece que as pessoas jurídicas devem ter uma atenção especial do magistrado, ao analisar a real finalidade daquela reunião de pessoas naturais, bem como a situação econômica da mesma no momento do ingresso na demanda judicial. Não se pode restringir apenas as entidades sem fins lucrativos e as associações os benefícios da gratuidade da justiça, mas sim ampliar esta incidência, àquelas empresas que realmente estejam em uma situação diferenciada, passando por uma crise, por exemplo, não podendo arcar com as custas do processo naquele específico momento. Como forma de possibilitar uma materialização real da disposição constitucional, cada caso dever ser ponderado com muita atenção, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça, apenas pelo fato de a parte não ter condições de arcar com as despesas processuais da demanda. Para tanto, a própria lei dispõe no artigo 12, conforme já comentado que:

“A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”.

Tal norma possibilita que a parte beneficiária, pague o passivo processual num momento posterior, desde que comprovada a sua mudança da situação originária, postergando aquela obrigação, não havendo assim qualquer prejuízo as partes e muito menos ao erário público. Por isso, parece que a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, pode sim ser estendida às pessoas jurídicas que comprovem esta necessidade, sob pena de ocorrência de danos ainda maiores, como por exemplo, a demissão em massa dos empregados de uma empresa, o que trará novos reflexos, de ordem ainda mais gravosa, a uma parcela da sociedade.

8. Ondas renovatórias

Relevante trazer a tona ainda o fato de que, num estudo conciso, a superação das barreiras formais também se mostra pontual ao presente embate. Mauro Cappelletti e Bryan Garth, ainda no século XIX, realizaram uma análise aprofundada do panorama existente em alguns países, de modo a traçar algumas metas que pudessem minimizar os danos causados ao descompasso existente entre o acesso à justiça e a população. Na obra intitulada Acesso à justiça, traduzida pela hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, no ano de 1988, são apresentadas três ondas que servem de parâmetro até os dias de hoje, para qualquer mudança que é apresentada no ordenamento pátrio. Segundo os autores:

“O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi à assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.”[30]

Estas balizas apresentadas buscam aproximar dois pólos aparentemente tão distantes, o Poder Judiciário e a população que realmente necessita de uma tutela jurisdicional plena e eficaz. Um dos obstáculos apresentados se refere à dificuldade que boa parte da população tem em realmente ter acesso ao Poder Judiciário, ao se exigir o pagamento de custas processuais, normalmente de alta monta. Tal obste parece ser solucionado mediante o instituto da gratuidade da justiça, ao isentar as pessoas que não possuem condições de arcar com uma demanda sem prejuízo próprio ou de sua família. Nesta linha ainda, outro problema surge, uma vez que grande parcela da população brasileira, marcada pelas extremas diferenças, sequer ter conhecimento dos seus verdadeiros direitos e obrigações. Muitas vezes a pessoa sofre uma evidente violação e permanecesse inerte, vez que não tem conhecimento de suas garantias básicas. A proteção integral das pessoas, somente ocorrerá quando o Estado conseguir desenvolver, de forma efetiva e concreta, as defensorias públicas que tutelam os interesses dos hiposuficientes. Tal medida se mostra muito clara aos olhos dos bancos acadêmicos, porém possui diversos empecilhos para colocar em prática, principalmente no que tange ao repasse de recursos.

A segunda onda, preceitua a implementação de processos coletivos, que trazem maior operacionabilidade ao sistema, possibilitando que numa única demanda seja discutido diversos assuntos, evitando a repetição de demandas iguais, cabendo apenas a parte interessada, extrair as cópias necessárias para atuação na fase de execução, ao efetivar a decisão, de acordo com as peculiaridades que a sua hipótese apresentada exige. Por fim, a última proposta se funda na necessidade de uma análise muito mais ampla do que vem a ser o acesso à justiça, se valendo de métodos alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, de modo a evitar o ingresso com novas demandas no Poder Judiciário que já se mostra abarrotado. Além disso, os meios extrajudiciais, se valendo de outros dispositivos existentes em nosso ordenamento, como os cartórios, também tem se revelado uma forma de solucionar os problemas de forma rápida e eficaz.

Uma verdadeira mudança na mentalidade dos aplicadores do direito se mostra uma via muito propícia e aceita ao caso concreto, de modo a se adequar as reais necessidades que a população almeja em especial aquela envolvida esporadicamente em demandas, vez que carecem de um auxílio pontual e preciso para aquela situação. Porque existe a necessidade obrigatória de entregar ao Estado a função de solucionar um problema em que as partes podem debater e dirimir de modo a chegar num denominador comum que agrade a ambos, e seja cumprido por ambos os pólos de forma espontânea?  Fornecendo maior dimensão a esta garantia, conclui Kazuo Watanabe que:

“O direito de acesso à justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; são dados elementares desse direito: 1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do País; 2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; 3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; 4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características”.[31]

Somado a isso, a dificuldade de compreensão das expressões técnicas utilizadas tanto pelos procuradores, como pelos magistrados, se mostra outra barreira que dificulta não só o acesso à justiça, como também o acesso ao conhecimento disponível naquela situação. Uma formação mais humanística, tanto dos advogados, como dos membros dos órgãos públicos, em especial dos magistrados, também se revela uma via adequada e propícia para um contato melhor da população com o Poder Judiciário. Não pode haver somente a isenção das custas e honorários advocatícios, sem que haja uma verdadeira relação de mutualidade entre o procurador e o seu assistido, de modo a facilitar não só o andamento processual, como também a melhor compreensão dos atos a serem realizados, como forma de difundir um ideal de que a justiça está sendo formada naquela situação, com a participação de todos. Essencial uma diferenciação entre o que vem a ser o acesso formal à justiça e o acesso efetivo à justiça. O doutrinador Guilherme Peña de Moraes dispõe que:

“O primeiro, identificado como direito fundamental de índole individualista, representa os direitos de ação e defesa, conceituados como direitos subjetivos públicos, autônomos, abstratos, determinados e específicos, de natureza constitucional-processual, de invocar, mediante a dedução de uma pretensão em juízo ou demanda, ou impedir, através da resposta do demandado, a outorga da prestação jurisdicional, respectivamente. Ressalta-se que os direitos individuais são caracterizados pelo estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção, isto é, são direitos asseguradores de uma esfera de ação pessoal própria, inibidora da ação estatal, de modo que o Estado os satisfaz por um abster-se ou não atuar. O segundo, particularizado como direito fundamental de índole social, corresponde a uma faculdade ou prerrogativa dos indivíduos, ou das unidades sociais das quais façam parte, de participação nos benefícios da vida social, econômica ou cultural, mediante prestações, diretas ou indiretas, por parte do organismo estadual, no sentido de reconhecer e defender adequadamente, na esfera prática, os direitos titularizados pela pessoa humana. É relevante dizer que os direitos sociais são determinados pela constituição, com referência ao Estado, de um dever de prestação, vale dizer, são direitos fundamentais satisfeitos por uma prestação ou fornecimento de um bem por parte do corpo estatal”.[32]

Ainda nesta linha, em um estudo acerca do assunto, José de Albuquerque Rocha discorre que:

“(…) o direito de acesso à justiça deve ser encarado como instrumento de política social. Não basta estudá-lo como faculdade abstrata de acesso à justiça, mas deve ser tratado de uma maneira mais ampla, como qualquer tema jurídico, compreendendo não só o estudo das normas que o consagram, mas também as possibilidades concretas de sua efetivação, o que levanta a questão de identificar os obstáculos que impedem o exercício do direito”.[33]

Nesta análise do problema da materialização do acesso à justiça, se mostram essenciais os fatores sociais, econômicos e jurídicos, principalmente no sistema brasileiro. O ordenamento pátrio define bem o que vem a ser o Poder Judiciário, como o local onde as pessoas trazem seus litígios, para próximo do Estado, que tem o dever de solucionar o que lhe foi apresentado. Ocorre que não existe, em sentido contrário, uma definição segura do que vem a ser o acesso à justiça, devido a sua bipartição em critério formal e material. No que tange ao primeiro item, parece haver uma garantia abstratamente apresentada, que permeia a todos. Já o segundo, é a realização deste conceito, através do real acesso as estruturas e instituições disponíveis, que buscam tornar concreta a tutela jurisdicional. No entanto, a mera conceituação não se mostra suficiente, devendo haver meios plenos de materialização. A sua importância se mostra fundamental, ao ser a fonte de garantia de todos os demais direitos apresentados e garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pelo sistema brasileiro como um todo.

Diante destas disposições, revela-se que o acesso à justiça é um direito fundamental, inerente a todas as pessoas, não podendo ser restringido ou subtraído em hipótese alguma. Além disso, o Estado tem de trazer formas de efetivar estas disposições, por meio de políticas públicas e mudanças de procedimentos, que possibilitem um contato mais saudável da população com estes meios de solução de conflitos. A própria busca pela erradicação da pobreza já solucionaria este problema, ao possibilitar que todos tenham um real e efetivo acesso a todas as tutelas judiciais disponíveis, porém este objetivo parece que somente se concretizará a longo prazo, após muito empenho do Poder Público.

9. Considerações finais

Os benefícios da gratuidade da justiça surgiram no ordenamento pátrio como forma de possibilitar que uma parcela da sociedade, que a princípio estaria a margem do Poder Judiciário, realmente tenha acesso a uma tutela jurisdicional plena, de modo a garantir que seus direitos sejam resguardados e cobertos pelo manto da segurança jurídica, evitando que injustiças venham a ocorrer. Não importa se a pessoa é natural ou jurídica, deve haver uma análise ponderada da situação econômica para então ser deferida ou não o benefício, de modo a evitar a ocorrência de qualquer injustiça. O que o Estado não pode é punir aquela pessoa, por não ter condições de arcar com um advogado próprio, exigindo da mesma o pagamento das custas processuais e seus respectivos honorários, sob pena de desestabilizar sua estrutura familiar, célula de toda a sociedade. O Brasil, país de grandes disparidades, deve buscar ao menos no que tange ao acesso à justiça, minimizar esta distância, de modo a materializar, de forma efetiva o princípio da igualdade material.

Relevante ir além do mero acesso à justiça, buscando realizar um trabalho de conscientização da população, por meio de uma visão crítica e atual, através da complementação da formação das pessoas, através da realidade onde está inserida. O simples pagamento das custas e honorários advocatícios se releva um grande passo na efetivação do acesso à justiça, porém o homem, ser em constante mutação, deve se atualizar e galgar novas demandas, de modo a se adequar as suas necessidades sempre. Por isso, relevante que seja feita um ajuste as reais necessidades da população, de modo a efetivar as disposições constitucionais de forma clara e evidente.

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Notas:
[1] DE ALTAVILA, Jayme. Origem dos direitos dos povos. 6ª ed. São Paulo: Ícone, 1995, p. 37/38.
[2] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 61.
[3] PLUTARCO. Vidas paralelas. vol. 1. São Paulo: Paumape, 1991, p. 64.
[4] DE ALTAVILA, Jayme. Op. cit., p. 251.
[5] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 73.
[6] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 374/375.
[7] Art. 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
[8] CAMPO, Hélio Márcio. Assistência jurídica gratuita: assistência judiciária e gratuidade judiciária. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 07/08.
[9] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
[10] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal; RE nº 206.354-1; 2º Turma; Ministro Relator Carlos Velloso; Recorrente: Caixa Econômica Federal; Recorrido: Lodovani Nizzolla e Outros; Julgado em 17/12/1996; DJU 02/05/1997.
[12] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 22.
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; REsp. nº 38.124/RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Recorrente: Roselaine Mara Pereira Karnikowski; Recorrido: Ivan Cunha Nielson Júnior; Advogado: Luiz Roberto Nunez Padilla e Outros; Julgado em 20/10/1993;  DJ 29/11/1993.
[14] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 1159/95; Reg. 160196 – Cód. 95.002.01159; 6ª Câmara Cível; Relator Desembargador Luiz Carlos Perlingeiro; Julgado em 05/09/1995; DJ 15/11/1995.
[15] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; AI nº 6996/2000; 15ª Câmara Cível; Relator Desembargador José Mota Filho; Julgado em 16/08/2000; DJ 24/10/2000.
[16] BRASIL. 2º Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo; AI nº 555.868-0/0; Relator Juiz Thales do Amaral; Julgado em 02/12/1998; DJ 19/02/1999.
[17] BRASIL. 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo; AI nº 405.660-00/5; Relator Juiz Renato Sartorelli; Julgado em 19/03/1997; DJ 25/05/1997.
[18] BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul; AG nº 2001.002629-8; 1º Turma Cível; Relator Desembargador Ildeu de Souza Campos; Julgado em 04/10/2001; DJ 12/12/2001.
[19] PASSOS, J. J Calmon. O problema do acesso à justiça no Brasil. In: Revista de Processo nº 39, julho – setembro, ano X, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 83.
[20] DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentários à Constituição de 1967: com emenda nº 1, de 1969. tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 642.
[21] VIDIGAL, Maurício. Lei de assistência judiciária interpretada (lei nº 1.060/50, de 5-2-1950). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 23.
[22] CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 155.
[23] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; AGI nº 70006492433; 12ª câmara Cível; Relator Desembargador Marcelo Cezar Muller; Julgado em 04/06/2003; DJE 24/08/2003.
[24] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 84.
[25] MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 100.
[26] PASSOS, José Joaquim Calmon. A crise do Poder Judiciário e as reformas instrumentais: Avanços e retrocessos. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado nº 5, março – maio de 2006, Salvador/BA, p. 12, disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-5-MAR%C3%87O-2006-CALMON%20PASSOS.pdf. Acesso em 30 de junho de 2011.
[27] ASSIS, Araken. Benefício da Gratuidade. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul nº 73, julho de 1998, Porto Alegre: AJURIS, p. 166
[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; 2ª Turma; REsp nº 642.288/RS; Relatora Ministra Eliana Calmon; Julgado em 15/09/2005; DJE 03/10/2005.
[29] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 27ª Câmara de Direito Privado; AI nº 1106706-00; Relator Desembargador Carlos Giarruso Santos; Julgado em 08/05/2007; DJE 19/07/2007.
[30] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad.: Ellen Gracie Northfleet. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.31.
[31] WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: Participação e Processo, coord. de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1988, p. 135.
[32] DE MORAES, Guilherme Peña. Instituições da Defensoria Pública. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 45/46.
[33] ROCHA, José de Albuquerque. Defensoria pública como conquista do cidadão. In Revista Cearense Independente do Ministério Público. Ano I, nº 03, Fortaleza: Ed. ABC, 1999, p. 172.

Luís Henrique Bortolai em ambitojuridico.com.br

Mestrando em Acesso à Justiça na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP (PUC-Campinas). Membro da Comissão de Cursos e Palestras da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Campinas/SP. Advogado em Campinas/SP

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